10.4.3 行為經濟學模型（P194-195）

上述兩個模型都假設原被告決策是理性的，但行為經濟學認為和解和判決對雙方具有不同心理意義——規避損失（loss aversion）。

比較兩組選擇：第一組——確定得到100元 vs 50%概率得200元/50%概率一無所得（人們傾向於確定得到100元）；第二組——確定損失100元 vs 50%概率損失200元/50%概率不損失（人們傾向於選擇後者）。這說明：面對收益時人們偏好確定性，面對損失時人們偏好不確定性。

那麼對於原告來說，和解意味着確定的收益（如第一組→ 傾向於和解）；對於被告來說，判決標誌着損失具有更高不確定性，說不定法院不會判敗訴（如第二組→ 傾向於判決）。原被告具有了相反的心理傾向 → 和解可能性大大降低，判決可能性大大提高。這彌補了樂觀模型和信息不對稱模型沒有解釋的"為什麼有共同信息仍無法和解"的情形。

10.4.4 負值訴訟（P195-197）

負值訴訟（negative value suits）指從表面上看原告起訴的預期收益低於成本的訴訟，也稱為輕率訴訟——原告勝訴概率很小，甚至基本沒有機會勝訴。為什麼原告在這種情況下還要提起這樣的訴訟？

1. 樂觀模型的解釋（P195-196）：當原被告都認為訴訟沒有價值（PpD = PdD = 0），和解出價 S = ½(Cd - Cp)。只要 Cd > 3Cp（被告的訴訟成本遠高於原告的起訴成本），原告將提起負值訴訟。e.g. 原告起訴正在建設大型工程的被告——被告因訴訟無法繼續施工又要支付巨額違約金 → 選擇和解給付原告一定補償以求快速結束訴訟。

2. 信息不對稱模型的解釋（P196）：有些情況下原告的起訴威脅是不可信的。被告可等待原告起訴和判決 → 原告意識到訴訟對其是一無所獲的結果 → 取消起訴。關鍵：被告無法觀察到原告是否真正受到傷害（受到傷害的比例為a）。被告需在混同策略（和解出價S = PD - Cp）和分離策略（和解出價為零，受傷害者進入判決，未受傷害者放棄）之間權衡。a越大 → 越應採取混同策略（和解節約大量訴訟成本）。

3. 序貫模型（Rosenberg & Shavell, 1985）（P196-197）：原告以成本f起訴 → 被告須付出成本d抗辯 → 原告選擇繼續訴訟或放棄。只要 f < S < D → 原告提起負值訴訟以迫使被告和解。

4. 負值訴訟的社會合意性——並非所有負值訴訟都應被抑制（P197）：- 社會不需要的負值訴訟：本質上是一種"合法訛詐"，只是造成財富轉移，沒有產生任何社會收益 → 應通過罰款等抑制。 - 社會有益的負值訴訟：原告確實受到傷害但訴訟成本高於賠償 → 如果不起訴，被告侵害行為不會受到制裁和威懾 → 應通過減免訴訟費用、集團訴訟等鼓勵。

10.5 最小化訴訟成本

10.5.1 訴訟成本及其最小化（P197）

訴訟成本從構成角度：貨幣成本（起訴費、律師代理費、法官工資等直接貨幣支付）和非貨幣成本（相關主體付出的時間和精力）。從承擔主體角度：私人成本（決定原告訴訟決策的決定性因素）和社會成本（國家運行審判體系、社會激勵體系扭曲等）——社會成本不在當事人訴訟決策考慮範圍內 → 訴訟將不可避免地產生一定外部性。

