第八章 披露和對訴訟的司法管理

第一節 問題的說明（P437-440）

一、披露在現代訴訟中的核心地位

1. 披露是訴訟中極其重要的階段——但關於律師的電影和電視節目不展示這一點——那些表演聚焦庭審和法庭場景——然而在案件到達庭審階段前很長一段時間內披露階段已經降低了庭審中出現任何驚奇的可能的性

1.1 通過披露每一方當事人都有機會獲知每一其他當事人手中的相關信息

1.2 如果操作正確披露主要是由當事人自己管理的——法院通常對披露階段實施監督但只在當事人存有分歧時才更直接地介入

二、廣泛披露的政策基礎

1. 《聯邦規則》清楚地採納這樣的理念：信息多比信息少好——每一方應該——在進入審判前——事實上知道另一方知道的所有相關事項

2. 這一理念促進對真相的探究，能為當事人提供"真相核實（reality check）"，鼓勵和解而不是庭審——例如當事人通過披露可能發現其立場不似想像的那樣獲得證據有力支持→獲知這一點給了當事人和解的動力或許提供了在和解中追求什麼的現實主義的看法

3. 信息自由交換可以為審判打磨（hone）問題——途徑是指出沒有爭議的問題和當事人真的希望裁判的問題——避免"突襲式的審判（trial by ambush）"——確保審判階段能立足於提交當事人知道將出現的證據而不是律師從魔術師帽子下拖出令人驚訝的證人或證據的能力

三、披露的代價與批評

1. 沒有接觸過披露程序的人常常驚嘆《聯邦規則》規定的廣度和披露可能造成的侵擾和費時——現今對訴訟的一個重要批評是它過於昂貴和耗時而這一批評所針對的經常是披露

1.1 [腳註：認為每一案件都涉及披露上的巨大精力投入和金錢開銷該看法是錯誤的——一些數據顯示當事人廣泛使用披露的案件數量相對較少——見琳達·馬萊尼克斯："普遍濫用披露之神話及其結果對毫無事實根據的規則制定之影響"，《史丹福大學法律評論》第46期第1393頁（1994年）——案例的最終價值引導律師評估披露的需要——在涉及1萬美元訴訟請求的案件中律師將不會從事值10萬美元的披露]

2. 起草人定期地修訂《聯邦規則》試圖給過於繁重的披露設限——法官擁有保護當事人（以及可能受披露影響的非當事人）的自由裁量權讓他們免受過度侵擾或過於昂貴的披露請求之傷害——儘管如此這些規則仍然範圍十分廣泛訴訟的披露階段可能仍是一個費用昂貴的命題

四、披露與訴答文書的關係

1. 廣泛的披露不是在真空中產生的——它是《聯邦規則》設想的一個部分，該設想對訴答文書附加了相對較小的重要性——《聯邦規則》訴答文書的狹窄作用為廣泛的披露規則所彌補——通過披露當事人查明了另一方當事人訴求和答辯的真實內容以及它們所依據的事實

2. 儘管《聯邦規則》只在聯邦法院適用但多數州採納了《聯邦規則》披露規定中的大部分內容

五、披露成本與訴答標準的聯動

1. 出於對披露費用和負擔的擔心一些人主張聯邦法院的訴答標準應該得到加強——其主張是原告所應做的遠不止於提出確定性的訴訟主張將被告置於訴訟中的披露階段

2. 2007年聯邦最高法院在貝爾大西洋公司訴通布利案（Bell Atlantic Corporation v. Twombly）中的意見（第七章第三節第二目）就反映了這種擔心——在許多人的眼裡該法院提高了陳述關鍵事實的障礙非常直截了當地想避免披露的費用和負擔

第二節 可及之披露工具（P441-457）

一、概述

1. 在披露的工具箱中每一方當事人都擁有六個工具——其中的五個（書面證詞、書面質詢、舉證請求、醫學檢查和承認請求）長久以來是聯邦和州的民事訴訟的一個部分——在聯邦法院這五個傳統的披露工具為"必須披露（required disclosures）"所強化

