自主的刑法学知识体系，并非指从概念到体系都由自己创造。自主的刑法学知识体系是一个多层次、多维度的概念，这个知识体系不仅需要结合本土实践、体现本国特色，而且必须具有科学性和系统性，并具有全球意义。

第一，构建自主的刑法学知识体系，并不意味着排斥国外理论学说；相反，借鉴国外学说具有必要性与重要性。

如果从文明的角度来说，“人类漫长的历史进程中，不同地域和人群在不同时代和条件下，形成了多种多样的文明形态。文明之间既相通相近，又彼此差异而多元。因其相通相近，才有了理解沟通的可能；因其差异和多元，才有了互鉴交流的必要。”“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成我们自己的东西，这才形成我们的民族特色。”

如若从文化的角度来讲，“没有一种文化可以成为一个独裁的、自我建立的和自足的统一体。每一种文化都参照其他文化塑造自身，同时也被其他文化所塑造。没有一种文化不是从其他文化的构造中而来……在其历史的任何时刻，没有一种文化没有被其他文化所共同决定和改善。”例如，诞生于印度的佛教，通过陆上和海上丝绸之路进入中国。这种与中国正统的儒教全然不同的宗教思想，其异质性备受瞩目。但佛教在承受着来自正统儒教与政治权力的双重压力下，承担起儒教无法回应的大众精神需求。

法治文明、法律文化也是如此。“大陆法系与普通法系互相将彼此作为‘他者’因而能够塑造自身和成为彼此不同的法系。”虽然就理论起源和司法实践而言，法学是一种“地方性知识”，但作为人类文明成果的法学原理具有普遍性特征和指导意义。“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”中国法治应当具有极大的开放包容性，应当注重对人类法治文明优秀成果的吸纳与借鉴。

从学术研究的特点来看，“完全脱离他人的‘独立思考’是不存在的，即使存在也会受到排斥。思考具有不可避免的、彻底的、奇妙的社会性。你所想的一切都是对他人想法和言行的回应。”我们对他人的想法与言行知道得越多，就越有利于我们思考。多了解国外的刑法、判例与理论，有利于构建自主的刑法学知识体系。

了解国外的刑法学，有利于我们认识中国的刑法学。认识自己都是从认识他人开始的，如果没有对他人的认识，就不可能认识自己。例如，如果不了解其他国家的法定刑，就不可能知道我国的法定刑是重还是轻；如果不了解国外监狱关押的人数，就不可能知道我国监狱关押的犯人是多还是少。

了解国外的刑法学，有利于我们开阔眼界，为我国的相关问题提供范围更广阔的解决模式。“世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，不是那种局处本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。”事实上，国内刑事立法的一些内容以及不少学者提出的一些立法建议，大多是对国外刑事立法的借鉴。了解国外的刑法学，既有利于借鉴国外优秀的刑法制度与理论，也有利于确信和坚持我国优秀的刑法制度与理论。

了解国外的刑法学，能够使我们直接在国外既有理论的基础上展开研究，而不必一切都从头开始。例如，法益理论的发展在德国经历了一百多年，我们可以在此基础上展开研究，而不是从零开始。又如，二十多年前某地一家具城发生特大火灾，诸多监督、管理体制不到位是导致火势得不到控制、财产损失加剧的重要原因。由于相关人员并非国家机关工作人员，司法机关觉得难以追究其刑事责任。然而，只要了解日本的监督过失理论，就会发现追究相关人员的刑事责任并无障碍。显然，我们在日本监督过失理论的基础上，联系中国的刑事立法与实际情况展开更深入的研究，相比闭门造车而言是一条更好的研究路径。

了解国外的刑法学，也有利于国际社会了解中国的刑法学。我们希望世界了解中国，可是，如果我们不了解国外的刑法学，就不可能向国际社会推介中国的理论学说，更无从得知我国的理论学说对国际社会是否有贡献。如同向他国出口商品，前提是了解他国的商品现状一样，要想让世界了解中国刑法学，让我国的刑法学知识体系具有全球意义，就必须了解国外的刑法学。

第二，构建自主的刑法学知识体系需要全面了解国外刑法学的知识体系，但我们当下的了解存在明显的局限性与片面性。

对国外刑法学知识体系的了解越全面，越有利于构建中国自主的刑法学知识体系。可能有人认为，经过多年的引介，我们对国外刑法及其理论有了全面、系统的了解，可以撇开国外刑法及其理论进行独立的研究。但在本文看来，我们对国外刑法学知识体系的了解存在明显的局限性与片面性。

例如，我们对国外刑事立法的了解就很不够。翻译过来的刑法典、单行刑法与附属刑法有限；有的刑法典是十多年乃至二十多年前翻译过来的，我们将过时的法条当作现行有效的法条在引用；有的刑法典不是专业人士翻译的，其中的专业术语翻译是否妥当，存在很大疑问；有的国家官方语言不是英文，但我们是根据英文翻译的刑法典，其准确性值得怀疑。

