五、对披露电子储存信息的评注

1. 技术革命对披露规定的影响是一个重要问题——《联邦规则》业已修改以适应早期技术进步——《规则》第34条的变化较小——即允许无法院命令的提交申请——足以适应该发展

2. 法院和诉讼当事人越来越关心电子储存信息特别是电子邮件的披露问题——规则咨询委员会2006年宣布了对披露规则的修改以解决对电子储存信息的焦虑：根据《规则》第26条（a）款（1）项初始的必须披露要求确认电子储存信息；《规则》第33条（d）款商业记录选择权现在包括电子储存信息；《规则》第34条明确包括电子储存信息将其作为一种披露形式；《规则》第26条（b）款（2）项（B）目允许一方当事人拒绝提交电子储存信息如从其他来源获取它造成不合理的高昂成本或过重负担

3. 涉及电子储存信息的其他主要规定：《规则》第26条（f）款会议中当事人须讨论一系列问题包括由披露电子储存信息所引发的问题；《规则》第37条（e）款创制一个"安全港（safe harbor）"不让制裁没有提交电子储存信息的当事人因为该信息在电子储存信息系统中由于日常的诚信善意的操作而丢失

第四节 披露滥用的制裁（P479-489）

一、制裁体系概述

1. 《联邦规则》总是想象当事人将通力合作并善意披露——当事人拥有相当大的自由可决定使用何种披露工具以及何时使用它们——也有责任按规则行事——当合作方式崩溃时则由法院介入

2. 《规则》第37条是法院强迫当事人遵守披露规则的主要法源——通常对当事人的制裁在诉讼待决的法院寻求——对非当事人的制裁在寻求披露的地区法院寻求

二、部分未遵守与两步骤方法

（一） 第一步：申请强制执行

1. 部分未遵守基本披露规定的行为罗列在《规则》第37条（a）款（3）项（B）目中：（1）没有回答庭外宣誓作证中提出的问题；（2）实体组织没有根据《规则》第30条（b）款（6）项为庭外宣誓作证指定适当之人；（3）没有答复书面质询；（4）在对提交申请的答复中没有表示将允许检查或允许实际检查——称这些为部分未遵守因为当事人实际上遵守了一部分（如除一个问题外回答了所有问题）

2. 没有回答一些问题可能完全不是"未遵守"——有时候不回答特定问题是正当的（如声称该问题侵犯了特权或作为工作成果受保护）——但在法院对该问题做出裁决前不知道被请求方所声称的理由是否为正当

3. 《规则》第37条（a）款：在此阶段可获得的制裁仅是法院发布命令迫使被请求方回答尚未回答的问题——要求披露的当事人根据《规则》第37条（a）款（1）项提出申请要求强迫回答问题——须向法院证明已经在没有法院介入的情况下诚实善意地尽力获取信息

3.1 根据《规则》第37条（a）款（4）项逃避性的答复被视为没有答复——如果当事人在庭外宣誓作证中不置可否（hems and haws）或以其他方式对问题不做回答→没有回答该问题

3.2 如果法院准予了强制披露申请→申请人能从其他当事人处获得其开支包括律师费——《规则》第37条（a）款（5）项（A）目（除非申请人没尝试在法院之外解决纷争或被申请人不回答问题的行为"具有充分正当性"）

（二） 第二步：违反强迫答复的命令

1. 如果当事人不遵守根据《规则》第37条（a）款发布的强迫其回答问题的命令会发生什么？——《规则》第37条（b）款（2）项（A）目允许法院对拒不遵守的当事人施加重大制裁——授权法院发布"公正（just）"命令：

1.1 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（i）——认定性命令（establishment order）：只是为该诉讼目的认定事实——如被告声称不受对人管辖权管辖→原告询问被告与法院的联系→被告拒绝回答→法院命令被告回答后仍拒绝→作为制裁法院可发布命令认定被告受对人管辖权管辖

1.2 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（ii）——不让违反命令的当事人在庭审中就与该披露相关的问题提出证据

