问：李某与王某签订了借款合同，合同约定了违约金条款。借款期限届满后，债务人王某未偿还借款本息，给债权人李某造成了损失。李某向法院起诉，要求王某偿还借款本息并支付违约金。王某主张违约金过高，请求减少违约金，此时由谁承担违约金过高的证明责任？

答：根据“谁主张，谁举证”的原则，王某主张违约金过高，因此，由王某承担违约金过高的证明责任，但李某也应提供相应的证据。一般而言，在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。结合该规定，违约方主张违约金过高时，承担证明责任的主体仍为违约方，但是非违约方也需要提供相应证据。例如，对于实际损失的证明，非违约方掌握相关证明实际损失的文书，此时违约方可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条第一款的规定，即“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”，申请法院责令非违约方提交证明实际损失的有关书证，此时非违约方也应提交相应证据。此外，非违约方提出违约金合理的抗辩的，非违约方也需要提供证据支撑其抗辩主张。

（备注：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十四条第二款规定：“违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。”）

问：吴某欠某银行300万元的借款，为了偿还对银行的欠款，吴某与银行有关责任人口头约定：吴某从他处以高息借得300万元，用该笔资金来偿还对银行的欠款。在旧贷清偿之后，银行承诺向吴某发放新贷，新贷资金用以偿还他处的借款本息。后吴某通过另行借款偿还了对银行的欠款，但银行事后拒绝向吴某发放新贷，吴某于是向法院起诉银行违约，要求银行承担违约责任。法院能否以吴某未能提供书面证据为由驳回吴某的诉讼请求？

答：法院不能仅以吴某未能提供书面证据为由驳回吴某的诉讼请求，而是需要综合全案的证据来认定事实。本案中，鉴于吴某从别处借款是为了“借新还旧”，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系：借款人与第三方之间的借贷关系，借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系。可见，借款人与银行之间就是“借新还旧”的关系，且存在“过桥第三人”。

实践中，“过桥贷”的主要问题是，借款人用高息借来相应款项并偿还旧贷后，银行事后不放贷，从而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起诉时，由于借款人与银行之间往往都是“君子协定”，很少有书面证据，因此，借款人在诉讼中面临着证明困难，借款人难以证明银行有发放新贷的义务。对于这一问题，我们认为，如果借款人有证据证明银行对“过桥贷”的相关事实是明知的，意味着银行有签订新的借款合同的义务，银行拒不发放贷款的，借款人可以以违约为由请求其承担违约责任。鉴于借款人与银行之间未就此签订书面合同，法院在审理此类案件时应借助双方的陈述以及其他相关证据作出综合认定，不能仅以借款人未能提供书面证据为由而认定事实不存在。

问：张某从某金融机构购买了A金融产品，后双方产生了纠纷，张某以金融机构未履行适当性义务给其造成了损失为由，向法院提起诉讼。在诉讼过程中，张某是否应当承担金融机构未履行适当性义务的举证责任？

答：张某作为金融消费者，无须承担金融机构未履行适当性义务的证明责任，而是由金融机构证明其已经履行了适当性义务。举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张成立的责任，否则将承担其主张不能成立的法律后果。我国举证责任分配的基本原则是“谁主张，谁举证”，特殊情况下实行举证责任倒置。由于金融交易的复杂性和专业性，金融消费者囿于自身获取证据能力方面客观上的不足，在举证证明自己所主张的卖方机构违反投资者适当性义务的事实方面往往面临很大的困难。我们认为，从公平原则和举证便利性角度来考虑，规定在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务并遭受损失的相关事实，承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等适当性义务情况，承担举证责任。规定卖方机构就其遵守投资者适当性规定、履行投资者适当性义务承担举证责任更为便利，也不会对其增加额外的负担，并且能够促进卖方机构更加规范地履行投资者适当性义务。故在本案中，金融消费者无须对金融机构未履行适当性义务承担证明责任。

问：谢某委托某信托公司管理其资产，后双方产生纠纷。谢某向法院起诉，主张被告信托公司未履行勤勉尽责的义务。此时由谁来证明信托公司是否勤勉尽责这一待证事实？

答：信托公司作为受托人，须证明其已经履行了勤勉尽责的义务。在营业信托纠纷案件中，关于举证责任的分配存在不同的看法，有观点主张按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配的一般原则来分配当事人的举证责任，亦有观点认为应当实行举证责任倒置原则，由受托人承担证明其已经履行了忠实、勤勉等义务的举证责任。针对这一分歧，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十四条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”与委托人相比，信托公司、商业银行、证券公司等受托人作为专业机构，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容易。且信托合同通常是信托公司的格式文本，随着信托产品的产品结构设计日趋复杂、投资运作专业化程度不断提高，作为金融产品的信托产品与其发行方的关系更加紧密。在信托产品的结构设计和投资运作是否尽责问题上，需要受托人就已经尽责承担举证责任。

问：甲向乙账户汇款后向法院起诉称汇错款，请求乙返还不当得利。乙辩称甲虽与其无法律关系，但甲的行为系偿还丙欠乙的货款，不构成不当得利。此时应当由谁就“没有法律根据”承担举证证明责任？