最小化訴訟成本兩個任務：① 在總量上降低訴訟成本；② 減少訴訟的負外部性。

10.5.2 訴訟費用：美國規則和英國規則（P197-199）

美國規則：當事人不論案件結果如何自行支付各自的訴訟費用（多數國家採用）。英國規則：敗訴一方不僅要負擔自身訴訟費用，還要承擔對方的訴訟費用。

那麼，哪種規則更能促進和解、更能促使謹慎起訴、更能節約社會成本？

1. 英國規則與和解：英國規則下和解條件變為 (Pp - Pd)(D + Cp + Cd) ≤ Cp + Cd。與美國規則下的和解條件 D(Pp - Pd) ≤ Cp + Cd 相比，左邊明顯更大 →英國規則下和解可能性減少了。直觀解釋：在英國規則下判決將比和解帶來更大的產出結果（訴訟費用被作為判決結果的一部分），而和解意味着各自承擔費用 → 降低了可能的和解空間。但若當事人為風險規避者，在英國規則下判決結果不確定性更高 → 和解可能性可能有所提高。結論尚不清晰。

2. 英國規則與起訴：英國規則的一個明顯優勢是促使原告在起訴時十分謹慎——只提起高勝訴概率的訴訟。假設Cp和Cd相同，原告在Pp < Cd/(Cp + Cd)（即勝訴概率<50%）時不會提起訴訟，而在美國規則下只要預期收益大於訴訟費用就可起訴。這與"慎用訴訟"的理念更加一致。

3. 促進和解的美國制度：《美國聯邦民事訴訟規則》第六十八條（P199）規定：拒絕被告正式和解出價的原告，如果在後來判決中得到的結果不優於和解出價，必須支付被告在和解出價後的訴訟費用 → 推動原告認真考慮被告和解出價 → 節省自身及社會訴訟成本。

10.5.4 訴訟中的代理費用（P200-202）

1. 法律服務需求的兩種驅動力：① 當事人缺乏必備法律知識和訴訟運作經驗（以貨幣成本換取法律服務 + 節省自身非貨幣成本 + 提高訴訟質量）；② 競爭性需求——當對方使用法律服務後，為防止在對抗中處於劣勢，即使本無使用考慮的當事人也須聘請律師消除對方優勢。法律服務供給的特徵：基於信息不對稱（當事人缺乏評價律師服務水平的信息和能力 → 不同收費安排就是為了降低信息不對稱的不利影響）+受管制（行業進入需專業資格、收費需政府認可、禁止廣告宣傳 → 同樣建立在信息不對稱特徵上）。

2. 固定收費安排 vs 分成收費安排：

3. 最優法律服務——為什麼禁止訴訟賠償權出售？

固定收費和分成收費都無法推動律師實現最優服務投入——因為兩種情況下都存在着不同程度的律師服務收益外溢情況。只有一種情況可能實現最優：原告將訴訟賠償權出售給律師，原告和律師合二為一——律師作為全部投入的唯一和全部受益者。但幾乎所有國家都禁止這樣的契約。原因：一是出售可能引發訴訟泛濫，二是信息不對稱使當事人無法準確給自己的訴訟賠償權定價。

10.5.5 審判制度（P202-204）

審判是訴訟中的核心環節。訴訟法的目標體現為管理成本和錯誤成本的最小化——錯誤成本的最小化主要通過正確判決實現，但複雜的審判制度可能提高判決準確性同時也提高訴訟成本。

1. 糾問制與對抗制——兩種審判制度的經濟比較（P202-203）：

最終制度選擇取決於社會更看重哪個價值以及相應的互補制度安排。波斯納認為對抗制好於糾問制，因為他更看重對抗制帶來的證據較高可信度。

2. 法官的行為邊界——終身制vs聘任制、遵循先例vs成文法（P203-204）：

• 終身任命制（英美法系）： 法官獨立性強，抵抗外界干涉能力強 → 做正確事情的成本低。但法官主觀性可能導致固守傳統形成錯誤。

• 聘任制（大陸法系）： 法官需投入更多努力以獲得新聘任（按優秀法官標準行動）。但受外界干預可能性提高 → 尤其是來自對聘任有影響的勢力時，錯誤可能性提高。

• 遵循先例（英美法系）： 與法官造法功能聯繫在一起 → 約束法官行為同時提高法律適用靈活性 + 提高判決準確性，但複雜法律文本提高學習成本 + 增加法律不確定性。

