問：在股東代表訴訟中，當股東作為原告與被告達成調解協議之後，此時法院能否直接出具調解書？

答：法院不能直接出具調解書，需要待公司決議機關通過調解協議之後，法院才能出具調解書。《民事訴訟法》第一百條規定：「調解達成協議，人民法院應當製作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收後，即具有法律效力。」根據該規定，通常而言，調解協議經雙方當事人確認之後，法院即可出具調解書。但在股東代表訴訟中，由於公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東會、董事會決議通過後，法院才能出具調解書予以確認。因此，在股東代表訴訟中，當原告股東與被告達成調解協議之後，法院不能直接出具調解書，而是要等公司的決議機關通過決議程序對調解協議的內容予以確認之後，法院才能出具調解書。

問：當事人向法院主張合同無效，但依據的理由卻是合同可撤銷的事由。此時法院應如何審查？

答：法院應全面審查合同是否具有可撤銷事由以及合同是否無效。我們認為，一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關於合同無效的事由成立的，法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷事由成立的，因合同無效和可撤銷的後果相同，法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人的訴訟主張與訴訟理由不一致時，在本案的特殊情形中，無論是撤銷合同還是認定合同無效，實質上都是對合同效力的消極確認之訴，也即對是否存在有效合同的確認。如果另一方當事人主張合同有效並要求履行義務的，法院要對所有可能影響合同效力的事由在同一個訴訟中全部進行審查，否則就會出現矛盾。總而言之，只要是在同一個合同關係中，如果一方當事人請求確認合同無效或可撒銷，此時無需考慮具體理由，而是應在一次訴訟中，將全部的情形考慮進來。

問：李某與謝某簽訂了房屋買賣合同，雙方約定，在一定情形下，李某享有合同解除權。後李某通過起訴的方式要求解除合同，行使解除權，此時李某提起的訴訟究竟是形成之訴還是確認之訴？

答：李某在通過訴訟程序行使形成權時，需要區別兩種情形：一是李某已在訴訟程序外以通知的方式行使形成權，但謝某有異議，李某據此提起訴訟的，此時該訴訟在性質上屬於確認之訴，即確認李某是否享有形成權以及該形成權行使方式是否符合法律規定。二是李某直接提起訴訟，請求撤銷或者解除合同，此時該訴訟在性質上屬於形成之訴。

合同解除權、抵銷權以及撤銷權在性質上都屬於形成權。所謂形成權，是指權利人得依其單方意思表示引起法律關係變動的權利。形成權的行使方式包括單純形成權與形成訴權兩種。前者是指權利人無須通過訴訟，僅以其單方意思表示即可引起法律關係變動；後者是指只能通過訴訟或者仲裁方式提起，經法院或者仲裁機構確認權利人享有形成權後才能引起法律關係變動。以訴訟或者仲裁方式行使形成權，是形成權行使的例外情形，只有在法律有明確規定的情況下，才能依據此種方式行使。我國法律要求當事人必須通過訴訟或者仲裁的方式撤銷合同，故撤銷權屬於形成訴權。而對於當事人行使解除權、抵銷權則沒有此限制，當事人既可以在訴訟外通過單方意思表示行使，也可以通過訴訟或者仲裁的方式行使。若當事人已在訴訟外通過單方意思表示行使過解除權，對方當事人有異議的，此時雙方的爭議焦點便轉變為權利人是否享有解除權以及如何行使解除權，屬於對權利的確認，因此，該訴訟在性質上屬於確認之訴；若當事人直接通過訴訟的方式行使解除權的，此時的爭議焦點為是否應變更當事人之間的權利義務關係，故該訴訟屬於形成之訴。