答：给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一。有观点认为，该构成要件的举证责任应当由被告承担，理由在于被告举证“有法律根据”系证明积极事实，相对容易；而原告举证“没有法律根据”则是证明消极事实，难度较大。反对者则认为，原告应当承担举证证明责任。“原告必须证明无法律上的原因（给付目的之欠缺）。此虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证证明责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动由其承担举证证明责任困难的危险，实属合理。”由原告承担举证证明责任的另一个理由在于，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证原则，在法律无明文规定的情况下，不能因举证困难而随意倒置。我们倾向于认为，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任更为妥当。首先，不当得利中“没有法律根据”不是一般诉讼中特定的待证事实，而是一系列不特定的民事法律行为、事实行为乃至事件的集合。对于原告而言，让其证明“没有法律根据”是一项不可能完成的任务。在上述案例中，如果由甲证明汇款“没有法律根据”，则乙只需辩称甲不能举证证明，法院即可判决驳回甲的诉讼请求。其次，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，此亦为“谁主张，谁举证”的例外情形。故被告如主张存在一定法律关系构成“法律根据”的，应由被告承担举证证明责任。

具体而言，被告的举证证明过程应当分两步走。第一步要证明存在“法律根据”的相关事实。如在上例中，乙辩称甲代替丙还款，并提交乙与丙的借款合同及付款凭证等证据以证明乙对丙享有债权。第二步则需要证明该相关事实构成“法律根据”，从而阻却不当得利的成立。乙在证明其对丙享有债权后，还应当按照《民法典》合同编关于债务加入或债务转移的规定，证明甲确有代替丙还款的真实意思，以达到存在“法律根据”的证明标准。需要指出的是，以上分析的仅仅是一般的情况，在某些情形下，被告的举证责任并没有那么复杂。如上例乙若证明其对甲享有债权，甲汇款是清偿自己债务的行为，则其不但证明了存在“法律根据”的相关事实，同时还证明了该相关事实足以构成“法律根据”。

问：法律文书中是否需要具体阐述证据是否采纳的理由？

答：人民法院对纠纷的最终处理，需要通过适当的方式对外公开，以接受当事人和社会大众的监督，此为司法公开的应有之义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第九十七条第一款规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”案件事实的认定，建立在对证据认定的基础之上。由此，根据心证公开之要求，证据是否采纳的理由应予对外公开，此即为心证公开的应有之义。

如何在裁判文书中对证据是否采纳的理由进行阐明，最高人民法院出台过相关的要求。如对于诉讼证据的表述原则、方法，《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》中明确，对当事人无争议的证据，写明“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”；对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由；对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。对于人民法院调取的证据、鉴定意见，经庭审质证后，按照当事人是否有争议分别写明。对逾期提交的证据、非法证据等不予采纳的，应当说明理由。由此可见，对于证据采纳的理由，根据证据的情况，尽管有不同的要求，但均要求说明理由。仅笼统地表述“证据不足、不予支持”或者“证据充分、予以支持”等，不属于在裁判文书中真正阐明证据是否采纳的理由。

问：在审判实践中发现，有的人民法院对于当事人以保证的方式提供的用以申请财产保全或解除财产保全的信用担保一概不予接受，要求其必须以存单质押或者不动产抵押的方式提供物权担保，这种做法是否符合法律规定？

答：《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“第三人为财产保全提供保证担保的，应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容，并附相关证据材料。”《海事诉讼特别程序法》第七十三条第二款规定：“担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。”显然，将保证作为担保的方式之一不仅符合法律规定，也与国际上的通行做法相一致。

担保可以分为物的担保和人的担保。物的担保可以表现为抵押、质押，人的担保主要表现为保证，是凭借人的信用进行的担保。物的担保与人的担保在本质上并无优劣之分，只要能够实现担保日后生效裁判的执行即应认可。现代市场经济发展的要求必然追求物的便捷流转。从某种意义上来说，人的担保方式更为灵活。这一点在民事诉讼程序中的财产保全解除中表现得比较突出。如果被申请人能够提供财力雄厚、信誉度良好的大公司的担保，并不损害申请人的利益，法院应当予以准许。根据以往实践，对申请人提供的由我国商业银行、船东保赔协会、保险公司、大型担保公司和大型生产企业出具的书面担保，或者申请人认可的书面担保，通常予以接受。由此可见，当事人以保证方式提供担保，申请财产保全或解除财产保全，人民法院不应不区分情况一概加以拒绝。对于当事人提供的保证人，法院应严格审查其信誉度。对于企业来讲，主要是审查其注册资产情况、运营情况及其商业信誉。经审查，如果保证人不具备保证能力，甚至颜临破产的，法院可以让申请人另行提供担保或不予准许其申请，坚决防止被担保人逃避债务；如果保证人经济实力雄厚、信誉良好，法院应当准许其申请，不要简单地把书面担保拒之门外，但要从严掌握。

