五、對披露電子儲存信息的評註

1. 技術革命對披露規定的影響是一個重要問題——《聯邦規則》業已修改以適應早期技術進步——《規則》第34條的變化較小——即允許無法院命令的提交申請——足以適應該發展

2. 法院和訴訟當事人越來越關心電子儲存信息特別是電子郵件的披露問題——規則諮詢委員會2006年宣布了對披露規則的修改以解決對電子儲存信息的焦慮：根據《規則》第26條（a）款（1）項初始的必須披露要求確認電子儲存信息；《規則》第33條（d）款商業記錄選擇權現在包括電子儲存信息；《規則》第34條明確包括電子儲存信息將其作為一種披露形式；《規則》第26條（b）款（2）項（B）目允許一方當事人拒絕提交電子儲存信息如從其他來源獲取它造成不合理的高昂成本或過重負擔

3. 涉及電子儲存信息的其他主要規定：《規則》第26條（f）款會議中當事人須討論一系列問題包括由披露電子儲存信息所引發的問題；《規則》第37條（e）款創製一個"安全港（safe harbor）"不讓制裁沒有提交電子儲存信息的當事人因為該信息在電子儲存信息系統中由於日常的誠信善意的操作而丟失

第四節 披露濫用的制裁（P479-489）

一、制裁體系概述

1. 《聯邦規則》總是想像當事人將通力合作並善意披露——當事人擁有相當大的自由可決定使用何種披露工具以及何時使用它們——也有責任按規則行事——當合作方式崩潰時則由法院介入

2. 《規則》第37條是法院強迫當事人遵守披露規則的主要法源——通常對當事人的制裁在訴訟待決的法院尋求——對非當事人的制裁在尋求披露的地區法院尋求

二、部分未遵守與兩步驟方法

（一） 第一步：申請強制執行

1. 部分未遵守基本披露規定的行為羅列在《規則》第37條（a）款（3）項（B）目中：（1）沒有回答庭外宣誓作證中提出的問題；（2）實體組織沒有根據《規則》第30條（b）款（6）項為庭外宣誓作證指定適當之人；（3）沒有答覆書面質詢；（4）在對提交申請的答覆中沒有表示將允許檢查或允許實際檢查——稱這些為部分未遵守因為當事人實際上遵守了一部分（如除一個問題外回答了所有問題）

2. 沒有回答一些問題可能完全不是"未遵守"——有時候不回答特定問題是正當的（如聲稱該問題侵犯了特權或作為工作成果受保護）——但在法院對該問題做出裁決前不知道被請求方所聲稱的理由是否為正當

3. 《規則》第37條（a）款：在此階段可獲得的制裁僅是法院發布命令迫使被請求方回答尚未回答的問題——要求披露的當事人根據《規則》第37條（a）款（1）項提出申請要求強迫回答問題——須向法院證明已經在沒有法院介入的情況下誠實善意地盡力獲取信息

3.1 根據《規則》第37條（a）款（4）項逃避性的答覆被視為沒有答覆——如果當事人在庭外宣誓作證中不置可否（hems and haws）或以其他方式對問題不做回答→沒有回答該問題

3.2 如果法院准予了強制披露申請→申請人能從其他當事人處獲得其開支包括律師費——《規則》第37條（a）款（5）項（A）目（除非申請人沒嘗試在法院之外解決紛爭或被申請人不回答問題的行為"具有充分正當性"）

（二） 第二步：違反強迫答覆的命令

1. 如果當事人不遵守根據《規則》第37條（a）款發布的強迫其回答問題的命令會發生什麼？——《規則》第37條（b）款（2）項（A）目允許法院對拒不遵守的當事人施加重大制裁——授權法院發布"公正（just）"命令：

1.1 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（i）——認定性命令（establishment order）：只是為該訴訟目的認定事實——如被告聲稱不受對人管轄權管轄→原告詢問被告與法院的聯繫→被告拒絕回答→法院命令被告回答後仍拒絕→作為制裁法院可發布命令認定被告受對人管轄權管轄

1.2 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（ii）——不讓違反命令的當事人在庭審中就與該披露相關的問題提出證據

