第八章 披露和对诉讼的司法管理

第一节 问题的说明（P437-440）

一、披露在现代诉讼中的核心地位

1. 披露是诉讼中极其重要的阶段——但关于律师的电影和电视节目不展示这一点——那些表演聚焦庭审和法庭场景——然而在案件到达庭审阶段前很长一段时间内披露阶段已经降低了庭审中出现任何惊奇的可能的性

1.1 通过披露每一方当事人都有机会获知每一其他当事人手中的相关信息

1.2 如果操作正确披露主要是由当事人自己管理的——法院通常对披露阶段实施监督但只在当事人存有分歧时才更直接地介入

二、广泛披露的政策基础

1. 《联邦规则》清楚地采纳这样的理念：信息多比信息少好——每一方应该——在进入审判前——事实上知道另一方知道的所有相关事项

2. 这一理念促进对真相的探究，能为当事人提供"真相核实（reality check）"，鼓励和解而不是庭审——例如当事人通过披露可能发现其立场不似想象的那样获得证据有力支持→获知这一点给了当事人和解的动力或许提供了在和解中追求什么的现实主义的看法

3. 信息自由交换可以为审判打磨（hone）问题——途径是指出没有争议的问题和当事人真的希望裁判的问题——避免"突袭式的审判（trial by ambush）"——确保审判阶段能立足于提交当事人知道将出现的证据而不是律师从魔术师帽子下拖出令人惊讶的证人或证据的能力

三、披露的代价与批评

1. 没有接触过披露程序的人常常惊叹《联邦规则》规定的广度和披露可能造成的侵扰和费时——现今对诉讼的一个重要批评是它过于昂贵和耗时而这一批评所针对的经常是披露

1.1 [脚注：认为每一案件都涉及披露上的巨大精力投入和金钱开销该看法是错误的——一些数据显示当事人广泛使用披露的案件数量相对较少——见琳达·马莱尼克斯："普遍滥用披露之神话及其结果对毫无事实根据的规则制定之影响"，《斯坦福大学法律评论》第46期第1393页（1994年）——案例的最终价值引导律师评估披露的需要——在涉及1万美元诉讼请求的案件中律师将不会从事值10万美元的披露]

2. 起草人定期地修订《联邦规则》试图给过于繁重的披露设限——法官拥有保护当事人（以及可能受披露影响的非当事人）的自由裁量权让他们免受过度侵扰或过于昂贵的披露请求之伤害——尽管如此这些规则仍然范围十分广泛诉讼的披露阶段可能仍是一个费用昂贵的命题

四、披露与诉答文书的关系

1. 广泛的披露不是在真空中产生的——它是《联邦规则》设想的一个部分，该设想对诉答文书附加了相对较小的重要性——《联邦规则》诉答文书的狭窄作用为广泛的披露规则所弥补——通过披露当事人查明了另一方当事人诉求和答辩的真实内容以及它们所依据的事实

2. 尽管《联邦规则》只在联邦法院适用但多数州采纳了《联邦规则》披露规定中的大部分内容

五、披露成本与诉答标准的联动

1. 出于对披露费用和负担的担心一些人主张联邦法院的诉答标准应该得到加强——其主张是原告所应做的远不止于提出确定性的诉讼主张将被告置于诉讼中的披露阶段

2. 2007年联邦最高法院在贝尔大西洋公司诉通布利案（Bell Atlantic Corporation v. Twombly）中的意见（第七章第三节第二目）就反映了这种担心——在许多人的眼里该法院提高了陈述关键事实的障碍非常直截了当地想避免披露的费用和负担

第二节 可及之披露工具（P441-457）

一、概述

1. 在披露的工具箱中每一方当事人都拥有六个工具——其中的五个（书面证词、书面质询、举证请求、医学检查和承认请求）长久以来是联邦和州的民事诉讼的一个部分——在联邦法院这五个传统的披露工具为"必须披露（required disclosures）"所强化