问：当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的申请可以在法庭辩论结束前提出吗？

答：对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（已废止，本文以下简称《92年意见》）第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（本文以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条仍保留了《92年意见》第一百五十六条规定的内容，坚持了在案件受理后、法庭辩论结束前的立场。从目前司法实务来看，在立案后，人民法院一般都会向当事人送达举证通知书，该通知书上一般会载明：“申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。”可见，人民法院在实践中都是以举证期限届满为提出变更诉讼请求的截止点。《民诉法解释》第二百二十五条第二项也规定，根据案件具体情况，庭前会议可以“审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求”。我们认为，至少在庭审开庭前，应已固定当事人的诉讼请求。当然，为最大限度避免法律适用上无谓的争执与风险，最好是在举证期限届满前提出变更、增加诉讼请求的申请。

问：在与目标公司“对赌”时，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，在人民法院驳回或者部分支持其诉讼请求后，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。此时允许投资方另行提起诉讼的规定是否与禁止重复起诉相冲突？

答：不冲突。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条是对重复起诉的规定。在与目标公司“对赌”时，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务未果的，此后还可以另行起诉。虽然投资方的另诉满足诉讼当事人相同、后诉与前诉诉讼标的相同、诉讼请求相同，投资方另行起诉有构成重复起诉的可能，但是根据该解释第二百四十七条第二款的规定，“法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”在人民法院驳回或者部分支持投资方诉讼请求后，当目标公司在裁判生效后有利润时，此时符合司法解释第二百四十八条的情形，即“发生新的事实”。司法解释第二百四十八条属于第二百四十七条第二款规定的“法律、司法解释另有规定的”情形。因此，在此种情形下，投资方的另行起诉不构成重复起诉，与程序法禁止重复起诉的规定并不冲突。

问：张某系某有限责任公司的股东，认为公司的另一股东王某有损害公司利益的行为，遂依据《公司法》第一百五十一条第三款（编者注：对应2023年《公司法》第一百八十九条第三款，下同）的规定提起股东代表诉讼。此时王某能否以恶意起诉侵犯其合法权益为由对张某、公司提起反诉？

答：王某可以对张某提出反诉，但是不能对公司提起反诉。《公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据该条第二款、第三款规定，当公司的董事、高级管理人员或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，在监事会、董事会拒绝诉讼或情况紧急时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以直接以自己的名义向人民法院提起诉讼，即股东代表诉讼。在股东代表诉讼中，由于股东是以自己的名义向法院起诉，因此，诉讼的原告应为股东而非公司，被告为侵害公司权益的人。

在本案中，张某系有限责任公司的股东，在监事会、董事会拒绝诉讼或紧急情形下，可以自己的名义对王某提起诉讼，要求王某对公司的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条前两款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”根据该规定，本诉的被告可以对本诉的原告提起反诉。本案中，若王某以原告张某恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，此时满足反诉的当事人条件。同时，由于王某的诉讼请求与张某的诉讼请求具有因果关系，张某的诉讼请求为王某诉讼请求的原因，故王某对张某的诉讼符合反诉的要件，王某可以张某恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉。但在股东代表诉讼中，公司并非诉讼的原告，被告王某只能对原告张某提起反诉，而不得对公司提起反诉。

问：在股东代表诉讼中，当股东作为原告与被告达成调解协议之后，此时法院能否直接出具调解书？

答：法院不能直接出具调解书，需要待公司决议机关通过调解协议之后，法院才能出具调解书。《民事诉讼法》第一百条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”根据该规定，通常而言，调解协议经双方当事人确认之后，法院即可出具调解书。但在股东代表诉讼中，由于公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东会、董事会决议通过后，法院才能出具调解书予以确认。因此，在股东代表诉讼中，当原告股东与被告达成调解协议之后，法院不能直接出具调解书，而是要等公司的决议机关通过决议程序对调解协议的内容予以确认之后，法院才能出具调解书。

问：当事人向法院主张合同无效，但依据的理由却是合同可撤销的事由。此时法院应如何审查？

答：法院应全面审查合同是否具有可撤销事由以及合同是否无效。我们认为，一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人的诉讼主张与诉讼理由不一致时，在本案的特殊情形中，无论是撤销合同还是认定合同无效，实质上都是对合同效力的消极确认之诉，也即对是否存在有效合同的确认。如果另一方当事人主张合同有效并要求履行义务的，法院要对所有可能影响合同效力的事由在同一个诉讼中全部进行审查，否则就会出现矛盾。总而言之，只要是在同一个合同关系中，如果一方当事人请求确认合同无效或可撒销，此时无需考虑具体理由，而是应在一次诉讼中，将全部的情形考虑进来。

问：李某与谢某签订了房屋买卖合同，双方约定，在一定情形下，李某享有合同解除权。后李某通过起诉的方式要求解除合同，行使解除权，此时李某提起的诉讼究竟是形成之诉还是确认之诉？

答：李某在通过诉讼程序行使形成权时，需要区别两种情形：一是李某已在诉讼程序外以通知的方式行使形成权，但谢某有异议，李某据此提起诉讼的，此时该诉讼在性质上属于确认之诉，即确认李某是否享有形成权以及该形成权行使方式是否符合法律规定。二是李某直接提起诉讼，请求撤销或者解除合同，此时该诉讼在性质上属于形成之诉。