• 成文法（大陸法系）： 提高法律統一性 → 秩序穩定確定，但要付出延誤成本甚至錯誤成本。

3. 證據的經濟分析——波斯納的貝葉斯法則（P204）：

波斯納以貝葉斯法則作為證據判定的基本原則——根據既有概率和新的有關證據計算事件發生概率，給出了統一計算先驗概率信息和新搜集信息的方法。理性的證據使用過程應當推動證據使用邊際成本等於邊際收益。成本約束構成證據搜集和採納的標準——美國《聯邦證據規則》第四百零三條規定：證據雖然具有相關性，但若可能導致不公正偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大於該證據可能具有的價值時，或考慮過分遲延、浪費時間或無須提交重複證據時，也可不予採納。波斯納認為，如同漢德公式是侵權法經濟分析的核心原則一樣，該規則是證據法經濟分析的核心原則。這與9.2.3中漢德公式的邏輯一致——都是在邊際上做成本收益比較。

10.5.6 上訴的經濟合理性（P204-205）

修正下級法院判決中的錯誤是上訴法院的主要功能——正是訴訟制度追求錯誤成本最小化的體現。從經濟理性角度看，上訴機制只有在產生的收益大於帶來的管理成本時，其存在才是合理的。e.g. 錯誤判決導致的社會損失10萬元，上訴以80%概率矯正 → 預期收益8萬元，上訴運行成本4萬元 → 8 > 4，上訴合理。

如何確保被提起的上訴都是具有較大社會損失的錯誤判決？Shavell（1995）說明存在一個上訴分離機制：錯誤判決的當事人發現上訴更有利可圖（被矯正概率高 → 預期收益高），而正確判決的當事人發現上訴相對無利可圖（被錯誤改判概率低 → 預期收益低）→ 潛在上訴人之間產生分離傾向。進一步，國家可通過提高上訴私人成本（要求支付較高上訴費）保證進入上訴的都是社會損失較高的錯誤判決。

10.6 普通法的效率演進假說

1. 波斯納的假說——普通法具有自我效率提升功能（P205）

波斯納首先提出普通法具有內在的經濟邏輯，能夠自動清除體系內不正確的法律規則，使普通法逐漸發展成為完美的法律體系。學者們將普通法類比為市場機制，認為普通法也具有類似於"看不見的手"的內在作用機制——選擇性訴訟。

2. 選擇性訴訟——"看不見的手"模型（Rubin, 1977; Priest, 1977）（P205-206）

核心機制：非效率法律規則比效率法律規則受到更多的訴訟檢驗。非效率法律規則會被反覆提請到法院從而受到挑戰，而效率法律規則則不會。因此即使法官在兩種規則間不存在任何偏好，非效率法律規則因為其經常受到挑戰也會在法院的多次檢驗中被修正。選擇性訴訟像一個過濾器——效率法律規則順利通過，非效率法律規則被不斷檢驗直到轉變為效率法律規則。

為什麼？非效率法律規則給當事人施加了更高的成本 → 針對非效率法律規則的訴訟更多。

e.g. 甲乙離婚對住房有不同評價（甲30萬、乙25萬）。效率要求將住房配置給甲（評價更高者）。若乙得到住房（錯誤配置），甲推翻錯誤配置的預期收益是30萬元；而若甲得到住房（正確配置），乙推翻正確配置的預期收益只有25萬元。甲推翻錯誤配置的激勵更高 → 錯誤權利配置將比正確配置激勵更多的訴訟投入（更高頻率的訴訟請求 + 在訴訟中投入更多資源）→ 提高訴訟質量 → 勝訴概率大大提高 → 錯誤規則被修正為效率規則。