又如，我们对国外的刑法理论缺乏全面了解。大学以及各法学院图书馆的馆藏外国刑法教材与著作极少；近些年来翻译的部分教科书不可能代表国外刑法学的全部，许多论著的翻译是因为译者与著者有某种特别关系。事实上，“因为外国规则的数量如此众多，以至于教师必须采用鸟筑巢的方法，到处随意捡拾学说的片段。”至于对国外判例以及判例与理论之间差距的了解，那就更少了。

再如，对国外学说望文生义的理解也不罕见。兹举一例。日本的平野龙一教授将共犯从属性分为实行从属性、要素从属性与罪名从属性展开讨论。国内有学者认为，实行从属性意味着正犯实施了预备行为、构成预备犯时，教唆犯、帮助犯也不受处罚。但事实上不是如此。平野龙一等教授所称的实行从属性与通说所讲的共犯从属性是一个含义，都包括共犯对预备罪的正犯的从属性。平野龙一教授明确指出：“既然正犯造成了值得作为预备罪处罚的危险程度，通过教唆、帮助行为使之发生这种危险的，也应当作为教唆犯、帮助犯处罚，这是基于从属性原理理所当然得出的结论。”这也是日本刑法理论的通说。概言之，正犯实行了可罚的预备罪时，肯定教唆犯、帮助犯的成立，也是共犯从属性、实行从属性的应有之义。

对国外刑事立法与刑法理论了解的局限性和片面性，会影响我国的学术研究，进而影响自主的刑法学知识体系的构建。而且，学术研究没有饱和点，国外刑法学不断产生新的成果，我们当然也需要不断地了解。多了解国外的刑事立法、司法与理论，比关起门来专注于制造学术泡沫要好得多。

第三，使用源于国外的既有概念不等于照搬国外的学说，我们也不可能完全抛弃源于国外的既有概念。

迄今为止，我国的刑法学基本上是在沿用苏联、德国、日本刑法学的概念。因为许多概念为国外先占，我们不可能另外制造概念。“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’，即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义，并能够广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识，获得话语权。”例如，德国的客观归责理论在上世纪70年代就已经体系化，那个年代我们根本不知道客观归责理论。西北政法大学的周柏森教授在1982年出版的《刑法学》统编教材中指出：刑法学中的因果关系具有如下特点：第一，“作为某种原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性”。第二，“只有当具有结果发生的实在可能性的某一现象已经合乎规律地引起某一结果的发生时，才能确定某一现象与所发生的结果之间具有因果关系”。第三，“因果关系只能是在一定条件下的因果关系”。前两点与客观归责理论并没有明显区别，但由于相关概念被国外先占，我们自己的理论不能发扬光大。

然而，不能因为我们现在大量使用源于国外的既有概念，就认为我们是在照搬国外学说，更不能因此放弃使用源于国外的既有概念。一方面，“大多数概念都是人类的发明，而概念就是思想的边界，创造概念就是开拓思想边界。但是，这也意味着人类思想基础的概念都是一般普遍或高度概括的，有着难以分割的丰富意义和整体性。”“建构自己的话语权并不意味着排斥人类文明的优秀成果，开放性、包容性正是中华文明的基因，也是马克思主义的生命力所在。”另一方面，如果我们采用一套完全不同的独特话语系统（事实上也不可能），就不可能在国际社会享有话语权。况且，“本土化概念建构不是一件孤立的事情，不理解概念建构的规律、缺乏开放的视野和交流的心态，它很可能中道迷失。”

从具体层面而言，概念创造是话语权的来源。如果我们创造的新概念，内涵与外延与原有的概念相同，这个新概念就没有任何意义。所以，我们的当务之急不是抛弃源于国外的概念，而是在使用既有概念的基础上，通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念和通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新的学术观点，形成自主的刑法学知识体系。

第四，不能简单地以不符合中国的司法现状为由排斥国外理论，而应正确评判中国的司法现状，合理借鉴国外理论。

中国的司法现状很复杂，既有地域之差，也有好坏之别，不是三言两语可以描述清楚的，以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。

其一，刑法学并不只是对司法现状的描述，而是需要对司法实践起指导作用。既然如此，就不可能因为某个理论与现行的司法现状不相符合，就否认该理论的妥当性。例如，前几年的司法现状是，对正当防卫通常认定为防卫过当或者普通的故意杀人、故意伤害罪。要让理论与这样的司法惯例相符合，只能导致司法实践与刑法理论越来越落后。2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）提出：“要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神。”其中的“法不能向不法让步”就源于德国。