合同解除权、抵销权以及撤销权在性质上都属于形成权。所谓形成权，是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。形成权的行使方式包括单纯形成权与形成诉权两种。前者是指权利人无须通过诉讼，仅以其单方意思表示即可引起法律关系变动；后者是指只能通过诉讼或者仲裁方式提起，经法院或者仲裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系变动。以诉讼或者仲裁方式行使形成权，是形成权行使的例外情形，只有在法律有明确规定的情况下，才能依据此种方式行使。我国法律要求当事人必须通过诉讼或者仲裁的方式撤销合同，故撤销权属于形成诉权。而对于当事人行使解除权、抵销权则没有此限制，当事人既可以在诉讼外通过单方意思表示行使，也可以通过诉讼或者仲裁的方式行使。若当事人已在诉讼外通过单方意思表示行使过解除权，对方当事人有异议的，此时双方的争议焦点便转变为权利人是否享有解除权以及如何行使解除权，属于对权利的确认，因此，该诉讼在性质上属于确认之诉；若当事人直接通过诉讼的方式行使解除权的，此时的争议焦点为是否应变更当事人之间的权利义务关系，故该诉讼属于形成之诉。

问：赵某和刘某签订了房屋租赁合同，后赵某向法院起诉，仅要求解除合同，法院是否应一并审理合同解除后的法律后果？

答：法院可以向当事人释明合同解除后的法律后果，当事人如果增加诉讼请求的，法院可以一并审理合同解除后的法律后果。《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”该款规定了合同解除后的法律后果。审判实践中，当事人仅主张解除合同，法院应否一并处理合同解除的法律后果，一直有不同的观点和做法。一种观点认为，根据“不告不理”的民事诉讼原则，法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，不应判超所请。若当事人仅主张解除合同，法院不应一并处理合同解除的法律后果。我们认为，定分止争是当事人进行民事诉讼活动的重要目的，也是社会主义法治追求的重要价值目标。为了有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，对“不告不理”原则的理解不应过分机械。当事人请求解除合同的，原则上应当一并处理解除后的责任承担等相关后果。如对于房屋租赁合同而言，一旦认定合同应当解除，就应当对返还财产、腾让房屋等事宜一并作出处理。必要时，应当及时组织当事人办理房屋交接手续，这样既可以减少当事人的经济损失，也便于法院对案件的审理，同时有利于化解纠纷，减少诉累。至于合同解除后的损失赔偿、违约责任承担问题，法院应向当事人释明，如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式予以解决，以便尊重当事人的民事诉讼权利。

问：在某债权债务关系中，主债务数额为50万元，担保责任的数额为60万元。后债权人起诉债务人与担保人，要求其偿还借款本息。在诉讼过程中，法院能否依职权主动认定担保责任大于主债务的部分无效？

答：法院不能直接依职权认定担保责任大于主债务的部分无效，需要由担保人主张后，法院才能审查认定。实践中，担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，都是担保范围超过主债务范围的体现。尽管当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定或者违背公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。就此而言，关于担保责任超出主债务部分无效，法院只能在担保人提出主张的情况下进行审查。至于此种主张是以起诉还是抗辩的方式提出，则在所不问。故在本案中，在担保人未主动提出超过主债务的10万元担保责任无效的情况下，法院不能直接依职权认定该部分担保无效。

问：某法院受理了多位投资者基于同一证券虚假陈述对证券公司提起的民事赔偿案件，法院决定采用代表人诉讼的方式审理该案。在发出公告前，法院能否就被告的行为是否构成虚假陈述等基本事实进行审查？

答：法院可以就被告的行为是否构成虚假陈述等基本事实进行审查。虚假陈述案件如采用代表人诉讼方式进行审理，因起诉的原告范围未必涵盖了所有能够获赔的投资者，根据《民事诉讼法》第五十七条第一款的规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记”。也就是说，人民法院在发出的公告中，需要确定可以参加诉讼的投资者范围，而这就与投资者的交易方向，虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实的认定密切相关。我们认为，受诉法院在发出公告前，应当先行就被告的行为是否构成虚假陈述，投资者的交易方向与诱多、诱空的虚假陈述是否一致，以及虚假陈述的实施日、揭露日或者更正日等案件基本事实进行审查。该规定所体现的基本事实审查前置并未违背以审判为中心的原则，因为法院在公告前进行的前置审查在范围与程度上均与庭审中审查事实存在差距，并不会使法院形成先入为主的结论。此外，该做法还可以避免实质上不可能胜诉的原告通过法院告知的方式进入诉讼，从而增加当事人诉累。

问：在垄断民事诉讼中，垄断行为的受害人往往人数众多，垄断行为的行为人可能也为复数。如何处理垄断民事诉讼中的合并审理问题呢？

答：由于垄断行为的受害人可能人数众多，他们可能选择单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼以及法律规定的其他方式提起诉讼。因此，可能出现多个原告针对相同的垄断行为向同一法院分别起诉的情况。在多个被告共同实施垄断行为的情况下，也可能出现多个原告针对同一垄断行为向不同法院分别起诉的情况。为了节省审判资源、提高审理效率和保证裁判结果的统一性，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本文以下简称《规定》)第八条第一、二款规定：“两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的同一人民法院分别提起诉讼的，人民法院可以合并审理。两个以上原告因同一垄断行为向有管辖权的不同人民法院分别提起诉讼的，后立案的人民法院发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送先立案的人民法院；受移送的人民法院可以合并审理。”换言之，对于前一种情况，受诉法院可以合并审理；对于后一种情况，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当裁定将案件移送先立案的法院，受移送的法院可以合并审理。