1.3 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（iii）——删除不服从命令当事人的与披露事项有关的诉答文书

1.4 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（v）和（vi）——终极制裁：作出对原告不利的撤销案件或作出对被告不利的缺席判决（应留给涉及恶意的极端案件）

1.5 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（vii）——将拒不服从命令的当事人认定为犯藐视法庭罪（认定犯藐视法庭罪的判决是可上诉的——见第十四章第五节第二目、第十四章第六节）

1.6 《规则》第37条（b）款（2）项（A）目（iv）——法官可能只是中止诉讼直到不服从命令的当事人遵守强制答复的命令

2. 《规则》第37条（b）款（2）项（C）目允许法院要求未答复的当事人支付申请方的开支和律师费

三、完全未遵守与制裁

1. 《规则》第37条（d）款处理"完全未遵守"情形——犯有《规则》第37条（d）款（1）项（A）目所罗列的恶劣行为：（1）没有出席庭外宣誓作证；（2）没有对书面质询送达答复或提出反对；（3）没有送达对举证请求的书面答复——在这些情形中请求披露的当事人不必寻求获得强制披露的命令——可立即申请制裁

2. 《规则》第37条（d）款（3）项通过援引合并了《规则》第37条（b）款（2）项（A）目中的制裁——但有一个例外：不允许发布有关藐视法庭罪的命令（因为不服从规则的当事人还没有违反法院的命令）

3. 其他两点：（1）如果未遵守涉及书面质询或举证请求请求制裁的当事人须证明在无法院介入的情况下努力善意取得披露——如另一方当事人没有出席其庭外宣誓作证则不必做这一证明；（2）《规则》第37条（d）款（2）项：没有回应的当事人不能通过辩称披露要求令人讨厌而逃避制裁——必须求助异议办法是根据《规则》第26条（c）款申请保护令

四、涉及必须披露的制裁

1. 《规则》第37条（a）款（3）项（A）目处理当事人未"实施《规则》第26条（a）款所要求的披露"——此情形像部分未遵守——任何其他当事人可提出申请"强制披露或请求适当制裁"——须证明已试图协商

2. 《规则》第37条（c）款处理"没有如《规则》第26条（a）款要求的那样提供信息或确认证人身份"的当事人——该当事人将不被允许在庭审中使用根据第26条（a）款本应提供的任何证据——除非此未遵守行为足以证明为正当或无害——此外法院可施加适当制裁——也可在庭审中告知陪审团当事人没有遵守

五、涉及其他事项的制裁

1. 与补充义务有关的制裁——《规则》第37条（c）款（1）项处理没有履行补充/改正/修正义务的情形——允许法院施加与有关未实施必须披露时相同的制裁

2. 涉及医学检查的制裁——如果当事人被命令接受检验而没有这样做→遭受《规则》第37条（b）款（2）项（A）目所规定的制裁——但注意对未遵守接受医学检验命令的行为不施加藐视法庭罪制裁

3. 涉及要求承认的制裁——如果被请求方否决承认请求但申请方事后在庭审时确立该事项为真实→《规则》第37条（c）款（2）项：申请方可请求命令违规当事人"支付"庭审中证明该问题"所承受的合理费用包括律师费"——但如法院发现未承认的当事人有合理理由相信它将在该问题上胜出则这一命令将被豁免

3.1 例：D是一家公司P在与D的卡车碰撞中受伤卡车当时为X驾驶→P声称D对X的侵权承担雇主责任（vicariously liable）主张X是D的代理人碰撞发生时正在其雇佣范围内行事→D声称X当时不在雇佣范围内行事"超越了受雇工作范围（frolic）"因此D对X实施的侵权不承担雇主责任→P向D发送了承认请求书要求其承认"在碰撞发生时X的作为处于为公司D雇佣过程中（in the course of her employment with D, Inc.）"→在庭审时P令人满意地向陪审团确认在碰撞发生时X正在雇佣范围内行事→根据《规则》第37条（c）款（2）项P可以获得为在庭审中证明该事项为真实而蒙受的所有费用包括律师费——但是如果法院发现D有合理理由认为它在该问题上能赢的结论或有其他不承认的充分理由则可以拒绝给予该项制裁