2. 每一方当事人决定（在《联邦规则》设定的时间框架内）是否以及何时使用这些工具

二、必须披露（Required Disclosures）——《规则》第26条（a）款

（一） 必须披露的概念及其争议

1. 自1993年起《联邦规则》在第26条（a）款下规定了必须披露——顾名思义是指尽管没人提出请求每一当事人也必须进行的披露

2. 该披露富有争议——主要是因为其与对抗式诉讼制度（the adversary system）相左也因为它们剥夺了当事人决定如何以及何时使用披露工具的自治权

2.1 1993年就有三个联邦最高法院法官不同意联邦最高法院颁布必须披露制度——[脚注：参见《美国联邦最高法院判例汇编》第507卷第1099—1100页（1993年）——斯卡利亚（Scalia）法官的反对意见托马斯（Thomas）法官和苏特（Souter）法官支持——"通过给律师施加披露对其当事人不利信息的义务——主动披露——新《规则》给律师的伦理责任设置了难以容忍的负担该伦理责任是代理其客户而不协助对方"]

2.2 尽管如此在很大程度上《规则》第26条（a）款要求提交的材料通常也是好的律师无论在何种情况下均会要求提交的材料——所以对该规则的一些抵制随着其施行而消失

3. 所要求的三组披露中的每一组都必须是书面的经签署且送达给其他当事人[根据《规则》第5条只能通过邮件送达——见第三章第三节第六目]——只有最后一组的披露必须向法院登记

（二） 必须的初始披露

1. 《规则》第26条（a）款（1）项（A）目要求当事人向每一其他当事人提供以下信息：

1.1 披露当事人用以支持其诉求或答辩的"可披露信息（discoverable information）之每一可能拥有者"的姓名、地址和电话号码以及该信息的主题（subjects）——除非信息的使用只限于质疑（impeachment）的目的[脚注：质疑（Impeachment）这儿不是指将联邦官员驱离职位的程序——相反是一个证据法课程中将学到的专业词汇指质疑（discredit）证人席上的证人的程序——某人预期只用于质疑的信息不必作为初始强制披露材料的一部分提交]

1.2 披露当事人拥有或控制的可能用以支持其诉求或答辩的所有文件、电子储存信息以及实物（tangible things）的副本（或有关种类和所处地点的说明）——再次说明除非只用于质疑的目的

1.3 原告必须提供所主张的损害赔偿金的计算方法以及计算所依据的证据材料

1.4 被告必须确定（并为复制的目的而提供）保险人可能据此负责满足全部或部分判决要求的任何保险协议

2. 《规则》第26条（a）款（1）项（B）目免除了某些种类案件的初始强制披露——所列举的案件是非常具体的，《民事诉讼法》教程中阐述的多数种类的民事案件没有被豁免

2.1 《规则》第26条（a）款（1）项（A）目允许法院命令或当事人约定变更时间安排和初始披露的范围

2.2 如1993年所宣布的该规则允许每一联邦地区法院通过《地方规则》在所有案件中拒用初始披露——结果不幸地出现了巴尔干化（balkanization）现象——2000年修订了该规则删除了地区法院借助《地方规则》选择不提披露要求的权利——因此除非案件处于豁免范围或法院有相反命令或当事人有相反约定否则均适用初始披露

3. 值得再次提到的是《规则》第26条只在联邦法院适用——尽管有关披露的其他联邦规则已被州法院广泛采纳但州法院一般不采纳强制披露制度

（三） 必须的专家证人披露

1. 根据《规则》第26条（a）款（2）项必须披露的第二组涉及"专家"证言——该披露在案件晚期阶段才牵涉到——通常在起码在庭审前90天实施——一般来说在案件等候审理达数月甚至数年后这一问题才凸显出来——不像初始披露这儿没有豁免案件的规定没有借助法院命令或当事人的约定逃避要求的一般性规定

2. 不是所有的案件都涉及专家证言——专家证言是拥有与案件有关的专业知识并有权就其专业看法作证的人提供的证言——一般规则是不允许在庭审中作证的任何人提供其看法——相反证人就其观察到的或感知的事实作证——但专家经常被聘请准确地就其专业看法作证

