自主的刑法學知識體系，並非指從概念到體系都由自己創造。自主的刑法學知識體系是一個多層次、多維度的概念，這個知識體系不僅需要結合本土實踐、體現本國特色，而且必須具有科學性和系統性，並具有全球意義。

第一，構建自主的刑法學知識體系，並不意味著排斥國外理論學說；相反，借鑑國外學說具有必要性與重要性。

如果從文明的角度來說，「人類漫長的歷史進程中，不同地域和人群在不同時代和條件下，形成了多種多樣的文明形態。文明之間既相通相近，又彼此差異而多元。因其相通相近，才有了理解溝通的可能；因其差異和多元，才有了互鑒交流的必要。」「中華民族是一個兼容並蓄、海納百川的民族，在漫長歷史進程中，不斷學習他人的好東西，把他人的好東西化成我們自己的東西，這才形成我們的民族特色。」

如若從文化的角度來講，「沒有一種文化可以成為一個獨裁的、自我建立的和自足的統一體。每一種文化都參照其他文化塑造自身，同時也被其他文化所塑造。沒有一種文化不是從其他文化的構造中而來……在其歷史的任何時刻，沒有一種文化沒有被其他文化所共同決定和改善。」例如，誕生於印度的佛教，通過陸上和海上絲綢之路進入中國。這種與中國正統的儒教全然不同的宗教思想，其異質性備受矚目。但佛教在承受著來自正統儒教與政治權力的雙重壓力下，承擔起儒教無法回應的大眾精神需求。

法治文明、法律文化也是如此。「大陸法系與普通法系互相將彼此作為『他者』因而能夠塑造自身和成為彼此不同的法系。」雖然就理論起源和司法實踐而言，法學是一種「地方性知識」，但作為人類文明成果的法學原理具有普遍性特徵和指導意義。「法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對於各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學習借鑑世界上優秀的法治文明成果。」中國法治應當具有極大的開放包容性，應當注重對人類法治文明優秀成果的吸納與借鑑。

從學術研究的特點來看，「完全脫離他人的『獨立思考』是不存在的，即使存在也會受到排斥。思考具有不可避免的、徹底的、奇妙的社會性。你所想的一切都是對他人想法和言行的回應。」我們對他人的想法與言行知道得越多，就越有利於我們思考。多了解國外的刑法、判例與理論，有利於構建自主的刑法學知識體系。

了解國外的刑法學，有利於我們認識中國的刑法學。認識自己都是從認識他人開始的，如果沒有對他人的認識，就不可能認識自己。例如，如果不了解其他國家的法定刑，就不可能知道我國的法定刑是重還是輕；如果不了解國外監獄關押的人數，就不可能知道我國監獄關押的犯人是多還是少。

了解國外的刑法學，有利於我們開闊眼界，為我國的相關問題提供範圍更廣闊的解決模式。「世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決辦法，不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想像力的法學家在他們短促的一生能夠想到的。」事實上，國內刑事立法的一些內容以及不少學者提出的一些立法建議，大多是對國外刑事立法的借鑑。了解國外的刑法學，既有利於借鑑國外優秀的刑法制度與理論，也有利於確信和堅持我國優秀的刑法制度與理論。

了解國外的刑法學，能夠使我們直接在國外既有理論的基礎上展開研究，而不必一切都從頭開始。例如，法益理論的發展在德國經歷了一百多年，我們可以在此基礎上展開研究，而不是從零開始。又如，二十多年前某地一家具城發生特大火災，諸多監督、管理體制不到位是導致火勢得不到控制、財產損失加劇的重要原因。由於相關人員並非國家機關工作人員，司法機關覺得難以追究其刑事責任。然而，只要了解日本的監督過失理論，就會發現追究相關人員的刑事責任並無障礙。顯然，我們在日本監督過失理論的基礎上，聯繫中國的刑事立法與實際情況展開更深入的研究，相比閉門造車而言是一條更好的研究路徑。