2. 每一方當事人決定（在《聯邦規則》設定的時間框架內）是否以及何時使用這些工具

二、必須披露（Required Disclosures）——《規則》第26條（a）款

（一） 必須披露的概念及其爭議

1. 自1993年起《聯邦規則》在第26條（a）款下規定了必須披露——顧名思義是指儘管沒人提出請求每一當事人也必須進行的披露

2. 該披露富有爭議——主要是因為其與對抗式訴訟制度（the adversary system）相左也因為它們剝奪了當事人決定如何以及何時使用披露工具的自治權

2.1 1993年就有三個聯邦最高法院法官不同意聯邦最高法院頒布必須披露制度——[腳註：參見《美國聯邦最高法院判例彙編》第507卷第1099—1100頁（1993年）——斯卡利亞（Scalia）法官的反對意見托馬斯（Thomas）法官和蘇特（Souter）法官支持——"通過給律師施加披露對其當事人不利信息的義務——主動披露——新《規則》給律師的倫理責任設置了難以容忍的負擔該倫理責任是代理其客戶而不協助對方"]

2.2 儘管如此在很大程度上《規則》第26條（a）款要求提交的材料通常也是好的律師無論在何種情況下均會要求提交的材料——所以對該規則的一些抵制隨著其施行而消失

3. 所要求的三組披露中的每一組都必須是書面的經簽署且送達給其他當事人[根據《規則》第5條只能通過郵件送達——見第三章第三節第六目]——只有最後一組的披露必須向法院登記

（二） 必須的初始披露

1. 《規則》第26條（a）款（1）項（A）目要求當事人向每一其他當事人提供以下信息：

1.1 披露當事人用以支持其訴求或答辯的"可披露信息（discoverable information）之每一可能擁有者"的姓名、地址和電話號碼以及該信息的主題（subjects）——除非信息的使用只限於質疑（impeachment）的目的[腳註：質疑（Impeachment）這兒不是指將聯邦官員驅離職位的程序——相反是一個證據法課程中將學到的專業詞彙指質疑（discredit）證人席上的證人的程序——某人預期只用於質疑的信息不必作為初始強制披露材料的一部分提交]

1.2 披露當事人擁有或控制的可能用以支持其訴求或答辯的所有文件、電子儲存信息以及實物（tangible things）的副本（或有關種類和所處地點的說明）——再次說明除非只用於質疑的目的

1.3 原告必須提供所主張的損害賠償金的計算方法以及計算所依據的證據材料

1.4 被告必須確定（並為複製的目的而提供）保險人可能據此負責滿足全部或部分判決要求的任何保險協議

2. 《規則》第26條（a）款（1）項（B）目免除了某些種類案件的初始強制披露——所列舉的案件是非常具體的，《民事訴訟法》教程中闡述的多數種類的民事案件沒有被豁免

2.1 《規則》第26條（a）款（1）項（A）目允許法院命令或當事人約定變更時間安排和初始披露的範圍

2.2 如1993年所宣布的該規則允許每一聯邦地區法院通過《地方規則》在所有案件中拒用初始披露——結果不幸地出現了巴爾幹化（balkanization）現象——2000年修訂了該規則刪除了地區法院藉助《地方規則》選擇不提披露要求的權利——因此除非案件處於豁免範圍或法院有相反命令或當事人有相反約定否則均適用初始披露

3. 值得再次提到的是《規則》第26條只在聯邦法院適用——儘管有關披露的其他聯邦規則已被州法院廣泛採納但州法院一般不採納強制披露制度

（三） 必須的專家證人披露

1. 根據《規則》第26條（a）款（2）項必須披露的第二組涉及"專家"證言——該披露在案件晚期階段才牽涉到——通常在起碼在庭審前90天實施——一般來說在案件等候審理達數月甚至數年後這一問題才凸顯出來——不像初始披露這兒沒有豁免案件的規定沒有藉助法院命令或當事人的約定逃避要求的一般性規定

2. 不是所有的案件都涉及專家證言——專家證言是擁有與案件有關的專業知識並有權就其專業看法作證的人提供的證言——一般規則是不允許在庭審中作證的任何人提供其看法——相反證人就其觀察到的或感知的事實作證——但專家經常被聘請準確地就其專業看法作證