六、《规则》第26条（g）款下的证明

1. 与《规则》第11条（不适用于披露文件）不同——《规则》第26条（g）款适用：签署构成证明

2. 《规则》第26条（g）款（1）项——就某些必须的披露施加证明要求：签署构成证明"竭尽当事人的知识、信息和信念在合理调查后形成"该披露"在其做出之时是完整的和正确的"

3. 《规则》第26条（g）款（2）项（B）目——"每一披露要求、答复或异议"都须签署——签署表明：（1）符合《联邦规则》且有现行法律作为依据或善意论证法律的修改；（2）其提出不是出于不正当目的（如骚扰或拖延）；（3）不会不合理地造成过重负担

4. 《规则》第26条（g）款（3）项——对违反证明要求的行为法院可主动或根据当事人请求进行制裁——制裁可针对签署的律师或当事人

七、有关电子储存信息的安全港

1. 《规则》第37条（e）款——2006年修订的一部分：在缺乏例外情况时针对当事人没有提供"因电子信息系统的日常、善意操作"而丢失的电子储存信息法院"可以不施加制裁"——该保护被认为是不可缺少的因为许多信息系统定期删除某些电子储存信息

2. 但如果法院已经命令保留各种电子储存信息该安全港对当事人就没有利用价值——违反这一命令的当事人不能仰仗《规则》第37条（e）款

第五节 披露和案件其他阶段的时间安排（P490-494）

一、主题概述

1. 两个主题贯穿始终：（1）《联邦规则》——特别是《规则》第16条和第26条——给当事人施加推进案件的重要义务——反映了《规则》有意将当事人之脚置于火上炙烤——在早年《规则》将时间问题更多地交由当事人自主决定；（2）法官介入案件进程管理——这是上一代人的重大发展成果之一——法官作用从听从当事人的被动裁判者变成了积极的案件管理者

二、诉讼早期的密集行动

1. 《规则》第16条（b）款（1）项：除一些例外情况外法院必须发布日程安排命令（scheduling order）——勾勒出从该点出发到庭审的诉讼进程——根据《规则》第16条（b）款（2）项日程安排命令将在向被告送达起诉状后的120天内作出

2. 在这120天内必须做的事项：

2.1 至少在发布日程安排命令前21天当事人必须召开《规则》第26条（f）款规定的会议——当事人及其律师须协商考虑他们的诉讼请求、答辩及案件可能和解或以其他方式快速解决的可能性——须安排《规则》第26条（a）款（1）项所规定的必须披露以及"制定一个建议的披露计划"——该计划要求当事人明确表示其涉及各种问题的"观点和建议"包括：对必须披露所做的任何变更、可能需要披露的主题、披露完成的时间、披露是否按阶段实施、电子储存信息的提交格式

2.2 在《规则》第26条（f）款会议召开后的14天内当事人必须就建议的诉讼披露计划达成协议并向法院提交简述该计划的书面报告

2.3 在同样的14天内当事人必须根据《规则》第26条（a）款（1）项实施必须的初始披露

3. 时间表总览：第1天提起诉讼→诉讼书状须在120天内送达→第90天《规则》第26条（f）款会议→第113天向法院提交书面计划和第26条（a）款（1）项规定的披露→第120天日程安排命令

4. 这些规定要求每一方当事人在最初120天内投入相当大的时间和精力——原告在提起起诉后坐下休息几个月的日子已经一去不复返了——密集行动耗费了当事人不菲的费用因为律师将对其按时间收费——这些要求的一个暗含目标是使诉讼当事人切实检查案件的可能花费并因此对纠纷的解决负起更大责任——[脚注：在被告一方该情况总是如此——在原告一方律师可能以胜诉分成收费制度（a contingent fee basis）接受了案件，在此类案中原告并未"支付其本应支付的钱"而是与其律师一起分享一定百分比的任何赔偿（不管赔偿是通过判决获得还是和解获得）——甚至在这样的案件中尽管原告不在向律师付费但其将支付各种诉讼费如起诉费和披露费]

