二、中国民法教义学与当代德国教义学现状的比较

（一）带有必要尊重的比较

近几十年来，尽管起点艰难，但中国在很短时间内已发展成为世界强国，在决定整个世界的命运方面发挥着重要作用。它以过去为基础建立了先进文化（Hochkultur），在几个世纪以来极大影响了亚洲的风貌。在其他场合，笔者曾明确指出，欧洲和整个西方文明既有光辉时代，也有恐怖岁月，因此，给正在复兴中的中国以良好的说教或者傲慢的批评，以要求中国效仿，这些做法都是不明智的。相反，中国必须找到自己的道路、走自己的道路（这是不言而喻的，就像西方文明数百年来所经历的那样），而在细节上也有其截然不同的面貌。不过，这并不妨碍以宽容和谦逊的态度进行诚实的学术交流。以下论述将建立在此基础之上。

我们有充分理由相信，中国必将发展出独具自身特色的法教义学与法解释学（Auslegungslehre）体系，这一趋势在2020年颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称“中国《民法典》”）中已见端倪。然而问题在于：如前文所述，在德国及欧洲法学超越19世纪的潘德克顿法学之后，中国法律制度的发展道路将与德国等西方文明国家产生多大的差异？正如王利明教授在其论著中指出的那样，两种法律文化在历史渊源和当代社会基础结构上存在本质差异，这种差异必然导致发展路径的分野。然而，在私法经济领域，可以预见的一个发展趋势是，中国举世瞩目的高速增长所带来的经济成果由社会各阶层共享，在一定程度上补偿和减少了经济高速增长过程中典型的财富与收入分配方面的巨大差异，而不会削弱甚至瘫痪私人主动性所释放的经济力量。可以预期，中国的市场经济形式与平衡的社会或社会主义元素的发展，将在一定程度上与德国乃至欧洲保持同步，这些元素会在法律文化之间留下差异，但不会像过去那样导致完全对立的法律制度形态。在德国乃至欧洲，时至今日仍存在着不平等加剧的循环，但为了必要的社会凝聚力，这种不平等又会被某种社会均衡化的循环所取代，并在一定程度上得到纠正。

（二）中国《民法典》的编纂：适度转向潘德克顿式法教义学范式？

1.法典体例

中国《民法典》的体例，在很大程度上呈现出大陆法系的特征，即以受19世纪潘德克顿体系适度影响的德国范式为主，此外法国法的影响也很明显（法国法对罗马法的体系化加工较弱）。中国《民法典》的体例严格地遵循了上述模式，第一编是总则编，第二编是物权编，第三编是合同编（债法中体量最大的部分），第五编和第六编是婚姻家庭编和继承编。中国《民法典》还区分了物权法和合同债法，这是基于绝对权与相对权作为两种根本不同的权利类型的区别。

2.总则编

提取公因式恰恰是欧陆法典体系化方法的特点。那种批评中国《民法典》总则编包含的“提取公因式”（vor die Klammer gezogene）规则不足的观点，无法令人信服，显然存在夸大之处。

（1）权利主体

中国《民法典》总则编首先包含关于享有权利和承担义务的权利主体的一般规则，从而包含了适用于所有或至少多个领域的基本法律规则。这一体系在作为罗马法之后世典范的《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》中均有类似的体现。它考虑到如下这一事实，即私人，无论是自然人还是法人，都能够基于其自主的经济自由权利，通过意思表示共同决定利益分配（Güterverteilung），而且，为了公共福利，应该在法定规则框架内行使权利。19世纪和20世纪的欧陆民法典及其启蒙时代的前身，将市民和市民组织的私人动力（Privatinitiative）置于立法的核心，从而使私人的意思表示成为经济和社会运行的核心驱动力。与《德国民法典》和《瑞士民法典》类似，中国《民法典》对法人作了原则性规定，《公司法》则对此作了更详细的规定，但中国《民法典》在体系上比前述欧陆的民法典更为封闭。至少在这里可以批评中国《民法典》在此方面规定得太多了。

中国《民法典》总则编当中关于自然人权利能力和行为能力的规定，体系清晰，与欧陆的民法典相当。将监护制度（Vormundschaft）置于总则编的做法是否令人信服，将其安排在婚姻家庭编中处理是否会更好，是值得怀疑的问题，但远非体系谬误。将关于死亡的规定加入总则编当中是相当合理的，而《德国民法典》忽视了这一点。