1.3 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（iii）——刪除不服從命令當事人的與披露事項有關的訴答文書

1.4 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（v）和（vi）——終極制裁：作出對原告不利的撤銷案件或作出對被告不利的缺席判決（應留給涉及惡意的極端案件）

1.5 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（vii）——將拒不服從命令的當事人認定為犯藐視法庭罪（認定犯藐視法庭罪的判決是可上訴的——見第十四章第五節第二目、第十四章第六節）

1.6 《規則》第37條（b）款（2）項（A）目（iv）——法官可能只是中止訴訟直到不服從命令的當事人遵守強制答覆的命令

2. 《規則》第37條（b）款（2）項（C）目允許法院要求未答覆的當事人支付申請方的開支和律師費

三、完全未遵守與制裁

1. 《規則》第37條（d）款處理"完全未遵守"情形——犯有《規則》第37條（d）款（1）項（A）目所羅列的惡劣行為：（1）沒有出席庭外宣誓作證；（2）沒有對書面質詢送達答覆或提出反對；（3）沒有送達對舉證請求的書面答覆——在這些情形中請求披露的當事人不必尋求獲得強制披露的命令——可立即申請制裁

2. 《規則》第37條（d）款（3）項通過援引合併了《規則》第37條（b）款（2）項（A）目中的制裁——但有一個例外：不允許發布有關藐視法庭罪的命令（因為不服從規則的當事人還沒有違反法院的命令）

3. 其他兩點：（1）如果未遵守涉及書面質詢或舉證請求請求制裁的當事人須證明在無法院介入的情況下努力善意取得披露——如另一方當事人沒有出席其庭外宣誓作證則不必做這一證明；（2）《規則》第37條（d）款（2）項：沒有回應的當事人不能通過辯稱披露要求令人討厭而逃避制裁——必須求助異議辦法是根據《規則》第26條（c）款申請保護令

四、涉及必須披露的制裁

1. 《規則》第37條（a）款（3）項（A）目處理當事人未"實施《規則》第26條（a）款所要求的披露"——此情形像部分未遵守——任何其他當事人可提出申請"強制披露或請求適當制裁"——須證明已試圖協商

2. 《規則》第37條（c）款處理"沒有如《規則》第26條（a）款要求的那樣提供信息或確認證人身份"的當事人——該當事人將不被允許在庭審中使用根據第26條（a）款本應提供的任何證據——除非此未遵守行為足以證明為正當或無害——此外法院可施加適當制裁——也可在庭審中告知陪審團當事人沒有遵守

五、涉及其他事項的制裁

1. 與補充義務有關的制裁——《規則》第37條（c）款（1）項處理沒有履行補充/改正/修正義務的情形——允許法院施加與有關未實施必須披露時相同的制裁

2. 涉及醫學檢查的制裁——如果當事人被命令接受檢驗而沒有這樣做→遭受《規則》第37條（b）款（2）項（A）目所規定的制裁——但注意對未遵守接受醫學檢驗命令的行為不施加藐視法庭罪制裁

3. 涉及要求承認的制裁——如果被請求方否決承認請求但申請方事後在庭審時確立該事項為真實→《規則》第37條（c）款（2）項：申請方可請求命令違規當事人"支付"庭審中證明該問題"所承受的合理費用包括律師費"——但如法院發現未承認的當事人有合理理由相信它將在該問題上勝出則這一命令將被豁免

3.1 例：D是一家公司P在與D的卡車碰撞中受傷卡車當時為X駕駛→P聲稱D對X的侵權承擔雇主責任（vicariously liable）主張X是D的代理人碰撞發生時正在其僱傭範圍內行事→D聲稱X當時不在僱傭範圍內行事"超越了受僱工作範圍（frolic）"因此D對X實施的侵權不承擔雇主責任→P向D發送了承認請求書要求其承認"在碰撞發生時X的作為處於為公司D僱傭過程中（in the course of her employment with D, Inc.）"→在庭審時P令人滿意地向陪審團確認在碰撞發生時X正在僱傭範圍內行事→根據《規則》第37條（c）款（2）項P可以獲得為在庭審中證明該事項為真實而蒙受的所有費用包括律師費——但是如果法院發現D有合理理由認為它在該問題上能贏的結論或有其他不承認的充分理由則可以拒絕給予該項制裁