3. 為了避免庭審中的專家證言突襲《規則》第26條（a）款（2）項要求每一方當事人應向他方當事人披露可能在庭審中提供專家證言的任何人之身份

3.1 此外當事人必須提供一個有關該證人的書面報告——包括描述要表達的所有觀點以及其依據、專家形成這些看法所使用的信息、專家的資格以及當事人支付的報酬、還有在過去4年其以專家身份作證的案件目錄

3.2 根據法院命令或當事人的約定可以取消或修改最後一句中提到的這些要求

（四） 必須的審前披露

1. 必須披露的最後一組在案件接近庭審時才涉及——根據《規則》第26條（a）款（3）項（A）目每一當事人必須向每一其他當事人送達其預期在庭審中出示證據的詳細信息（只為質疑目的出示的除外）

2. 要求提供的信息包括：當事人將傳喚的每一證人（及如果庭審中出現需要時可能傳喚之人）的姓名/地址/電話號碼；指明其證言將被以庭外證言記錄提出而不是當場作證的證人；確認每一文件或其他在庭審中被提出的展示品

2.1 事實上早在必須披露於1993年成為聯邦規則之前每一地區都有一條地方規則要求交換此類信息——該交換為頒布最後的審前會議命令提供便利該命令起著為庭審制定藍圖的作用

2.2 庭審前必須披露是僅有的必須提交法院的披露——法院不獲取其他的必須披露材料的副本

（二） 書面證詞（Depositions）——《規則》第30條、第31條

1. 很難想像存在任何當事人不使用書面證詞的重要案件——在書面證詞中向被要求宣誓作證的人（稱作宣誓作證者deponent）提出問題其口頭回答這些問題——證言被記錄下來並在之後能轉換為文本格式

1.1 基於偽證罪懲罰之威懾在簽字之前宣誓作證者可以要求給予機會審查書面證詞的證言並修改任何錯誤[《規則》第30條（e）款——允許宣誓作證者或當事人提出請求要求30天時間審查抄本——如做了"形式或實質上"的修改須簽署一項聲明詳述修改及理由]

1.2 法院的記錄員對宣誓作證者進行監誓確認將提供的證言為真實否則受偽證罪懲罰[《規則》第28條（a）款——要求宣誓證詞之提取在被授權監督有效宣誓的官員面前進行——法院記錄員獲官方許可做此事]

1.3 書面證詞不在法庭提供沒有法官出席——相反當事人及其律師有權出席每一方當事人的律師有權提問——沒有律師代理的當事人（自己代理的當事人pro se party）有權出席並提問——非當事人宣誓證人可以讓其律師出席

1.4 通常出席的唯一的其他人是法院的記錄員——記錄員監督宣誓並記錄宣誓證言[《規則》第30條（b）款（3）項也允許藉助音頻或視頻/音頻機器記錄——提取書面證詞的當事人必須安排法院記錄員出席]——[腳註：《規則》第30條（b）款（4）項允許法院命令或當事人約定通過電話或其他遠程方式提取書面證詞]

2. 通知和傳票：

2.1 希望召喚某人宣誓作證的當事人必須"通知"有宣誓作證——向所有當事人發送書面通知[《規則》第30條（b）款（1）項]——須提供被要求宣誓作證者的姓名、日期、時間和地點

2.2 當事人可以要求擁有可披露信息的任何人——甚至是非當事人——宣誓作證

2.3 對非當事人宣誓證人應傳喚（subpoena）其出席宣誓作證活動——否則非當事方沒有義務出席——根據《規則》第45條發出的傳票由法院簽發——命令當事人出席宣誓作證或庭審並提供證詞——[腳註：傳喚非當事方出席宣誓作證的傳票應由宣誓作證舉行地的地區法院簽發——第45條（c）款通過限定迫使非當事人宣誓作證的地點保護非當事人免於承擔不當負擔和費用]

2.4 獲取訴訟當事人的書面證詞不需要傳票——適當送達的宣誓作證通知足以要求當事人出席——當事人已被置於法院司法權管轄之下（原告通過起訴被告通過被送達起訴文書）——非當事人沒有被置於法院司法權管轄之下需要傳票