3. 为了避免庭审中的专家证言突袭《规则》第26条（a）款（2）项要求每一方当事人应向他方当事人披露可能在庭审中提供专家证言的任何人之身份

3.1 此外当事人必须提供一个有关该证人的书面报告——包括描述要表达的所有观点以及其依据、专家形成这些看法所使用的信息、专家的资格以及当事人支付的报酬、还有在过去4年其以专家身份作证的案件目录

3.2 根据法院命令或当事人的约定可以取消或修改最后一句中提到的这些要求

（四） 必须的审前披露

1. 必须披露的最后一组在案件接近庭审时才涉及——根据《规则》第26条（a）款（3）项（A）目每一当事人必须向每一其他当事人送达其预期在庭审中出示证据的详细信息（只为质疑目的出示的除外）

2. 要求提供的信息包括：当事人将传唤的每一证人（及如果庭审中出现需要时可能传唤之人）的姓名/地址/电话号码；指明其证言将被以庭外证言记录提出而不是当场作证的证人；确认每一文件或其他在庭审中被提出的展示品

2.1 事实上早在必须披露于1993年成为联邦规则之前每一地区都有一条地方规则要求交换此类信息——该交换为颁布最后的审前会议命令提供便利该命令起着为庭审制定蓝图的作用

2.2 庭审前必须披露是仅有的必须提交法院的披露——法院不获取其他的必须披露材料的副本

（二） 书面证词（Depositions）——《规则》第30条、第31条

1. 很难想象存在任何当事人不使用书面证词的重要案件——在书面证词中向被要求宣誓作证的人（称作宣誓作证者deponent）提出问题其口头回答这些问题——证言被记录下来并在之后能转换为文本格式

1.1 基于伪证罪惩罚之威慑在签字之前宣誓作证者可以要求给予机会审查书面证词的证言并修改任何错误[《规则》第30条（e）款——允许宣誓作证者或当事人提出请求要求30天时间审查抄本——如做了"形式或实质上"的修改须签署一项声明详述修改及理由]

1.2 法院的记录员对宣誓作证者进行监誓确认将提供的证言为真实否则受伪证罪惩罚[《规则》第28条（a）款——要求宣誓证词之提取在被授权监督有效宣誓的官员面前进行——法院记录员获官方许可做此事]

1.3 书面证词不在法庭提供没有法官出席——相反当事人及其律师有权出席每一方当事人的律师有权提问——没有律师代理的当事人（自己代理的当事人pro se party）有权出席并提问——非当事人宣誓证人可以让其律师出席

1.4 通常出席的唯一的其他人是法院的记录员——记录员监督宣誓并记录宣誓证言[《规则》第30条（b）款（3）项也允许借助音频或视频/音频机器记录——提取书面证词的当事人必须安排法院记录员出席]——[脚注：《规则》第30条（b）款（4）项允许法院命令或当事人约定通过电话或其他远程方式提取书面证词]

2. 通知和传票：

2.1 希望召唤某人宣誓作证的当事人必须"通知"有宣誓作证——向所有当事人发送书面通知[《规则》第30条（b）款（1）项]——须提供被要求宣誓作证者的姓名、日期、时间和地点

2.2 当事人可以要求拥有可披露信息的任何人——甚至是非当事人——宣誓作证

2.3 对非当事人宣誓证人应传唤（subpoena）其出席宣誓作证活动——否则非当事方没有义务出席——根据《规则》第45条发出的传票由法院签发——命令当事人出席宣誓作证或庭审并提供证词——[脚注：传唤非当事方出席宣誓作证的传票应由宣誓作证举行地的地区法院签发——第45条（c）款通过限定迫使非当事人宣誓作证的地点保护非当事人免于承担不当负担和费用]

2.4 获取诉讼当事人的书面证词不需要传票——适当送达的宣誓作证通知足以要求当事人出席——当事人已被置于法院司法权管辖之下（原告通过起诉被告通过被送达起诉文书）——非当事人没有被置于法院司法权管辖之下需要传票