问：法院在审理王某与刘某的借款纠纷期间，公安机关因债务人刘某涉嫌诈骗犯罪而立案侦查，此时受理借款纠纷的民事法院应如何处理该案？

答：本案需分两种情形：如果借款纠纷的审理不需要以刑事诉讼审理结果为前提，则法院可以继续审理，无须中止；若借款纠纷的审理需要以刑事案件的审理结果为前提，法院则应裁定中止审理。关于民刑交叉案件中民事案件和刑事案件的审理顺序，司法实务常见的做法是“先刑后民”，因为刑事诉讼中采取的侦查手段较之民事诉讼查明事实的方法查明事实更为深入。但这一做法有悖于“私权优先”的现代司法理念，且一些案件因犯罪嫌疑人潜逃、长期无法归案，导致刑事诉讼程序无法正常启动，民事诉讼程序也无法进行，降低了案件审理的效率，不利于对被害人的权益予以及时救济。我们认为，对于民刑交叉案件，已经进行的民事诉讼是否应当中止，应根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，即“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……”因此，如果民商事案件必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当中止审理；反之，民商事案件应当继续审理。

问：《民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定了5种具体的中止诉讼的情形，但并未明确列举当事人失踪作为诉讼中止的事由。是否可以将当事人失踪作为第六项兜底条款所规定的“其他应当中止诉讼的情形”？

答：我们认为，对此应当具体问题具体分析。在未经宣告失踪程序前，该当事人是否属于失踪人员尚未经过法定程序认定，这时人民法院应当按照审理一般民事案件的程序，依法使用相应的送达方式，必要时通过公告送达程序向该当事人送达，经过合法送达方式送达相应诉讼文书后，该当事人仍未到庭的，则要依据《民事诉讼法》第一百四十六条规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”；或者依据《民事诉讼法》第一百四十七条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，依法适用缺席判决制度。如果该当事人已经被利害关系人向人民法院申请宣告失踪，人民法院依法受理且尚未审结的，这时应适用《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼。如果该当事人已经被人民法院宣告失踪，则应当由其财产代管人承继该诉讼，此时应当对原来中止的诉讼恢复审理。

问：变更失踪人财产代管人应当适用特别程序还是普通程序？

答：对失踪人财产代管人自己申请变更代管人适用程序没有争议，都认为应比照特别程序进行审理。但在利害关系人申请变更失踪人财产代管人的适用程序问题上则存在不同观点：一种意见认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，比照特别程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已废止）第三十五条。另一种意见则认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。其法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条第二款规定，“失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理”。

我们认为，第二种意见更为可取。首先，利害关系人和财产代管人之间的争议性决定了其不能申请特别程序。特定情形下，利害关系人之所以申请变更财产代管人主要是因为财产代管人损害了失踪人财产权益，从而间接影响到利害关系人可能的利益。因此，利害关系人与财产代管人之间是存在广义上的民事争议的。而根据《民事诉讼法》第十五章规定，特别程序的适用范围是特定的。其特定性表现在：（1）适用特别程序的人民法院是特定的，即仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。（2）适用特别程序审理的案件是特定的，即仅限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中，不存在民事权利义务之争，也不存在利害冲突的双方当事人。其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》已经失效，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。

问：2020年12月1日，甲将乙、丙分别诉至法院，要求归还甲和乙于2016年10月1日签订的民间借贷合同项下300万元、甲和丙于2016年10月2日签订的民间借贷合同项下100万元借款，两份合同约定最后还款期限都为2017年11月1日。法院开庭审理后，乙经传唤未到庭，丙在法庭审理过程中未明确提出诉讼时效抗辩，但主张“超过约定还款期限时间过长，按理无须承担清偿义务”。法院是否应主动审查乙案件中的诉讼时效问题？法院应否向丙释明诉讼时效抗辩？

答：关于第一个问题，在被告缺席的情形下，根据我国现行《民事诉讼法》的相关规定，视为被告放弃其答辩权，当然也包括诉讼时效的抗辩权，因此，该情况下，法院不应对诉讼时效进行主动审查。但应注意的是，虽然当事人未到庭或者在退庭之前未当庭提出诉讼时效抗辩，但如果其提交的书面答辩意见中提出诉讼时效抗辩的，则应认定其提出诉讼时效抗辩，法院应对诉讼时效问题进行审理。