六、《規則》第26條（g）款下的證明

1. 與《規則》第11條（不適用於披露文件）不同——《規則》第26條（g）款適用：簽署構成證明

2. 《規則》第26條（g）款（1）項——就某些必須的披露施加證明要求：簽署構成證明"竭盡當事人的知識、信息和信念在合理調查後形成"該披露"在其做出之時是完整的和正確的"

3. 《規則》第26條（g）款（2）項（B）目——"每一披露要求、答覆或異議"都須簽署——簽署表明：（1）符合《聯邦規則》且有現行法律作為依據或善意論證法律的修改；（2）其提出不是出於不正當目的（如騷擾或拖延）；（3）不會不合理地造成過重負擔

4. 《規則》第26條（g）款（3）項——對違反證明要求的行為法院可主動或根據當事人請求進行制裁——制裁可針對簽署的律師或當事人

七、有關電子儲存信息的安全港

1. 《規則》第37條（e）款——2006年修訂的一部分：在缺乏例外情況時針對當事人沒有提供"因電子信息系統的日常、善意操作"而丟失的電子儲存信息法院"可以不施加制裁"——該保護被認為是不可缺少的因為許多信息系統定期刪除某些電子儲存信息

2. 但如果法院已經命令保留各種電子儲存信息該安全港對當事人就沒有利用價值——違反這一命令的當事人不能仰仗《規則》第37條（e）款

第五節 披露和案件其他階段的時間安排（P490-494）

一、主題概述

1. 兩個主題貫穿始終：（1）《聯邦規則》——特別是《規則》第16條和第26條——給當事人施加推進案件的重要義務——反映了《規則》有意將當事人之腳置於火上炙烤——在早年《規則》將時間問題更多地交由當事人自主決定；（2）法官介入案件進程管理——這是上一代人的重大發展成果之一——法官作用從聽從當事人的被動裁判者變成了積極的案件管理者

二、訴訟早期的密集行動

1. 《規則》第16條（b）款（1）項：除一些例外情況外法院必鬚髮布日程安排命令（scheduling order）——勾勒出從該點出發到庭審的訴訟進程——根據《規則》第16條（b）款（2）項日程安排命令將在向被告送達起訴狀後的120天內作出

2. 在這120天內必須做的事項：

2.1 至少在發布日程安排命令前21天當事人必須召開《規則》第26條（f）款規定的會議——當事人及其律師須協商考慮他們的訴訟請求、答辯及案件可能和解或以其他方式快速解決的可能性——須安排《規則》第26條（a）款（1）項所規定的必須披露以及"制定一個建議的披露計劃"——該計劃要求當事人明確表示其涉及各種問題的"觀點和建議"包括：對必須披露所做的任何變更、可能需要披露的主題、披露完成的時間、披露是否按階段實施、電子儲存信息的提交格式

2.2 在《規則》第26條（f）款會議召開後的14天內當事人必須就建議的訴訟披露計劃達成協議並向法院提交簡述該計劃的書面報告

2.3 在同樣的14天內當事人必須根據《規則》第26條（a）款（1）項實施必須的初始披露

3. 時間表總覽：第1天提起訴訟→訴訟書狀須在120天內送達→第90天《規則》第26條（f）款會議→第113天向法院提交書面計劃和第26條（a）款（1）項規定的披露→第120天日程安排命令

4. 這些規定要求每一方當事人在最初120天內投入相當大的時間和精力——原告在提起起訴後坐下休息幾個月的日子已經一去不復返了——密集行動耗費了當事人不菲的費用因為律師將對其按時間收費——這些要求的一個暗含目標是使訴訟當事人切實檢查案件的可能花費並因此對糾紛的解決負起更大責任——[腳註：在被告一方該情況總是如此——在原告一方律師可能以勝訴分成收費制度（a contingent fee basis）接受了案件，在此類案中原告並未"支付其本應支付的錢"而是與其律師一起分享一定百分比的任何賠償（不管賠償是通過判決獲得還是和解獲得）——甚至在這樣的案件中儘管原告不在向律師付費但其將支付各種訴訟費如起訴費和披露費]