了解國外的刑法學，也有利於國際社會了解中國的刑法學。我們希望世界了解中國，可是，如果我們不了解國外的刑法學，就不可能向國際社會推介中國的理論學說，更無從得知我國的理論學說對國際社會是否有貢獻。如同向他國出口商品，前提是了解他國的商品現狀一樣，要想讓世界了解中國刑法學，讓我國的刑法學知識體系具有全球意義，就必須了解國外的刑法學。

第二，構建自主的刑法學知識體系需要全面了解國外刑法學的知識體系，但我們當下的了解存在明顯的局限性與片面性。

對國外刑法學知識體系的了解越全面，越有利於構建中國自主的刑法學知識體系。可能有人認為，經過多年的引介，我們對國外刑法及其理論有了全面、系統的了解，可以撇開國外刑法及其理論進行獨立的研究。但在本文看來，我們對國外刑法學知識體系的了解存在明顯的局限性與片面性。

例如，我們對國外刑事立法的了解就很不夠。翻譯過來的刑法典、單行刑法與附屬刑法有限；有的刑法典是十多年乃至二十多年前翻譯過來的，我們將過時的法條當作現行有效的法條在引用；有的刑法典不是專業人士翻譯的，其中的專業術語翻譯是否妥當，存在很大疑問；有的國家官方語言不是英文，但我們是根據英文翻譯的刑法典，其準確性值得懷疑。

又如，我們對國外的刑法理論缺乏全面了解。大學以及各法學院圖書館的館藏外國刑法教材與著作極少；近些年來翻譯的部分教科書不可能代表國外刑法學的全部，許多論著的翻譯是因為譯者與著者有某種特別關係。事實上，「因為外國規則的數量如此眾多，以至於教師必須採用鳥築巢的方法，到處隨意撿拾學說的片段。」至於對國外判例以及判例與理論之間差距的了解，那就更少了。

再如，對國外學說望文生義的理解也不罕見。茲舉一例。日本的平野龍一教授將共犯從屬性分為實行從屬性、要素從屬性與罪名從屬性展開討論。國內有學者認為，實行從屬性意味著正犯實施了預備行為、構成預備犯時，教唆犯、幫助犯也不受處罰。但事實上不是如此。平野龍一等教授所稱的實行從屬性與通說所講的共犯從屬性是一個含義，都包括共犯對預備罪的正犯的從屬性。平野龍一教授明確指出：「既然正犯造成了值得作為預備罪處罰的危險程度，通過教唆、幫助行為使之發生這種危險的，也應當作為教唆犯、幫助犯處罰，這是基於從屬性原理理所當然得出的結論。」這也是日本刑法理論的通說。概言之，正犯實行了可罰的預備罪時，肯定教唆犯、幫助犯的成立，也是共犯從屬性、實行從屬性的應有之義。

對國外刑事立法與刑法理論了解的局限性和片面性，會影響我國的學術研究，進而影響自主的刑法學知識體系的構建。而且，學術研究沒有飽和點，國外刑法學不斷產生新的成果，我們當然也需要不斷地了解。多了解國外的刑事立法、司法與理論，比關起門來專注於製造學術泡沫要好得多。

第三，使用源於國外的既有概念不等於照搬國外的學說，我們也不可能完全拋棄源於國外的既有概念。

迄今為止，我國的刑法學基本上是在沿用蘇聯、德國、日本刑法學的概念。因為許多概念為國外先占，我們不可能另外製造概念。「人類的認識與其他領域一樣，都遵循著『先占原則』，即某些人由於對事物的認識在先，通過概念對事物加以定義，並能夠廣泛傳播，就會形成『先入為主』的認識，獲得話語權。」例如，德國的客觀歸責理論在上世紀70年代就已經體系化，那個年代我們根本不知道客觀歸責理論。西北政法大學的周柏森教授在1982年出版的《刑法學》統編教材中指出：刑法學中的因果關係具有如下特點：第一，「作為某種原因的行為必須具有危害結果發生的實在可能性」。第二，「只有當具有結果發生的實在可能性的某一現象已經合乎規律地引起某一結果的發生時，才能確定某一現象與所發生的結果之間具有因果關係」。第三，「因果關係只能是在一定條件下的因果關係」。前兩點與客觀歸責理論並沒有明顯區別，但由於相關概念被國外先占，我們自己的理論不能發揚光大。