（2）民事权利

中国《民法典》总则编里面的“民事权利”一章，从定义与功能角度规定了自然人的自由和财产权，而财产权又被划分为物权和债权。中国《民法典》的立法者明确承认了物权对任何人均发生效力的绝对性（参看中国《民法典》第114条第2款），以及物权法定主义（参看中国《民法典》第116条）。与此相对的是源自债务关系的权利（例如合同、侵权行为、无因管理和不当得利等），该权利仅产生针对特定人的请求权（参看中国《民法典》第118条及以下）。该章明确强调了合同对合同当事人的拘束力（参看中国《民法典》第119条）。有意思的是，中国《民法典》第123条将知识产权（作品、艺术著作权、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种及受法律保护的其他客体）定性为专有排他权（ausschließliche Rechte），即赋予其类似所有权的绝对效力。在此背景下，中国《民法典》第125条、第127条强调对股权和其他投资性权利及数据、网络虚拟财产的保护。这表明，在准确界定保护范围方面，中国《民法典》体现出了适度的审慎。由此也表明了法律构建的开放性需求，而该法律构建会更详细地界定其保护范围。

上述规定明确体现了中国《民法典》立法者的意图，即把对任何人具有保护效力的新产生的权利纳入传统权利类型，而且，在此坚持绝对性和相对性二分的基本模式，同时保持必要的灵活性。相较于欧陆的民法典对这些问题持开放态度或完全诉诸特别法的模式，中国《民法典》更倾向于接纳新的或者未来形式的主观权利（subjektive Rechte）。中国《民法典》试图坚持人类正义最重要的基本原则，如本文第一节中所述，即“相同情况同等处理，不同情况不同处理，类似情况适当修正处理”。这一尝试是将现实世界中新产生的权利与逐渐出现的虚拟或数字化权利整合到一个整体系统之中的重要一步，从而实现最终看来是绝对必要的整合。从长远来看，放弃这种整合，将严重破坏社会中的利益分配的公平性，所有这些法律的形成形式（Gestaltungsform）都是为现实世界的人们服务的。因此，不能存在不同等处理和法外之地，例如最初电子虚拟世界的出现，不同等处理和法外之地是符合某些人的梦想的，现在仍部分地与之对应。我们应当清楚地认识到这一点是中国《民法典》总则编的功劳。

3.第三编合同编与第七编侵权责任编

初览中国《民法典》，债务关系被严格划分为合同法律关系与侵权法律关系两大类，且二者相距甚远，彼此之间似无关联。该体例突破了《法国民法典》（在“债之渊源”标题下并置合同与非合同责任）、《德国民法典》（侵权法纳入债法）、《瑞士债务法》（虽脱离《瑞士民法典》单独立法，但仍将不法行为统合入债法）之传统。诚然，尽管合同责任规则可以和侵权法并存，但是合同法的很多规定与侵权责任法无关。

但是该体例安排至少并未忽视如下事实，即多数债务人应遵循统一规则，竞合问题也应得到澄清；中国《民法典》总则编第176条及以下增设了关于民事责任的一般规定，概括性规定责任后果，并且处理了因缺乏违法性或类似免责事由而免除责任的问题。这种看似突兀的安排实际上并不奇怪，《德国民法典》总则编第226条及以下也规定了恶意刁难之禁止（Schikaneverbot）、正当防卫（Notwehr）、紧急避险（Notstand）等违法性问题。中国《民法典》只是进一步澄清了违法性与责任的关联。

4.第四编人格权编

中国《民法典》一个放眼全球都很独特的地方是，人格权独立成编，且规定得非常详尽，共计50个条文。从内容上看，人格权的详细规定或许可以放在总则编之后，又或者效法《法国民法典》或《瑞士民法典》的方案，在总则编下设置一个专章进行规定。这种体例确实体现了人格（Persönlichkeit）在法典编纂中处于核心地位的教义学认识。但是，中国《民法典》的立法者如何从法律上实现人格保护呢？当我们探讨这一问题时，就会涉及民法教义学中一个更加实质和重要的面相。

在《德国民法典》产生之初，逐渐出现的人格权被理解为以所有权为原型的绝对权，所有权被视作人格发展的空间基础，从某种程度上也具有人格权的性质。然而，这意味着每项限制在一开始都被视为违法，需要特别的理由来正当化，易言之，在干涉的违法和合法之判断上适用“原则例外”规则。在后来的发展中，“绝对权说”仅适用于人身自由和身体完整（Recht auf Freiheit und Unversehrtheit），而对其他形式的人格权，逐渐开始采用“框架权（Rahmenrechten）说”。根据“框架权说”，只有与对立的权利或利益进行衡量，即当对立的权利或利益比人格权（例如名誉权[Ehre]、良好声誉[Guter Ruf]或受尊重的利益[Achtungsinteresse]、隐私[Privatheit]或匿名利益[Anonymitätsinteresse]），以及以不侵害名誉的方式进行的不实报道或图片，即身份利益（Identitätsinteresse）更重要时，才能得出行为违法的判断。前一种将人格权作为绝对权进行保护的路径，可被归为潘德克顿法学的现代遗产，而“框架权说”则是利益法学或评价法学影响下的产物。