2.5 [脚注：如果一方当事人通知非当事方宣誓作证而没有用传票传唤→非当事方因没传票没出庭→该当事人负责出席的其他当事人所蒙受的诉讼费和律师费——《规则》第30条（g）款——所以始终用传票传唤非当事人宣誓证人]

2.6 传票可以要求非当事人不仅出席并宣誓作证而且随身携带文件或其他东西——这一命令被称为提交书面文件传票（subpoena duces tecum）——"Duces tecum"是拉丁文意思（大致）是"随身带来"

3. 宣誓作证的特征：

3.1 宣誓证人被要求以其现有的认识和记忆为依据作证——如果其知道某一特定问题的答案包含在其办公室的文件中但不记得文件是如何表达的则简单表示缺乏记忆——其没有义务在宣誓作证前查看所有相关文件

3.2 因为证人"当场"作证因为律师能够根据宣誓证人所说调整询问——宣誓作证可能变得高度紧张甚至戏剧化——有时候宣誓证人会丧失镇定或承认重要的事情——偶尔宣誓证人聘请的律师可能提出反对并指示证人不回答问题

3.3 《规则》第45条（c）款（2）项限制了在宣誓作证中可以适当提出反对的类型——最终可能要求法官决定反对是否合适

4. 策略和限制：

4.1 书面证词非常有用但代价昂贵——律师事务所对每一宣誓作证做大量准备研究相关文件并设计问题的底线

4.2 根据《规则》第30条（a）款（2）项（A）目（ii）除非法院命令额外的宣誓作证否则在一个案件中任何人被宣誓作证的次数都不得超过一次——因为只有一次要求宣誓作证的机会因此须做充分准备

4.3 通常更为合理的做法是在决定要求谁宣誓作证和提出什么样的问题之前首先送达质询书以获取有帮助的背景信息

4.4 假设当事人想让某人提供宣誓证言但不知道此人的姓名——如果该人为之工作的生产商是诉讼当事人最好的办法或许是向生产商送达质询书要求它指认该工程师→一旦工程师被指认就可对其提取宣誓证言——但如果生产商不是当事人（且不能向其送达质询书）→《规则》第30条（b）款（6）项允许当事人指定生产商为宣誓证人并说明披露所想查获的事项→生产商被要求指认并提供适当的人供宣誓作证

5. 作为对披露滥用的回应——1993年的限制：

5.1 《规则》第30条（a）款（2）项（A）目（i）将每一当事人限定在案中不超过10次的宣誓作证（除非法院命令或当事人约定）

5.2 《规则》第30条（d）款（1）项将每一宣誓作证限定为一天且不超过7小时（除非法院命令或当事人约定）

5.3 2000年修订剥夺了每一地区法院通过制定《地方规则》改变这些限制的能力——法院可以发布命令增加宣誓作证的数量或延长时间但须以具体案件为基础作出

6. 《规则》第31条允许书面提问的宣誓作证——非常罕见——问题事先提交并由法院记录员念出——成本更低廉但缺陷明显：问题是事先写好的不能根据宣誓证人的反应而调整——大多数律师想提取口头的宣誓证言这样能听取回答并对宣誓作证人进行观察——使律师能感知宣誓证人立场上的弱点并用后续的适当问题获取想取得的东西

（三） 书面质询（Interrogatories）——《规则》第33条

1. 几乎在每一案中都使用这一工具——是书面的问题答复方须在被送交问题后的30日内书面进行回答

1.1 不像宣誓作证书面质询很少发现确凿证据——处于宣誓作证压力下的人可能"在压力下崩溃"并脱口说出对其案件具有破坏性的事情——书面质询很少导致这一戏剧性时刻——部分原因是提问和回答间有时间间隔部分原因是当事人的律师将协助当事人起草答复