然而，不能因為我們現在大量使用源於國外的既有概念，就認為我們是在照搬國外學說，更不能因此放棄使用源於國外的既有概念。一方面，「大多數概念都是人類的發明，而概念就是思想的邊界，創造概念就是開拓思想邊界。但是，這也意味著人類思想基礎的概念都是一般普遍或高度概括的，有著難以分割的豐富意義和整體性。」「建構自己的話語權並不意味著排斥人類文明的優秀成果，開放性、包容性正是中華文明的基因，也是馬克思主義的生命力所在。」另一方面，如果我們採用一套完全不同的獨特話語系統（事實上也不可能），就不可能在國際社會享有話語權。況且，「本土化概念建構不是一件孤立的事情，不理解概念建構的規律、缺乏開放的視野和交流的心態，它很可能中道迷失。」

從具體層面而言，概念創造是話語權的來源。如果我們創造的新概念，內涵與外延與原有的概念相同，這個新概念就沒有任何意義。所以，我們的當務之急不是拋棄源於國外的概念，而是在使用既有概念的基礎上，通過觀察、歸納生活事實創製新的描述性概念和通過抽象和提煉創製具有影響力的規範性概念，不斷創造體現時代內涵和司法實踐要求的新的學術觀點，形成自主的刑法學知識體系。

第四，不能簡單地以不符合中國的司法現狀為由排斥國外理論，而應正確評判中國的司法現狀，合理借鑑國外理論。

中國的司法現狀很複雜，既有地域之差，也有好壞之別，不是三言兩語可以描述清楚的，以「是否與判例相符」檢驗國外的理論能否被借鑑是不現實的。

其一，刑法學並不只是對司法現狀的描述，而是需要對司法實踐起指導作用。既然如此，就不可能因為某個理論與現行的司法現狀不相符合，就否認該理論的妥當性。例如，前幾年的司法現狀是，對正當防衛通常認定為防衛過當或者普通的故意殺人、故意傷害罪。要讓理論與這樣的司法慣例相符合，只能導致司法實踐與刑法理論越來越落後。2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（法發〔2020〕31號）提出：「要切實防止『誰能鬧誰有理』『誰死傷誰有理』的錯誤做法，堅決捍衛『法不能向不法讓步』的法治精神。」其中的「法不能向不法讓步」就源於德國。

其二，就相同案件而言，不同地方的定罪量刑存在明顯差異。例如，竊取他人虛擬財產的案件，廣東、上海等地認定為財產罪，而河南、河北等地則認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。於是，主張虛擬財產是財物的觀點與廣東等地的司法現狀相符合，認為虛擬財產不是財物的觀點與河南等地的司法現狀相符合，但不可能認為兩種觀點都是完全妥當的，難以認為德國、日本將盜竊罪的對象僅限於有體物的觀點符合中國的司法現狀。再如，有的判決認定公開盜竊構成盜竊罪，有的判決認定公開盜竊構成搶奪罪。難以認為，德國、日本承認公開盜竊構成盜竊罪的觀點不符合我國的司法現狀。檢驗理論觀點是否妥當的標準，不在於它符合哪些地方的司法現狀與哪些判決的具體結論。質言之，符合司法現狀不是衡量一個理論正確與否的標準，更不能因為隨手拈來的一個判決符合自己的想法，就將這個判決作為司法現狀，來論證自己的想法是正確的；同樣，不能因為某人借鑑於國外的觀點與國內某個判例的主張不一致，就得出刑法學不能借鑑國外觀點的結論。