三、审前会议与最后审前会议命令

1. 《规则》第16条（a）款允许法院自由裁量为多种目的召开审前会议（pretrial conferences）——如从速处理诉讼和建立较早和连续的案件管理——《规则》第16条（c）款（2）项罗列了在任何此种会议中可考虑的各种事项——法院有时召开"状况会议（status conferences）"仅评估当事人处于案件的什么位置

2. 根据《规则》第16条（d）款所有审前会议均导致作出"详述所采取行动的"命令——该命令"管理诉讼的进程除非法院对之进行修改"——起着诉讼路线图（roadmap）的作用

3. 根据《规则》第16条（e）款将有一个最后的审前会议——须在"尽可能临近开庭的合理时间内"举行——将导致制定庭审计划——《规则》第26条（a）款（3）项要求每一当事人披露计划在庭审时提交证据的非常具体的信息：传唤的每一证人（及可能传唤者）的姓名和地址、确认每一文件和展示证据——这些披露须按照法院指示进行但在任何情况下都不能少于开庭前30天做出——[脚注：在《规则》第26条（a）款（3）项要求的材料披露后14天内每一当事人都必须对另一当事人打算提交的证据提出各种异议——如果不如此则承担放弃某些证据性异议的风险]

4. 在最后的审前会议召开后法院将发布最后审前会议命令——该文件冗长而具体列举了当事人的论点、每一当事人将提出的证人和证据——该文件管理以后的事项——本质上取代了诉答文书

4.1 在诉答文书中提起问题的当事人须确保该问题在最后审前会议命令中得到了保留和体现否则面临失去在庭审时提出有关该问题证据的权利的危险

4.2 《规则》第16条（f）款清楚规定"法院只为防止显而易见的不公正才可以修改在最后审前会议召开之后颁布的命令"——[脚注：假设当事人在庭审中提出了没有在最后审前会议命令中得到体现的证据而另一方当事人也没有提出反对→根据《规则》第15条（b）款（2）项证据可以被采信（因为没有反对）→因此可形成修改最后审前会议命令以与证据吻合的依据——柯克兰诉哥伦比亚地区案（Kirkland v. District of Columbia），70 F.3d 629（D.C. Cir. 1995）——我们在第七章第六节第二目中探讨过这种可能性]

4.3 例：【沃克诉安德森电气连接器案（Walker v. Anderson Electric Connectors），944 F.2d 841, 844（11th Cir. 1991）】——原告因性骚扰提起诉讼→在最后审前会议上放弃了衡平法上的诉讼请求继续只寻求损害赔偿→陪审团认定被告确实实施性骚扰但也认定原告没有遭受金钱损失→原告寻求修改审前命令恢复衡平法救济以成为"胜诉当事人"获得律师费→法院拒绝修改→第十一巡回法院维持——修改将造成对被告不公正——原告已选择其诉讼策略得忍受选择结果

第六节 司法助理的使用（P495-497）

一、法官角色的演变

1. 法官的作用在最近几十年变得更加官样化或行政化了——不仅负责裁决申请、管理庭审和发挥其他"司法"作用而且对法院日益增加的待决案件数量承担控制责任——如《规则》第16条（a）款（2）项考虑了法官"建立较早的和连续的"对案件"控制"

2. 在联邦法院系统主要的助理担当人是美国治安法官（the United States Magistrate Judge）——数量几乎与美国地区法院法官相当

2.1 治安法官不是《宪法》第三条规定的法官——不由总统根据参议员的建议和同意任命——不享有终身任职和不受减薪的保护——相反在若干年限的任期内提供服务并由联邦地区法院法官为每一地区挑选

2.2 国会1968年首次规定了治安法官——应付联邦法院大量的复杂案件——从一开始就意图让治安法官协助联邦地区法院法官处理案件