問：趙某和劉某簽訂了房屋租賃合同，後趙某向法院起訴，僅要求解除合同，法院是否應一併審理合同解除後的法律後果？

答：法院可以向當事人釋明合同解除後的法律後果，當事人如果增加訴訟請求的，法院可以一併審理合同解除後的法律後果。《民法典》第五百六十六條第一款規定：「合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失。」該款規定了合同解除後的法律後果。審判實踐中，當事人僅主張解除合同，法院應否一併處理合同解除的法律後果，一直有不同的觀點和做法。一種觀點認為，根據「不告不理」的民事訴訟原則，法院應當圍繞當事人的訴訟請求進行審理，不應判超所請。若當事人僅主張解除合同，法院不應一併處理合同解除的法律後果。我們認為，定分止爭是當事人進行民事訴訟活動的重要目的，也是社會主義法治追求的重要價值目標。為了有效化解社會矛盾，減少當事人訴累，對「不告不理」原則的理解不應過分機械。當事人請求解除合同的，原則上應當一併處理解除後的責任承擔等相關後果。如對於房屋租賃合同而言，一旦認定合同應當解除，就應當對返還財產、騰讓房屋等事宜一併作出處理。必要時，應當及時組織當事人辦理房屋交接手續，這樣既可以減少當事人的經濟損失，也便於法院對案件的審理，同時有利於化解糾紛，減少訴累。至於合同解除後的損失賠償、違約責任承擔問題，法院應向當事人釋明，如果當事人堅持不提出請求，可以在裁判文書中指出通過另行訴訟的方式予以解決，以便尊重當事人的民事訴訟權利。

問：在某債權債務關係中，主債務數額為50萬元，擔保責任的數額為60萬元。後債權人起訴債務人與擔保人，要求其償還借款本息。在訴訟過程中，法院能否依職權主動認定擔保責任大於主債務的部分無效？

答：法院不能直接依職權認定擔保責任大於主債務的部分無效，需要由擔保人主張後，法院才能審查認定。實踐中，擔保責任的數額高於主債務、擔保責任約定的利息高於主債務利息、擔保責任的履行期先於主債務履行期屆滿，都是擔保範圍超過主債務範圍的體現。儘管當事人有關擔保責任大於主債務的約定，屬於因違反法律強制性規定或者違背公序良俗而部分無效，但合同部分無效後所產生的擔保人因此減少給付的法律後果，僅涉及擔保人的個人利益，法院無權也不應替擔保人主張，更不能在擔保人未提出主張的情況下依職權將擔保人的責任降低到與主債務相同的程度。就此而言，關於擔保責任超出主債務部分無效，法院只能在擔保人提出主張的情況下進行審查。至於此種主張是以起訴還是抗辯的方式提出，則在所不問。故在本案中，在擔保人未主動提出超過主債務的10萬元擔保責任無效的情況下，法院不能直接依職權認定該部分擔保無效。

問：某法院受理了多位投資者基於同一證券虛假陳述對證券公司提起的民事賠償案件，法院決定採用代表人訴訟的方式審理該案。在發出公告前，法院能否就被告的行為是否構成虛假陳述等基本事實進行審查？

答：法院可以就被告的行為是否構成虛假陳述等基本事實進行審查。虛假陳述案件如採用代表人訴訟方式進行審理，因起訴的原告範圍未必涵蓋了所有能夠獲賠的投資者，根據《民事訴訟法》第五十七條第一款的規定，「訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記」。也就是說，人民法院在發出的公告中，需要確定可以參加訴訟的投資者範圍，而這就與投資者的交易方向，虛假陳述的實施日、揭露日或者更正日等案件基本事實的認定密切相關。我們認為，受訴法院在發出公告前，應當先行就被告的行為是否構成虛假陳述，投資者的交易方向與誘多、誘空的虛假陳述是否一致，以及虛假陳述的實施日、揭露日或者更正日等案件基本事實進行審查。該規定所體現的基本事實審查前置並未違背以審判為中心的原則，因為法院在公告前進行的前置審查在範圍與程度上均與庭審中審查事實存在差距，並不會使法院形成先入為主的結論。此外，該做法還可以避免實質上不可能勝訴的原告通過法院告知的方式進入訴訟，從而增加當事人訴累。

問：在壟斷民事訴訟中，壟斷行為的受害人往往人數眾多，壟斷行為的行為人可能也為複數。如何處理壟斷民事訴訟中的合併審理問題呢？

答：由於壟斷行為的受害人可能人數眾多，他們可能選擇單獨訴訟、共同訴訟、代表人訴訟以及法律規定的其他方式提起訴訟。因此，可能出現多個原告針對相同的壟斷行為向同一法院分別起訴的情況。在多個被告共同實施壟斷行為的情況下，也可能出現多個原告針對同一壟斷行為向不同法院分別起訴的情況。為了節省審判資源、提高審理效率和保證裁判結果的統一性，《最高人民法院關於審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(本文以下簡稱《規定》)第八條第一、二款規定：「兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權的同一人民法院分別提起訴訟的，人民法院可以合併審理。兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權的不同人民法院分別提起訴訟的，後立案的人民法院發現其他有管轄權的人民法院已先立案的，應當裁定將案件移送先立案的人民法院；受移送的人民法院可以合併審理。」換言之，對於前一種情況，受訴法院可以合併審理；對於後一種情況，後立案的法院在得知有關法院先立案的情況後，應當裁定將案件移送先立案的法院，受移送的法院可以合併審理。

