10.4.3 行为经济学模型（P194-195）

上述两个模型都假设原被告决策是理性的，但行为经济学认为和解和判决对双方具有不同心理意义——规避损失（loss aversion）。

比较两组选择：第一组——确定得到100元 vs 50%概率得200元/50%概率一无所得（人们倾向于确定得到100元）；第二组——确定损失100元 vs 50%概率损失200元/50%概率不损失（人们倾向于选择后者）。这说明：面对收益时人们偏好确定性，面对损失时人们偏好不确定性。

那么对于原告来说，和解意味着确定的收益（如第一组→ 倾向于和解）；对于被告来说，判决标志着损失具有更高不确定性，说不定法院不会判败诉（如第二组→ 倾向于判决）。原被告具有了相反的心理倾向 → 和解可能性大大降低，判决可能性大大提高。这弥补了乐观模型和信息不对称模型没有解释的"为什么有共同信息仍无法和解"的情形。

10.4.4 负值诉讼（P195-197）

负值诉讼（negative value suits）指从表面上看原告起诉的预期收益低于成本的诉讼，也称为轻率诉讼——原告胜诉概率很小，甚至基本没有机会胜诉。为什么原告在这种情况下还要提起这样的诉讼？

1. 乐观模型的解释（P195-196）：当原被告都认为诉讼没有价值（PpD = PdD = 0），和解出价 S = ½(Cd - Cp)。只要 Cd > 3Cp（被告的诉讼成本远高于原告的起诉成本），原告将提起负值诉讼。e.g. 原告起诉正在建设大型工程的被告——被告因诉讼无法继续施工又要支付巨额违约金 → 选择和解给付原告一定补偿以求快速结束诉讼。

2. 信息不对称模型的解释（P196）：有些情况下原告的起诉威胁是不可信的。被告可等待原告起诉和判决 → 原告意识到诉讼对其是一无所获的结果 → 取消起诉。关键：被告无法观察到原告是否真正受到伤害（受到伤害的比例为a）。被告需在混同策略（和解出价S = PD - Cp）和分离策略（和解出价为零，受伤害者进入判决，未受伤害者放弃）之间权衡。a越大 → 越应采取混同策略（和解节约大量诉讼成本）。

3. 序贯模型（Rosenberg & Shavell, 1985）（P196-197）：原告以成本f起诉 → 被告须付出成本d抗辩 → 原告选择继续诉讼或放弃。只要 f < S < D → 原告提起负值诉讼以迫使被告和解。

4. 负值诉讼的社会合意性——并非所有负值诉讼都应被抑制（P197）：- 社会不需要的负值诉讼：本质上是一种"合法讹诈"，只是造成财富转移，没有产生任何社会收益 → 应通过罚款等抑制。 - 社会有益的负值诉讼：原告确实受到伤害但诉讼成本高于赔偿 → 如果不起诉，被告侵害行为不会受到制裁和威慑 → 应通过减免诉讼费用、集团诉讼等鼓励。

10.5 最小化诉讼成本

10.5.1 诉讼成本及其最小化（P197）

诉讼成本从构成角度：货币成本（起诉费、律师代理费、法官工资等直接货币支付）和非货币成本（相关主体付出的时间和精力）。从承担主体角度：私人成本（决定原告诉讼决策的决定性因素）和社会成本（国家运行审判体系、社会激励体系扭曲等）——社会成本不在当事人诉讼决策考虑范围内 → 诉讼将不可避免地产生一定外部性。

最小化诉讼成本两个任务：① 在总量上降低诉讼成本；② 减少诉讼的负外部性。

10.5.2 诉讼费用：美国规则和英国规则（P197-199）

美国规则：当事人不论案件结果如何自行支付各自的诉讼费用（多数国家采用）。英国规则：败诉一方不仅要负担自身诉讼费用，还要承担对方的诉讼费用。

那么，哪种规则更能促进和解、更能促使谨慎起诉、更能节约社会成本？

1. 英国规则与和解：英国规则下和解条件变为 (Pp - Pd)(D + Cp + Cd) ≤ Cp + Cd。与美国规则下的和解条件 D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd 相比，左边明显更大 →英国规则下和解可能性减少了。直观解释：在英国规则下判决将比和解带来更大的产出结果（诉讼费用被作为判决结果的一部分），而和解意味着各自承担费用 → 降低了可能的和解空间。但若当事人为风险规避者，在英国规则下判决结果不确定性更高 → 和解可能性可能有所提高。结论尚不清晰。

2. 英国规则与起诉：英国规则的一个明显优势是促使原告在起诉时十分谨慎——只提起高胜诉概率的诉讼。假设Cp和Cd相同，原告在Pp < Cd/(Cp + Cd)（即胜诉概率<50%）时不会提起诉讼，而在美国规则下只要预期收益大于诉讼费用就可起诉。这与"慎用诉讼"的理念更加一致。

3. 促进和解的美国制度：《美国联邦民事诉讼规则》第六十八条（P199）规定：拒绝被告正式和解出价的原告，如果在后来判决中得到的结果不优于和解出价，必须支付被告在和解出价后的诉讼费用 → 推动原告认真考虑被告和解出价 → 节省自身及社会诉讼成本。

10.5.4 诉讼中的代理费用（P200-202）

1. 法律服务需求的两种驱动力：① 当事人缺乏必备法律知识和诉讼运作经验（以货币成本换取法律服务 + 节省自身非货币成本 + 提高诉讼质量）；② 竞争性需求——当对方使用法律服务后，为防止在对抗中处于劣势，即使本无使用考虑的当事人也须聘请律师消除对方优势。法律服务供给的特征：基于信息不对称（当事人缺乏评价律师服务水平的信息和能力 → 不同收费安排就是为了降低信息不对称的不利影响）+受管制（行业进入需专业资格、收费需政府认可、禁止广告宣传 → 同样建立在信息不对称特征上）。