其三，就局部司法現狀而言，有好的也有不好的，有理想的有不理想的。如果司法現狀是好的、理想的，當然不需要改變；但如果司法現狀是不好的、不理想的，當然需要改變。刑法理論不可能對每一份法律文書持贊成態度，所以，不能簡單地認為，符合中國司法現狀的理論就是好的理論，關鍵在於這個理論符合中國的何種司法現狀。況且，即使當下的司法現狀沒有明顯的缺陷，也可能要求司法實務進一步理想化。

其四，由於犯罪（尤其是自然犯）具有共同性，所以，國外刑法學使用的許多概念，能夠適用於我國的司法實踐。例如，三角詐騙是國外刑法理論普遍使用的概念，我國的刑法理論接受這一概念的時間較晚，以至於在相當長時間內沒有將訴訟詐騙認定為詐騙罪，但這種做法並不理想。現在仍有學者認為，發端於德日刑法理論的三角詐騙論，將詐騙罪中的被害人與受騙人分離，在我國刑法理論上很難成立。例如，行為人謊稱是洗衣店員工欺騙保姆將雇主的衣物拿去乾洗，保姆因被騙而將雇主的西服拿給行為人（保姆案）。這種情形並非三角詐騙，而是成立保姆與行為人之間的詐騙關係，詐騙行為針對的被害人是保姆本人。保姆與雇主之間因民事代理或者委託制度，保姆因不可歸責於己之責任可以不承擔賠償損失。可是，這樣的解釋明顯不符合客觀事實。一方面，衣服不是保姆的財產，倘若雇主不要求保姆賠償，保姆沒有財產損失，而雇主沒有被騙，也不是詐騙罪的被害人，於是本案沒有被害人。這一結論顯然不合適。另一方面，如果說保姆不需要賠償損失，就意味著雇主有財產損失，但雇主的財產損失不是保姆造成的，而是行為人造成的。所以，否認三角詐騙概念是不合適的。至為明顯的是，否認三角詐騙明顯不符合我國刑法的規定。例如，《刑法》第167條規定的簽訂、履行合同失職被騙罪的構成要件是，國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失；《刑法》第406條規定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的構成要件是，國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失。如果說上述規定中的受騙人是被害人（相當於保姆案中的保姆），刑法就不可能將他們的失職行為規定為犯罪。只要承認被害人是單位或者國家，就必須承認受騙人與被害人可以分離，以單位、國家為被害人的詐騙就都是三角詐騙。顯然，在以公有制為主體的我國，三角詐騙現象更多，更應當使用這一概念。由此可以看出，一個源於國外的概念或者在國外適用較少的概念，可能更多地適用於我國司法實踐。

其五，借鑑國外司法機關對案件的處理，也能解決我國司法實踐中的棘手案件。例如，行賄人乙以自己名義辦了一張銀行卡，存入100萬元，然後將銀行卡交給為自己謀取利益的國家工作人員甲，並將密碼告訴甲。一段時間後，乙通過網銀將銀行卡中的100萬元轉入自己另一張卡。這樣的案件並不少見。問題是，乙的行為除構成行賄罪之外，是否構成盜竊罪？如構成盜竊罪，其行為對象是什麼？日本的判例將行為人「獲得了可以隨時利用銀行卡在ATM機取款的地位」認定為財產性利益。借鑑這一觀點就可以得出如下結論：乙向甲提供的賄賂既不是現金，也不是債權（債權仍然由乙享有），而是可以隨時利用該銀行卡取款或者轉帳的利益，這一利益就是財產性利益。乙從網銀轉回的也是這一利益。在此意義上說，乙的行為構成盜竊罪。

總之，構建中國自主的刑法學知識體系與借鑑國外的刑法理論不是矛盾的，排斥國外理論學說不利於我國刑法學的發展。我們需要以開放的、自信的態度積極借鑑和吸收國外優秀的刑法理論，而借鑑與吸收的前提則是對國外刑事立法、刑法理論與審判實踐有充分了解。