关于第二个问题，释明权实为法官的职责，实质为诉讼指挥权。如果义务人未提交任何关于诉讼时效抗辩权的证据，其也无任何相关抗辩，则法院不应主动释明，否则将有违行使释明权所应遵循的法院中立原则，也不利于当事人之间权益平衡以及当事人的权利实现，有损公平原则。如果义务人已有提出诉讼时效抗辩权的意思表示，只是不够充分明确，法官可以对此进行消极的释明，这并不违反当事人意思自治原则和处分原则，也不违反法官居中裁判的中立地位。但需要指出的是，义务人行使诉讼时效抗辩权，不必使用诉讼时效完成的字样或引用规定诉讼时效的法条，只要其是以请求权因时效的经过而不得再作为行使理由的，法院即可认定义务人行使了诉讼时效抗辩权。如义务人提出“权利人主张权利时间过长、义务人无须承担清偿义务的”，则应认定其有提出诉讼时效抗辩的意思表示，法院应通过询问等方式确定其是否提出诉讼时效抗辩。而对于法院给当事人发放诉讼风险提示书中含有告知义务人享有诉讼时效抗辩权的内容，属于保护所有当事人利益考虑，为普及法律知识而发放的诉讼材料，不是针对个案的特殊提示，不应认为是对个案行使释明权。

问：在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权？

答：在违约金调整的启动模式上，通常存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。根据《民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。审判实务中，在违约金过高的调整问题方面，对于法官能否行使释明权存在否定说与肯定说两种不同的观点。

我们认为，否定说与肯定说之争论，实际上是民事诉讼中“当事人主义”诉讼模式与“职权主义”诉讼模式在违约金调整问题上如何选择之体现。法官释明权属于法院诉讼指挥权的一种，具有职权主义的意味，但其存在和设定的目的则在于削减辩论主义绝对化所带来的弊害。就违约金过高的调整而言，人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私权领域。但是在审判实务中，当事人往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，其结果通常是由于违约方并未提出调整违约金的申请，人民法院自然仅就违约方是否违约作出裁判。违约方若再主张违约金过高而申请调整，则由于裁判已经作出，而只能另外单独提起调整违约金之诉。因此，为了减少当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期，减少当事人诉累，节约国家司法资源，提高司法审判效率，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，人民法院应当行使释明权。当然，法官释明只是协助当事人决定是否提出调整违约金的申请，而违约金调整审查活动的实际开始仍然仅以当事人主动申请为前提。

问：人民法院准许本诉原告撤诉后，对本诉被告提起的反诉该如何处理？

答：首先，本诉撤诉的，本诉被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。撤诉是当事人享有的一项诉讼权利，是当事人行使处分权的具体表现，亦是人民法院结案的重要方式。本诉与反诉的当事人具有平等的诉讼权利，既然撤诉是原告的诉讼权利，反诉原告即本诉被告也享有撤回反诉的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条第一款规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。”既然人民法院已准予本诉原告撤诉，说明本诉当事人并无违法行为，基于反诉构成理论，反诉也应当是无违法行为。因此，本诉被告申请撤回反诉是否存在违法行为也就无审查之必要，人民法院应当予以准许。

其次，本诉撤诉不影响反诉的审理。虽然本诉与反诉之间具有牵连性，但两者之间又是相互独立之诉，并不存在相互依存性，本诉与反诉具有程序上的相对性。一方面，反诉具有独立性，为诉的一种，这项诉讼请求的提起同样需要被告具有提起诉讼的权利，并按起诉的基本要求向法院提起，反诉提起后并不因本诉的撤回而消灭，人民法院继续审理并无不妥。另一方面，反诉对本诉具有一定的依赖性是反诉相对独立的体现。当本诉撤回后，反诉即失去了针对性，演变成一种特殊形式的起诉，人民法院应当继续审理。并且，《民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”由此可推出，反诉与本诉并非一定要合并审理，反诉可以单独审理。如果在本诉撤诉后简单驳回反诉，案结事未了，当事人之间的矛盾并未化解，反而增加了当事人的诉累，人民法院也未发挥出定分止争的功能。

最后，本诉撤诉后，反诉的审理依然继续使用本诉的案号。本诉立案后，人民法院即给该案编制一个案号，因反诉并没有经过起诉程序，法院也没有对反诉编制案号，本诉与反诉共用一个案号、案由，双方互为原、被告，在程序上互相牵连。在本诉撤诉后，人民法院应当以该案号作出撤诉裁定，而又因反诉没有独立的案号，这要求反诉的审理仍然继续使用本诉的案号并作出判决，不必另行更换案号。

问：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”如何理解本条规定的诉讼行为的拘束力？是否存在例外？

答：目前，大陆法系国家对诉讼行为比较通行的分类方法系以当事人诉讼行为与审判的关系为基准，分为期待通过法院的裁判以产生其效果的行为和直接产生诉讼法上效果的行为，前者称为“作因诉讼行为”（亦称为“取效性诉讼行为”），后者称为“作用诉讼行为”(亦称为“与效性诉讼行为”)。在作因诉讼行为中，当事人无法单独直接获取起诉要求的诉讼效果，必须积极向法院进行诉讼活动，寻求审判产生的效果，如提起诉讼，向法院提出调查取证的申请，有关案件的事实主张和举证等。与此相对的是，作用诉讼行为无须法院介入即可直接发生诉讼效果，其范围较为广泛，基本上在作因诉讼行为之外的诉讼行为均可归入此列。