2.5 [腳註：如果一方當事人通知非當事方宣誓作證而沒有用傳票傳喚→非當事方因沒傳票沒出庭→該當事人負責出席的其他當事人所蒙受的訴訟費和律師費——《規則》第30條（g）款——所以始終用傳票傳喚非當事人宣誓證人]

2.6 傳票可以要求非當事人不僅出席並宣誓作證而且隨身攜帶文件或其他東西——這一命令被稱為提交書面文件傳票（subpoena duces tecum）——"Duces tecum"是拉丁文意思（大致）是"隨身帶來"

3. 宣誓作證的特徵：

3.1 宣誓證人被要求以其現有的認識和記憶為依據作證——如果其知道某一特定問題的答案包含在其辦公室的文件中但不記得文件是如何表達的則簡單表示缺乏記憶——其沒有義務在宣誓作證前查看所有相關文件

3.2 因為證人"當場"作證因為律師能夠根據宣誓證人所說調整詢問——宣誓作證可能變得高度緊張甚至戲劇化——有時候宣誓證人會喪失鎮定或承認重要的事情——偶爾宣誓證人聘請的律師可能提出反對並指示證人不回答問題

3.3 《規則》第45條（c）款（2）項限制了在宣誓作證中可以適當提出反對的類型——最終可能要求法官決定反對是否合適

4. 策略和限制：

4.1 書面證詞非常有用但代價昂貴——律師事務所對每一宣誓作證做大量準備研究相關文件並設計問題的底線

4.2 根據《規則》第30條（a）款（2）項（A）目（ii）除非法院命令額外的宣誓作證否則在一個案件中任何人被宣誓作證的次數都不得超過一次——因為只有一次要求宣誓作證的機會因此須做充分準備

4.3 通常更為合理的做法是在決定要求誰宣誓作證和提出什麼樣的問題之前首先送達質詢書以獲取有幫助的背景信息

4.4 假設當事人想讓某人提供宣誓證言但不知道此人的姓名——如果該人為之工作的生產商是訴訟當事人最好的辦法或許是向生產商送達質詢書要求它指認該工程師→一旦工程師被指認就可對其提取宣誓證言——但如果生產商不是當事人（且不能向其送達質詢書）→《規則》第30條（b）款（6）項允許當事人指定生產商為宣誓證人並說明披露所想查獲的事項→生產商被要求指認並提供適當的人供宣誓作證

5. 作為對披露濫用的回應——1993年的限制：

5.1 《規則》第30條（a）款（2）項（A）目（i）將每一當事人限定在案中不超過10次的宣誓作證（除非法院命令或當事人約定）

5.2 《規則》第30條（d）款（1）項將每一宣誓作證限定為一天且不超過7小時（除非法院命令或當事人約定）

5.3 2000年修訂剝奪了每一地區法院通過制定《地方規則》改變這些限制的能力——法院可以發布命令增加宣誓作證的數量或延長時間但須以具體案件為基礎作出

6. 《規則》第31條允許書面提問的宣誓作證——非常罕見——問題事先提交並由法院記錄員念出——成本更低廉但缺陷明顯：問題是事先寫好的不能根據宣誓證人的反應而調整——大多數律師想提取口頭的宣誓證言這樣能聽取回答並對宣誓作證人進行觀察——使律師能感知宣誓證人立場上的弱點並用後續的適當問題獲取想取得的東西

（三） 書面質詢（Interrogatories）——《規則》第33條

1. 幾乎在每一案中都使用這一工具——是書面的問題答覆方須在被送交問題後的30日內書面進行回答

1.1 不像宣誓作證書面質詢很少發現確鑿證據——處於宣誓作證壓力下的人可能"在壓力下崩潰"並脫口說出對其案件具有破壞性的事情——書面質詢很少導致這一戲劇性時刻——部分原因是提問和回答間有時間間隔部分原因是當事人的律師將協助當事人起草答覆