三、審前會議與最後審前會議命令

1. 《規則》第16條（a）款允許法院自由裁量為多種目的召開審前會議（pretrial conferences）——如從速處理訴訟和建立較早和連續的案件管理——《規則》第16條（c）款（2）項羅列了在任何此種會議中可考慮的各種事項——法院有時召開"狀況會議（status conferences）"僅評估當事人處於案件的什麼位置

2. 根據《規則》第16條（d）款所有審前會議均導致作出"詳述所採取行動的"命令——該命令"管理訴訟的進程除非法院對之進行修改"——起著訴訟路線圖（roadmap）的作用

3. 根據《規則》第16條（e）款將有一個最後的審前會議——須在"儘可能臨近開庭的合理時間內"舉行——將導致制定庭審計劃——《規則》第26條（a）款（3）項要求每一當事人披露計劃在庭審時提交證據的非常具體的信息：傳喚的每一證人（及可能傳喚者）的姓名和地址、確認每一文件和展示證據——這些披露須按照法院指示進行但在任何情況下都不能少於開庭前30天做出——[腳註：在《規則》第26條（a）款（3）項要求的材料披露後14天內每一當事人都必須對另一當事人打算提交的證據提出各種異議——如果不如此則承擔放棄某些證據性異議的風險]

4. 在最後的審前會議召開後法院將發布最後審前會議命令——該文件冗長而具體列舉了當事人的論點、每一當事人將提出的證人和證據——該文件管理以後的事項——本質上取代了訴答文書

4.1 在訴答文書中提起問題的當事人須確保該問題在最後審前會議命令中得到了保留和體現否則面臨失去在庭審時提出有關該問題證據的權利的危險

4.2 《規則》第16條（f）款清楚規定"法院只為防止顯而易見的不公正才可以修改在最後審前會議召開之後頒布的命令"——[腳註：假設當事人在庭審中提出了沒有在最後審前會議命令中得到體現的證據而另一方當事人也沒有提出反對→根據《規則》第15條（b）款（2）項證據可以被採信（因為沒有反對）→因此可形成修改最後審前會議命令以與證據吻合的依據——柯克蘭訴哥倫比亞地區案（Kirkland v. District of Columbia），70 F.3d 629（D.C. Cir. 1995）——我們在第七章第六節第二目中探討過這種可能性]

4.3 例：【沃克訴安德森電氣連接器案（Walker v. Anderson Electric Connectors），944 F.2d 841, 844（11th Cir. 1991）】——原告因性騷擾提起訴訟→在最後審前會議上放棄了衡平法上的訴訟請求繼續只尋求損害賠償→陪審團認定被告確實實施性騷擾但也認定原告沒有遭受金錢損失→原告尋求修改審前命令恢復衡平法救濟以成為"勝訴當事人"獲得律師費→法院拒絕修改→第十一巡迴法院維持——修改將造成對被告不公正——原告已選擇其訴訟策略得忍受選擇結果

第六節 司法助理的使用（P495-497）

一、法官角色的演變

1. 法官的作用在最近幾十年變得更加官樣化或行政化了——不僅負責裁決申請、管理庭審和發揮其他"司法"作用而且對法院日益增加的待決案件數量承擔控制責任——如《規則》第16條（a）款（2）項考慮了法官"建立較早的和連續的"對案件"控制"

2. 在聯邦法院系統主要的助理擔當人是美國治安法官（the United States Magistrate Judge）——數量幾乎與美國地區法院法官相當

2.1 治安法官不是《憲法》第三條規定的法官——不由總統根據參議員的建議和同意任命——不享有終身任職和不受減薪的保護——相反在若干年限的任期內提供服務並由聯邦地區法院法官為每一地區挑選

2.2 國會1968年首次規定了治安法官——應付聯邦法院大量的複雜案件——從一開始就意圖讓治安法官協助聯邦地區法院法官處理案件