其二，就相同案件而言，不同地方的定罪量刑存在明显差异。例如，窃取他人虚拟财产的案件，广东、上海等地认定为财产罪，而河南、河北等地则认定为非法获取计算机信息系统数据罪。于是，主张虚拟财产是财物的观点与广东等地的司法现状相符合，认为虚拟财产不是财物的观点与河南等地的司法现状相符合，但不可能认为两种观点都是完全妥当的，难以认为德国、日本将盗窃罪的对象仅限于有体物的观点符合中国的司法现状。再如，有的判决认定公开盗窃构成盗窃罪，有的判决认定公开盗窃构成抢夺罪。难以认为，德国、日本承认公开盗窃构成盗窃罪的观点不符合我国的司法现状。检验理论观点是否妥当的标准，不在于它符合哪些地方的司法现状与哪些判决的具体结论。质言之，符合司法现状不是衡量一个理论正确与否的标准，更不能因为随手拈来的一个判决符合自己的想法，就将这个判决作为司法现状，来论证自己的想法是正确的；同样，不能因为某人借鉴于国外的观点与国内某个判例的主张不一致，就得出刑法学不能借鉴国外观点的结论。

其三，就局部司法现状而言，有好的也有不好的，有理想的有不理想的。如果司法现状是好的、理想的，当然不需要改变；但如果司法现状是不好的、不理想的，当然需要改变。刑法理论不可能对每一份法律文书持赞成态度，所以，不能简单地认为，符合中国司法现状的理论就是好的理论，关键在于这个理论符合中国的何种司法现状。况且，即使当下的司法现状没有明显的缺陷，也可能要求司法实务进一步理想化。

其四，由于犯罪（尤其是自然犯）具有共同性，所以，国外刑法学使用的许多概念，能够适用于我国的司法实践。例如，三角诈骗是国外刑法理论普遍使用的概念，我国的刑法理论接受这一概念的时间较晚，以至于在相当长时间内没有将诉讼诈骗认定为诈骗罪，但这种做法并不理想。现在仍有学者认为，发端于德日刑法理论的三角诈骗论，将诈骗罪中的被害人与受骗人分离，在我国刑法理论上很难成立。例如，行为人谎称是洗衣店员工欺骗保姆将雇主的衣物拿去干洗，保姆因被骗而将雇主的西服拿给行为人（保姆案）。这种情形并非三角诈骗，而是成立保姆与行为人之间的诈骗关系，诈骗行为针对的被害人是保姆本人。保姆与雇主之间因民事代理或者委托制度，保姆因不可归责于己之责任可以不承担赔偿损失。可是，这样的解释明显不符合客观事实。一方面，衣服不是保姆的财产，倘若雇主不要求保姆赔偿，保姆没有财产损失，而雇主没有被骗，也不是诈骗罪的被害人，于是本案没有被害人。这一结论显然不合适。另一方面，如果说保姆不需要赔偿损失，就意味着雇主有财产损失，但雇主的财产损失不是保姆造成的，而是行为人造成的。所以，否认三角诈骗概念是不合适的。至为明显的是，否认三角诈骗明显不符合我国刑法的规定。例如，《刑法》第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪的构成要件是，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失；《刑法》第406条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的构成要件是，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。如果说上述规定中的受骗人是被害人（相当于保姆案中的保姆），刑法就不可能将他们的失职行为规定为犯罪。只要承认被害人是单位或者国家，就必须承认受骗人与被害人可以分离，以单位、国家为被害人的诈骗就都是三角诈骗。显然，在以公有制为主体的我国，三角诈骗现象更多，更应当使用这一概念。由此可以看出，一个源于国外的概念或者在国外适用较少的概念，可能更多地适用于我国司法实践。

其五，借鉴国外司法机关对案件的处理，也能解决我国司法实践中的棘手案件。例如，行贿人乙以自己名义办了一张银行卡，存入100万元，然后将银行卡交给为自己谋取利益的国家工作人员甲，并将密码告诉甲。一段时间后，乙通过网银将银行卡中的100万元转入自己另一张卡。这样的案件并不少见。问题是，乙的行为除构成行贿罪之外，是否构成盗窃罪？如构成盗窃罪，其行为对象是什么？日本的判例将行为人“获得了可以随时利用银行卡在ATM机取款的地位”认定为财产性利益。借鉴这一观点就可以得出如下结论：乙向甲提供的贿赂既不是现金，也不是债权（债权仍然由乙享有），而是可以随时利用该银行卡取款或者转账的利益，这一利益就是财产性利益。乙从网银转回的也是这一利益。在此意义上说，乙的行为构成盗窃罪。

总之，构建中国自主的刑法学知识体系与借鉴国外的刑法理论不是矛盾的，排斥国外理论学说不利于我国刑法学的发展。我们需要以开放的、自信的态度积极借鉴和吸收国外优秀的刑法理论，而借鉴与吸收的前提则是对国外刑事立法、刑法理论与审判实践有充分了解。