問：法院在審理王某與劉某的借款糾紛期間，公安機關因債務人劉某涉嫌詐騙犯罪而立案偵查，此時受理借款糾紛的民事法院應如何處理該案？

答：本案需分兩種情形：如果借款糾紛的審理不需要以刑事訴訟審理結果為前提，則法院可以繼續審理，無須中止；若借款糾紛的審理需要以刑事案件的審理結果為前提，法院則應裁定中止審理。關於民刑交叉案件中民事案件和刑事案件的審理順序，司法實務常見的做法是「先刑後民」，因為刑事訴訟中採取的偵查手段較之民事訴訟查明事實的方法查明事實更為深入。但這一做法有悖於「私權優先」的現代司法理念，且一些案件因犯罪嫌疑人潛逃、長期無法歸案，導致刑事訴訟程序無法正常啟動，民事訴訟程序也無法進行，降低了案件審理的效率，不利於對被害人的權益予以及時救濟。我們認為，對於民刑交叉案件，已經進行的民事訴訟是否應當中止，應根據《民事訴訟法》第一百五十三條第一款的規定，即「有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的……」因此，如果民商事案件必須以相關的刑事案件的審理結果為依據，則民商事案件應當中止審理；反之，民商事案件應當繼續審理。

問：《民事訴訟法》第一百五十三條第一款規定了5種具體的中止訴訟的情形，但並未明確列舉當事人失蹤作為訴訟中止的事由。是否可以將當事人失蹤作為第六項兜底條款所規定的「其他應當中止訴訟的情形」？

答：我們認為，對此應當具體問題具體分析。在未經宣告失蹤程序前，該當事人是否屬於失蹤人員尚未經過法定程序認定，這時人民法院應當按照審理一般民事案件的程序，依法使用相應的送達方式，必要時通過公告送達程序向該當事人送達，經過合法送達方式送達相應訴訟文書後，該當事人仍未到庭的，則要依據《民事訴訟法》第一百四十六條規定，「原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決」；或者依據《民事訴訟法》第一百四十七條規定，「被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決」，依法適用缺席判決制度。如果該當事人已經被利害關係人向人民法院申請宣告失蹤，人民法院依法受理且尚未審結的，這時應適用《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第五項規定「本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的」中止訴訟。如果該當事人已經被人民法院宣告失蹤，則應當由其財產代管人承繼該訴訟，此時應當對原來中止的訴訟恢覆審理。

問：變更失蹤人財產代管人應當適用特別程序還是普通程序？

答：對失蹤人財產代管人自己申請變更代管人適用程序沒有爭議，都認為應比照特別程序進行審理。但在利害關係人申請變更失蹤人財產代管人的適用程序問題上則存在不同觀點：一種意見認為，失蹤人的利害關係人申請人民法院變更財產代管人的，比照特別程序進行審理。其法律依據是《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（已廢止）第三十五條。另一種意見則認為，失蹤人的利害關係人申請人民法院變更財產代管人的，人民法院應告知其以原指定的代管人為被告起訴，並按普通程序進行審理。其法律依據是《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百四十二條第二款規定，「失蹤人的其他利害關係人申請變更代管的，人民法院應當告知其以原指定的代管人為被告起訴，並按普通程序進行審理」。

我們認為，第二種意見更為可取。首先，利害關係人和財產代管人之間的爭議性決定了其不能申請特別程序。特定情形下，利害關係人之所以申請變更財產代管人主要是因為財產代管人損害了失蹤人財產權益，從而間接影響到利害關係人可能的利益。因此，利害關係人與財產代管人之間是存在廣義上的民事爭議的。而根據《民事訴訟法》第十五章規定，特別程序的適用範圍是特定的。其特定性表現在：（1）適用特別程序的人民法院是特定的，即僅限於基層人民法院，中級以上人民法院不適用特別程序。（2）適用特別程序審理的案件是特定的，即僅限於審理選民資格案件和非訟案件。在這兩類案件中，不存在民事權利義務之爭，也不存在利害衝突的雙方當事人。其次，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》已經失效，應當適用《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》。