为了维护诉讼程序的系统性和连续性，诉讼行为以表示主义为原则，即便当事人欠缺效果意思，或者该意思存在瑕疵，通常而言不影响诉讼行为的成立和生效。且依据《民事诉讼法》中的诚实信用原则，当事人对其自身的诉讼行为负有真实陈述、促进诉讼及禁反言、禁止诉讼权利滥用等义务。

虽然诉讼行为采表示主义原则，一般不会产生民法法律行为中的因意思表示不真实引起的无效或可撤销等问题，但在不同情形下亦存在撤回其表示的可能性。在作因诉讼行为场合下，当事人通过法院审判来寻求其效果的产生，因而法院应对此种诉讼行为进行审理，如要求其在法定期限之前补充、修正其诉讼行为的瑕疵，或认可该行为的撤回，如只涉及程序的申请（申请延期、申请指定期日等）以及不变更诉讼标的的实体申请。在作用诉讼行为的场合下，一旦行为发生则可直接获得诉讼法上的效果，故原则上不认可因形式上的瑕疵而引起的失效，但亦应予以考量的是，从本质上而言，诉讼法律行为是依照当事人的意愿所产生的诉讼效果，当事人的效果意思是该诉讼行为的根本，若为了程序稳定的需要而贯彻形式主义则无疑会强求当事人作出过度的牺牲，反而会使诉讼丧失其意义。因此，有必要在程序的稳定和行为当事人利益之间进行权衡，在形式主义原则下亦应考量因效果意思的瑕疵而导致的无效撤销情形。

问：王某和李某就借款合同产生争议，王某作为债权人向人民法院起诉。该案件经过两审终结。在二审判决作出后，债务人李某认为二审判决有误，申请再审。人民法院受理了李某的再审申请并作出了再审判决。再审判决作出后，债权人王某对再审判决不服，此时王某能否向法院申请再审？

答：不能。《民事诉讼法》第二百一十条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”该条规定所称的当事人是案件的全部当事人，也就是说，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的一审或二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人在法定期间内未提出再审申请的，在审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的一审或二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条第一款规定：“当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：……(二)对再审判决、裁定提出申请的……”据此可知，司法解释明确规定了法院不予受理当事人对再审判决提出的再审申请。法院针对一方当事人的再审申请，经过审查，裁定进入再审程序的，虽然再审程序是按照第二审程序审理的，但所形成的法律文书并非二审判决，而是再审判决，两者因所处的诉讼程序不同而性质有别。此时，由于当事人相应诉讼权利所指向的对象是再审判决而非二审判决，当事人只能根据《民事诉讼法》第二百二十条第一款的规定，“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：……（三）再审判决、裁定有明显错误的”，向检察院申请提出检察建议或者抗诉。因此，在本案中，对于法院作出的再审判决，债权人王某不得提出再审申请；若再审判决确有错误的，王某可以向检察院申请提出检察建议或者抗诉。

问：秦某与李某发生纠纷诉至法院，一审裁判作出后，双方均未上诉，一审裁判生效。后秦某向一审法院申请再审，一审法院启动再审程序并作出了驳回起诉的栽定。秦某提起上诉，二审法院经审理作出了维持原栽定的裁判。此时对该二审裁定，秦某能否直接向法院申请再审？如果不能，秦某能否根据《民事诉讼法》第二百二十条第一款的规定向检察机关中请抗诉？

答：秦某可以对该二审裁定申请再审。对于该问题，司法实务中存在两种意见：第一种意见认为，《民事诉讼法》第二百二十条第一款的规定，“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：……（三）再审判决、裁定有明显错误的。”虽经一审法院再审并作出再审裁判，但因当事人提起上诉启动二审程序，二审法院经审理作出终审裁判，该二审裁判未经过再审程序，不属于《民事诉讼法》第二百二十条第一款第三项规定的再审裁判，因此，当事人可以对该裁判申请再审。第二种意见认为，一审判决生效后，原审法院依照审判监督程序启动再审后作出的一审、二审裁判，应属于再审裁判范畴。我们认为，《民事诉讼法》第二百二十条的立法目的是解决当事人不断申请再审、重复申诉的问题，总的立法精神就是因当事人针对生效裁判申请再审，就启动一次。如果当事人不服再审裁判则可寻求检察监督。就一审判决生效后，经一审法院启动再审程序作出驳回起诉的裁定，当事人提起上诉，对二审作出维持原裁定的生效民事裁判而言，该二审生效裁定并未经过再审程序。换言之，在此情形下，法院再审的对象仅仅是生效的原一审裁判，经过再审程序作出的裁定是一审裁定，而非二审裁定。故当事人秦某有权就此裁定向法院申请再审。

问：审判实践中，对再审案件如何列明除再审申请人、被申请人之外的原审当事人诉讼地位一直存有争论，有观点认为，应当依次列明其在一审、二审中的诉讼地位，请问这种做法是否正确？