1.2 對問題的回答由答覆的當事人在宣誓後簽署受偽證罪處罰威脅

1.3 被提問的當事人可以反對書面質詢——如以要求提供受免證特權保護的材料為由——必須明確援引相關的特權

2. 書面質詢可能極具價值能揭示背景事實——相關人員的姓名、住址、合同訂立的日期、當事人間合同的編號——與任何當事人的訴求和答辯有關的任何客觀資料

2.1 也有助於澄清當事人的訴答文書——聯邦法院的訴答文書具有相當的推斷性——被指控存在疏忽的被告想向原告發送書面質詢迫使其具體描繪指控的疏忽行為

2.2 當事人經常使用"論點的書面質詢（contention interrogatories）"迫使另外一方表明立場——如"你認為原告具有共同過失嗎？"

2.3 通常當事人利用對書面質詢的回答準備對其他當事人的宣誓作證

3. 限制：

3.1 書面質詢只能向其他的當事人提出——沒有向非當事人發出書面質詢的規定

3.2 宣誓證人被要求只就其目前的認識和記憶作證——但回答書面質詢時當事人須提供其能合理獲得的信息——如果書面質詢問的是當事人想不起來但包含在其文件中的信息則其必須查閱這些文件並找出答案

3.3 《規則》第33條（d）款規定了"商業記錄選擇權（business records option）"——如果問題答案在乙的商業記錄（包括電子儲存信息）中——如果找到答案的負擔對雙方當事人來說實質上是一樣的——乙（不是自己尋找答案）可只是給甲一個查閱商業記錄的機會

3.4 對濫用披露的回應——《規則》第33條（a）款（1）項施加推定限制：每一當事人可向案中的每一其他當事人送達至多一組25個問題（包括子問題）——地區法院不可通過《地方規則》改變——法院可根據個案發布命令增加或當事人可約定更多數量

（四） 舉證請求（Requests for Production）——《規則》第34條

1. 幾乎在每一重要案件中都得以使用——允許一當事人要求另一當事人提交文件、電子儲存信息或有形物（tangible things），或允許進入土地實施各種許可行為

1.1 物品必須為被請求方"擁有、保管或控制"——最常見的利用方式是獲取接觸文件的途徑請求方檢查和複製——但規則用途遠非此點

1.2 例：當原告指控被告侵犯專利權→第34條允許原告獲取被告的小器具並對之進行檢查；在涉及損害原告房屋的案件中被告可進入該財產對其檢查

2. 2006年修訂——具體包括"電子儲存信息（ESI）"——受到特別關注的領域是電子郵件的披露——具體提到披露電子儲存信息祛除了任何的疑問——電子儲存信息是可披露的

2.1 《規則》第34條（b）款（1）項（C）目：允許發出提交電子儲存信息請求的當事人具體指明電子儲存信息的提交格式

2.2 《規則》第34條（b）款（2）項（D）目：被請求方可反對所要求的格式然後指明其在提交該信息時想使用的格式——如其可能喜歡以可做電子搜索的格式提交該信息

3. 請求書根據《規則》第34條（b）款（1）項起草——必須"合理具體地（with reasonable particularity）"指出想獲得的文件和物品——可單獨指明文件也可指出類型

3.1 被請求方須在請求書送達後30日內做出答覆——或表示允許查閱或提出反對查閱

3.2 《規則》第34條（b）款（2）項（E）目：當事人須依照文件在通常商業過程中被保管的狀態提供或須按請求書中提到的類型對文件進行分類排序並貼上標籤——避免被請求方將關鍵性文件隱藏在堆積如山的不重要材料中

4. 通常當事人想從被宣誓作證的當事人處找到文件——可能將提交請求與宣誓作證通知一併提交——另一方面在提取另一方當事人宣誓證詞前獲取並審查文件可能更為有用——建議安排交換文件和讓當事人庭外宣誓作證兩者間有大量配合

5. 第34條只提到要求當事人提交——不允許要求非當事人提交——但第34條（c）款指出，根據《規則》第45條能夠迫使非當事人提交文件或物品——為了從非當事人處拿到文件或物品現在獲取傳票是容易的——如果某人只是想要從非當事人處獲取文件或物品（不要宣誓證言）只需向非當事人送達要求提交材料的傳票——不需要費勁通知其宣誓作證