1.2 对问题的回答由答复的当事人在宣誓后签署受伪证罪处罚威胁

1.3 被提问的当事人可以反对书面质询——如以要求提供受免证特权保护的材料为由——必须明确援引相关的特权

2. 书面质询可能极具价值能揭示背景事实——相关人员的姓名、住址、合同订立的日期、当事人间合同的编号——与任何当事人的诉求和答辩有关的任何客观资料

2.1 也有助于澄清当事人的诉答文书——联邦法院的诉答文书具有相当的推断性——被指控存在疏忽的被告想向原告发送书面质询迫使其具体描绘指控的疏忽行为

2.2 当事人经常使用"论点的书面质询（contention interrogatories）"迫使另外一方表明立场——如"你认为原告具有共同过失吗？"

2.3 通常当事人利用对书面质询的回答准备对其他当事人的宣誓作证

3. 限制：

3.1 书面质询只能向其他的当事人提出——没有向非当事人发出书面质询的规定

3.2 宣誓证人被要求只就其目前的认识和记忆作证——但回答书面质询时当事人须提供其能合理获得的信息——如果书面质询问的是当事人想不起来但包含在其文件中的信息则其必须查阅这些文件并找出答案

3.3 《规则》第33条（d）款规定了"商业记录选择权（business records option）"——如果问题答案在乙的商业记录（包括电子储存信息）中——如果找到答案的负担对双方当事人来说实质上是一样的——乙（不是自己寻找答案）可只是给甲一个查阅商业记录的机会

3.4 对滥用披露的回应——《规则》第33条（a）款（1）项施加推定限制：每一当事人可向案中的每一其他当事人送达至多一组25个问题（包括子问题）——地区法院不可通过《地方规则》改变——法院可根据个案发布命令增加或当事人可约定更多数量

（四） 举证请求（Requests for Production）——《规则》第34条

1. 几乎在每一重要案件中都得以使用——允许一当事人要求另一当事人提交文件、电子储存信息或有形物（tangible things），或允许进入土地实施各种许可行为

1.1 物品必须为被请求方"拥有、保管或控制"——最常见的利用方式是获取接触文件的途径请求方检查和复制——但规则用途远非此点

1.2 例：当原告指控被告侵犯专利权→第34条允许原告获取被告的小器具并对之进行检查；在涉及损害原告房屋的案件中被告可进入该财产对其检查

2. 2006年修订——具体包括"电子储存信息（ESI）"——受到特别关注的领域是电子邮件的披露——具体提到披露电子储存信息祛除了任何的疑问——电子储存信息是可披露的

2.1 《规则》第34条（b）款（1）项（C）目：允许发出提交电子储存信息请求的当事人具体指明电子储存信息的提交格式

2.2 《规则》第34条（b）款（2）项（D）目：被请求方可反对所要求的格式然后指明其在提交该信息时想使用的格式——如其可能喜欢以可做电子搜索的格式提交该信息

3. 请求书根据《规则》第34条（b）款（1）项起草——必须"合理具体地（with reasonable particularity）"指出想获得的文件和物品——可单独指明文件也可指出类型

3.1 被请求方须在请求书送达后30日内做出答复——或表示允许查阅或提出反对查阅

3.2 《规则》第34条（b）款（2）项（E）目：当事人须依照文件在通常商业过程中被保管的状态提供或须按请求书中提到的类型对文件进行分类排序并贴上标签——避免被请求方将关键性文件隐藏在堆积如山的不重要材料中

4. 通常当事人想从被宣誓作证的当事人处找到文件——可能将提交请求与宣誓作证通知一并提交——另一方面在提取另一方当事人宣誓证词前获取并审查文件可能更为有用——建议安排交换文件和让当事人庭外宣誓作证两者间有大量配合

5. 第34条只提到要求当事人提交——不允许要求非当事人提交——但第34条（c）款指出，根据《规则》第45条能够迫使非当事人提交文件或物品——为了从非当事人处拿到文件或物品现在获取传票是容易的——如果某人只是想要从非当事人处获取文件或物品（不要宣誓证言）只需向非当事人送达要求提交材料的传票——不需要费劲通知其宣誓作证