答：再审程序针对的是业已发生法律效力的法律文书，再审案件的当事人分为再审申请人、被申请人和除再审申请人与被申请人之外的原审当事人。在针对发生法律效力的一审法律文书进行再审的案件中，再审申请人、被申请人之外的原审当事人，列明其一审诉讼地位即可。在针对二审法律文书进行再审的案件中，再审申请人、被申请人之外的原审当事人，应首先列明其二审诉讼地位（如二审上诉人或二审被上诉人)，并在括号中注明其一审诉讼地位（如一审被告、一审原告或一审第三人）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条规定：“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”根据该条确立的原则，前述当事人的诉讼地位依原审诉讼地位确定，而该“原审”应当理解为距离再审程序最近的诉讼程序，即二审程序。若该当事人在二审程序中既非上诉人亦非被上诉人，则因其在二审程序中依原审诉讼地位分别可能列明为原审原告、原审被告、原审第三人，故其在相对于一审程序、二审程序的审判监督程序中的诉讼地位亦应相应地分别列明为一审原告、一审被告、一审第三人。

问：二审法院驳回当事人的再审申请后，上一级人民检察院向其同级人民法院提起抗诉，该院是否应当依照《民事诉讼法》的规定在30日内裁定再审？如果原来驳回当事人再审申请的裁定是由作出终审判决法院的上一级人民法院作出的，人民检察院抗诉后，是否应当由接受抗诉的该上一级人民法院提审？

答：关于作出终审判决的人民法院驳回当事人的再审申请后，上一级人民检察院向其同级人民法院提起抗诉，该院是否应当依照《民事诉讼法》的规定在30日内裁定再审的问题。我国《民事诉讼法》授权人民检察院对民事案件进行抗诉的立法目的，就是以国家公权力介入的方式，纠正人民法院审理民事案件出现的程序性、实体性错误，以维护当事人的合法权益。因此，《民事诉讼法》第二百二十二条规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。也就是说，人民检察院提出抗诉后，人民法院进入再审程序是必须的、无条件的，不能以任何一级人民法院曾经驳回过同一案件当事人的再审申请为理由，拒绝再审；当然，也无须考量人民检察院抗诉的事由与当事人申请再审的理由是否一致。因为人民检察院提起抗诉时，无须考虑当事人的再审申请是否曾经被人民法院裁定驳回，因此，也不能要求人民检察院对法院作出的驳回裁定一并抗诉。

关于人民法院抗诉后裁定再审，是否应当提审的问题。《民事诉讼法》第二百二十二条规定：“……有本法第二百一十一条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。”也就是说，除了因出现重大新证据、缺乏证据、伪证、未经质证等证据问题而裁定再审的案件可交下一级人民法院再审，原则上抗诉后裁定再审的案件应当由接受抗诉的人民法院提审。

问：根据《民事诉讼法》第二百一十一条第一项，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，才符合再审的条件，认定新证据“足以推翻”原判决、裁定应当采取何种标准？

答：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百八十五条第一款的规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条（编者注：对应2023年修正的《民事诉讼法》第二百一十一条）第一项规定的情形。”。关于在再审审查阶段如何把握“足以推翻”的标准，实务中有两种做法：一是采取必然性标准，即再审后必须改变原裁判；二是采取盖然性标准，即该证据可能推翻原裁判。我们认为，再审审查程序和再审审理程序是审判监督程序中两个相对独立的阶段，再审审查程序的目的是决定是否启动再审审理程序，再审审理程序则是对案件作出实体裁判。目的、任务的不同，决定了再审审查与再审审理所采取的审查标准也存在重大区别。不能用再审审理的功能取代再审审查的功能，也不能用再审审理的目的取代再审审查的目的，否则就是将保障当事人申请再审的权利与维护生效裁判的既判力截然对立起来，否认再审审查所具有的独特程序功能。因此，在再审审查阶段，对“足以推翻”的把握，宜以高度盖然性为标准，而不能要求新证据必须推翻原裁判，否则很可能导致应该再审的案件没有进入再审或者再审审理程序形式化。

问：案件再审裁定撤销原判决、裁定发回重审，是否适用普通一审程序？案件的审理范围是否等同于全新的一审案件？

答：再审发回重审与按照第一审程序的再审不同。前者即人民法院对该案所作出的所有裁判已被全部撤销，当事人的诉讼争端回到原第一审宣判前的状况，原审当事人的起诉地位恢复，由一审法院对当事人之间的争议重新进行审理；后者是在原生效裁判没有被撤销的情形下，对该案件再次审理，当事人的再审请求不能超出原审。有观点认为，再审发回重审的案件虽然撤销原一审、二审判决，但毕竟是曾有过生效判决的，根据程序不可逆的基本原理，适用再审之后诉讼程序的都是再审案件；也有观点认为，发回重审的案件视同全新案件，适用普通一审程序。我们认为，发回重审案件的定性关系到对于相关程序问题的理解与适用，目前一般认为，基本可参照普通一审程序审理。但有观点认为，再审发回重审的后果应当不能重于不发回的再审改判，即不允许当事人变更、增加诉讼请求。我们认为，对当事人的诉讼请求不该允许或一概不允许其增加或变更，都不利于案件的公正处理，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定，“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”的规定处理。