中国《民法典》表现出将人格权理解为绝对权的某种倾向，主要根据精确描述的例外构成要件制定限制，只在部分情况下引入“框架权说”，即权衡后才能判定违法性，例如隐私和个人信息（特别是中国《民法典》第1035条，对比中国《民法典》第1036条和第1038条），其正当化事由可能源于处理方式或公众的信息利益。中国《民法典》没有明确提及绝对和相对的当代历史人物与单纯的私人的分类，也不在法律后果上作明显的区分（仅在不得继续传播意义上有限的撤回权，以及独立于抗辩主张可证明性的应答权等等），从中可以看出，中国《民法典》立法者青睐的是清晰的法律构造，而非精细灵活的衡量。

然而，德国读者会自然地想到法律衡量的类型，赞同对人格权不同表现形式的明确区分以及对不同法律后果的全面规范。因此，中国编纂了一部吸收了诸多德国乃至欧陆元素的法典，尽管与以现代判例法形式体现的德国法相比，中国明显更重视对当代历史人物的保护，德国此方面的法典编纂，由于受到媒体的抵制而未能成功。令人惊讶的是，倘若报道涉及公共利益但存在“使用侮辱性言辞等贬损他人名誉”的情况，则可能构成侵害名誉权（参看中国《民法典》第1025条第3款）。鉴于现代社交媒体对当代历史人物的讨论日益粗鄙化，德国也越来越强烈地要求通过法律规制（Verrechtlichung）意义上适当的辩论基调，但是存在表达方式品味低下也可能导致禁令和制裁的风险。对于中国及其公众舆论形成而言，中国《民法典》体现了一种符合其发展状况的合理平衡。

三、中国民法教义学的争议与展望

（一）对物权与债权区分之批判的谬误

1.对中国《民法典》之批判的核心要旨

物权性绝对权、知识产权保护权和以债权请求权形式表现的相对权之间的区分，正如中国《民法典》区分物权编和合同编的体例中所体现出来的区分那样，受到越来越多的批判。如果忽视该批判，那么对中国民法法教义学之现状的评价将是不完整的。有观点主张，应该以财产权（Vermögensrechte）这一共同类型来替代物权和相对权之间的区别，并据此进行法典编纂。笔者难以苟同此说，不能仅仅因为分类界限并不总是那么清晰就放弃重要的区分标准，实际上，任何法律分类都有区分不清晰的弱点。

2.物权类型化与物权法定原则的意义

关于物权类型化之价值的讨论，与物权制度本身一样古老。支持物权类型化的理由，可简要概括如下：其一，物权对任何人均发生效力，为了法的安定性，避免法律交易面临预想不到的后果以及动辄引发争议；其二，简化单个权利内容的信息，尤其是在权利取得时；其三，提升物权或物权化权利（例如证券、票据等）的特别流通性；其四，在不动产法中，土地作为稀缺资源，需严格规制，以维护和平共同生活的公共利益；其五，维护财物流转的透明度与稳定性，也是社会、经济以及公共的利益所在。有学者指出，绝对权类型化的想法一般是基于如下事实：绝对权描述的是需要彼此明确划分的自由空间，而内容自由与划分所必需的简单性和清晰度是不相容的。在此方面，这恰恰不是一个形式分类和法律规制的问题，而是经济自由社会的一个根本性问题。

（二）中国《民法典》与法教义学

前文对中国《民法典》之结构与特征内容的分析已然清晰表明，这部法典绝非轻视前述法教义学的立法作品。实际上，情况恰恰相反。以下将通过法教义学的重要元素对此作简要说明。再次提醒，在我们思考之初，就把法教义学的本质描述为“以现行法为基础，将个案体系化地归入基本规则与基本原则”。

1.基本规则与基本原则

中国《民法典》的体例，使自然人或法人的经济行动自由的法律塑造，从第一编开始就成为立法的核心关注点，并对意思表示、合同及其效力以及行为人的责任产生了影响。这是对整部法典具有重大影响的基本原则的承认。中国《民法典》还在此基础上更进一步，通过将权利区分为绝对权与相对权，从而在法律中提到了可以归属于法教义学的功能描述形式，因为其揭示了不同法律规则的内在理由，而其他大多数法典仅规定具体构成要件所对应的法律效果。在任何其他传统的欧陆民事法典中，都找不到以如此根本性的方式对法律规范进行功能性描述。相反，上述传统的欧陆民事法典都假定，理解法律背后的基本概念是法教义学的任务，至多只是在立法理由（Motiven）中对基本概念略微提及，以免草率地规定。中国《民法典》突破此传统，并非没有理由，因为重要的是明确强调这一区别的指导功能（Leitbildfunktion），并使其对新兴权利地位的发展更加富有成效。