2. 固定收费安排 vs 分成收费安排：

3. 最优法律服务——为什么禁止诉讼赔偿权出售？

固定收费和分成收费都无法推动律师实现最优服务投入——因为两种情况下都存在着不同程度的律师服务收益外溢情况。只有一种情况可能实现最优：原告将诉讼赔偿权出售给律师，原告和律师合二为一——律师作为全部投入的唯一和全部受益者。但几乎所有国家都禁止这样的契约。原因：一是出售可能引发诉讼泛滥，二是信息不对称使当事人无法准确给自己的诉讼赔偿权定价。

10.5.5 审判制度（P202-204）

审判是诉讼中的核心环节。诉讼法的目标体现为管理成本和错误成本的最小化——错误成本的最小化主要通过正确判决实现，但复杂的审判制度可能提高判决准确性同时也提高诉讼成本。

1. 纠问制与对抗制——两种审判制度的经济比较（P202-203）：

最终制度选择取决于社会更看重哪个价值以及相应的互补制度安排。波斯纳认为对抗制好于纠问制，因为他更看重对抗制带来的证据较高可信度。

2. 法官的行为边界——终身制vs聘任制、遵循先例vs成文法（P203-204）：

• 终身任命制（英美法系）： 法官独立性强，抵抗外界干涉能力强 → 做正确事情的成本低。但法官主观性可能导致固守传统形成错误。

• 聘任制（大陆法系）： 法官需投入更多努力以获得新聘任（按优秀法官标准行动）。但受外界干预可能性提高 → 尤其是来自对聘任有影响的势力时，错误可能性提高。

• 遵循先例（英美法系）： 与法官造法功能联系在一起 → 约束法官行为同时提高法律适用灵活性 + 提高判决准确性，但复杂法律文本提高学习成本 + 增加法律不确定性。

• 成文法（大陆法系）： 提高法律统一性 → 秩序稳定确定，但要付出延误成本甚至错误成本。

3. 证据的经济分析——波斯纳的贝叶斯法则（P204）：

波斯纳以贝叶斯法则作为证据判定的基本原则——根据既有概率和新的有关证据计算事件发生概率，给出了统一计算先验概率信息和新搜集信息的方法。理性的证据使用过程应当推动证据使用边际成本等于边际收益。成本约束构成证据搜集和采纳的标准——美国《联邦证据规则》第四百零三条规定：证据虽然具有相关性，但若可能导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或考虑过分迟延、浪费时间或无须提交重复证据时，也可不予采纳。波斯纳认为，如同汉德公式是侵权法经济分析的核心原则一样，该规则是证据法经济分析的核心原则。这与9.2.3中汉德公式的逻辑一致——都是在边际上做成本收益比较。

10.5.6 上诉的经济合理性（P204-205）

修正下级法院判决中的错误是上诉法院的主要功能——正是诉讼制度追求错误成本最小化的体现。从经济理性角度看，上诉机制只有在产生的收益大于带来的管理成本时，其存在才是合理的。e.g. 错误判决导致的社会损失10万元，上诉以80%概率矫正 → 预期收益8万元，上诉运行成本4万元 → 8 > 4，上诉合理。

如何确保被提起的上诉都是具有较大社会损失的错误判决？Shavell（1995）说明存在一个上诉分离机制：错误判决的当事人发现上诉更有利可图（被矫正概率高 → 预期收益高），而正确判决的当事人发现上诉相对无利可图（被错误改判概率低 → 预期收益低）→ 潜在上诉人之间产生分离倾向。进一步，国家可通过提高上诉私人成本（要求支付较高上诉费）保证进入上诉的都是社会损失较高的错误判决。

10.6 普通法的效率演进假说

1. 波斯纳的假说——普通法具有自我效率提升功能（P205）

波斯纳首先提出普通法具有内在的经济逻辑，能够自动清除体系内不正确的法律规则，使普通法逐渐发展成为完美的法律体系。学者们将普通法类比为市场机制，认为普通法也具有类似于"看不见的手"的内在作用机制——选择性诉讼。

2. 选择性诉讼——"看不见的手"模型（Rubin, 1977; Priest, 1977）（P205-206）

核心机制：非效率法律规则比效率法律规则受到更多的诉讼检验。非效率法律规则会被反复提请到法院从而受到挑战，而效率法律规则则不会。因此即使法官在两种规则间不存在任何偏好，非效率法律规则因为其经常受到挑战也会在法院的多次检验中被修正。选择性诉讼像一个过滤器——效率法律规则顺利通过，非效率法律规则被不断检验直到转变为效率法律规则。

为什么？非效率法律规则给当事人施加了更高的成本 → 针对非效率法律规则的诉讼更多。

e.g. 甲乙离婚对住房有不同评价（甲30万、乙25万）。效率要求将住房配置给甲（评价更高者）。若乙得到住房（错误配置），甲推翻错误配置的预期收益是30万元；而若甲得到住房（正确配置），乙推翻正确配置的预期收益只有25万元。甲推翻错误配置的激励更高 → 错误权利配置将比正确配置激励更多的诉讼投入（更高频率的诉讼请求 + 在诉讼中投入更多资源）→ 提高诉讼质量 → 胜诉概率大大提高 → 错误规则被修正为效率规则。