近年来，大陆法系与普通法系的改革立法也呈现出与此类似的现象，例如《英国民事诉讼规则》《德国破产法》《法国新民事诉讼法典》的指导原则，以及《欧洲民事诉讼示范规则》，均开宗明义阐明新规制的目的与基本原则。

2.解释学（Hermeneutik/Auslegungslehre）

与《德国民法典》《法国民法典》相似，中国《民法典》未就法律解释作出明文规定。前文已述，解释学被描述为一种认知方法，适用于世界各地的所有文本科学（Textwissenschaften），内容差别不大。隐藏于法律文本背后的法教义学影响着解释，尤其是在为目的解释服务的体系解释、历史解释的情况下。同时，法教义学还在必要时向基础科学（Grundlagenwissenschaften）开放。因此，解释充当了法教义学与实践法律适用之间的纽带。诚然，每一种法律文化在一定程度上都会对解释学基本规则的具体处理形成自己的观念，在这一点上，笔者完全赞同王利明教授所作的论述。若说我们之间存在观点分歧，或在于本文对解释客观化可能性的预期较王利明教授更为审慎，同时更强调法教义学在解释过程中的作用。但是，这种差异更多是在程度上，而非根本性的。

3.精细体系及其功能

关于精细体系对中国法和德国法的重要性，我和王利明教授之间似乎有些分歧。王利明教授主要对中国法教义学构建此类中间层表达了两点疑虑：其一，德国历史上长期缺乏中央国家立法，这有助于统一共同法（ius commune）的控制，而具有先进的中央立法的当代中国不会如此；其二，虽然今日的法教义学已不同于《德国民法典》颁行之初那种以概念法学为主流的法教义学，但其根本特征仍然契合德国的哲学、宗教文化传统和社会经济条件，这决定了其难以被中国完全继受。王利明教授的后一个论证，初看颇具说服力。然而，中国是一个非常大的国家实体，拥有约14亿人口，而且也存在一定的社会学差异，区域经济文化发展水平不一，如前所述，精细体系兼具稳定功能与创新功能，能比中央立法与裁判更早地分析和呈现分歧的发展，并可能更早地反映创新的需求。去中心化的学界根据下级法院裁判参与编写法律评注文献、教科书及期刊论文，就可以快速清点现状与讨论补救建议。中国的最高人民法院在司法解释中相对灵活的反应，也可能比立法者更精准迅捷，因此可能对法教义学精细体系的构建作出重大贡献。这种精细结构既可起到稳定作用，亦可推动司法实践变革，从而消除立法修改或者为立法修改做好准备。

毕竟，这不应该是一种仅仅基于19世纪潘德克顿法学的精细体系论，而应是基于对中国《民法典》的规定详细地构建和具体化，同时还要考虑下级法院的裁判和通常的合同内容设计。有了对精细结构的这种理解，对早已过去的外国文化的历史性僵化（Versteinerung）之忧自可消解，而不排除将世界法律史视为对正在形成的精细结构的贡献。因此，这将是一个面向当下的中国精细结构，正如今天的德国精细体系不再以历史化（Historisierung）为特征，而是在不拒绝比较法律史学说的情况下进入了现代性一样。这一体系应当包含被普遍接受的罗马法智慧，例如需要根据实体法规范分配证明责任（Beweislast），这些法规范历经上千年，至今原则上仍为大陆法系、普通法系以及中国法所接受。

最后，信托让与担保（treuhänderischer Sicherungsübertragung）的例子，可以很好地说明对于精细结构之优势的思考。正是由于对受晚期罗马法影响的潘德克顿担保物权的精细结构的全面考察，才促使罗斯托克高等上诉法院于1863年提出了晚期罗马担保制度的经济适用性（wirtschaftliche Tauglichkeit）问题，以便随后援引古罗马法上的担保信托（fiducia cum creditore contracta），从而在未破坏体系的前提下实现向现代所有权让与担保（Sicherungsübertragung）的过渡，所有权让与担保以两个不显眼的条文的形式被有意纳入《德国民法典》（参看《德国民法典》第137条、第930条）。值得期待的是，中国《民法典》的第388条，在抵押合同之外，还将具有担保功能的其他合同类型纳入规制，结合日趋成熟的合同实践与中国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条的默示接受，或将达成类似的效果。这或许正是中国法教义学精细体系反哺中国《民法典》实施的一个例证。

代结语：对中国民法教义学现状及其实践的最后评论

中国民法学界关于法学方法论和法教义学的科学讨论，充分跟上了时代的步伐，对于法学方法论和法教义学在西方法律文化中的历史和意义有一个很好的概览。无论如何，法教义学的重要性，在中国法学中得到了应有的重视。而且十分令人钦佩的是，在法学方法论和法教义学问题上，中国的学者们和最高人民法院的法官们，已成为对西方法学界而言具有挑战性和吸引力的对话伙伴。