二、中國民法教義學與當代德國教義學現狀的比較

（一）帶有必要尊重的比較

近幾十年來，儘管起點艱難，但中國在很短時間內已發展成為世界強國，在決定整個世界的命運方面發揮着重要作用。它以過去為基礎建立了先進文化（Hochkultur），在幾個世紀以來極大影響了亞洲的風貌。在其他場合，筆者曾明確指出，歐洲和整個西方文明既有光輝時代，也有恐怖歲月，因此，給正在復興中的中國以良好的說教或者傲慢的批評，以要求中國效仿，這些做法都是不明智的。相反，中國必須找到自己的道路、走自己的道路（這是不言而喻的，就像西方文明數百年來所經歷的那樣），而在細節上也有其截然不同的面貌。不過，這並不妨礙以寬容和謙遜的態度進行誠實的學術交流。以下論述將建立在此基礎之上。

我們有充分理由相信，中國必將發展出獨具自身特色的法教義學與法解釋學（Auslegungslehre）體系，這一趨勢在2020年頒佈的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱「中國《民法典》」）中已見端倪。然而問題在於：如前文所述，在德國及歐洲法學超越19世紀的潘德克頓法學之後，中國法律制度的發展道路將與德國等西方文明國家產生多大的差異？正如王利明教授在其論著中指出的那樣，兩種法律文化在歷史淵源和當代社會基礎結構上存在本質差異，這種差異必然導致發展路徑的分野。然而，在私法經濟領域，可以預見的一個發展趨勢是，中國舉世矚目的高速增長所帶來的經濟成果由社會各階層共享，在一定程度上補償和減少了經濟高速增長過程中典型的財富與收入分配方面的巨大差異，而不會削弱甚至癱瘓私人主動性所釋放的經濟力量。可以預期，中國的市場經濟形式與平衡的社會或社會主義元素的發展，將在一定程度上與德國乃至歐洲保持同步，這些元素會在法律文化之間留下差異，但不會像過去那樣導致完全對立的法律制度形態。在德國乃至歐洲，時至今日仍存在着不平等加劇的循環，但為了必要的社會凝聚力，這種不平等又會被某種社會均衡化的循環所取代，並在一定程度上得到糾正。

（二）中國《民法典》的編纂：適度轉向潘德克頓式法教義學範式？

1.法典體例

中國《民法典》的體例，在很大程度上呈現出大陸法系的特徵，即以受19世紀潘德克頓體系適度影響的德國範式為主，此外法國法的影響也很明顯（法國法對羅馬法的體系化加工較弱）。中國《民法典》的體例嚴格地遵循了上述模式，第一編是總則編，第二編是物權編，第三編是合同編（債法中體量最大的部分），第五編和第六編是婚姻家庭編和繼承編。中國《民法典》還區分了物權法和合同債法，這是基於絕對權與相對權作為兩種根本不同的權利類型的區別。

2.總則編

提取公因式恰恰是歐陸法典體系化方法的特點。那種批評中國《民法典》總則編包含的「提取公因式」（vor die Klammer gezogene）規則不足的觀點，無法令人信服，顯然存在誇大之處。

（1）權利主體

中國《民法典》總則編首先包含關於享有權利和承擔義務的權利主體的一般規則，從而包含了適用於所有或至少多個領域的基本法律規則。這一體系在作為羅馬法之後世典範的《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》中均有類似的體現。它考慮到如下這一事實，即私人，無論是自然人還是法人，都能夠基於其自主的經濟自由權利，通過意思表示共同決定利益分配（Güterverteilung），而且，為了公共福利，應該在法定規則框架內行使權利。19世紀和20世紀的歐陸民法典及其啟蒙時代的前身，將市民和市民組織的私人動力（Privatinitiative）置於立法的核心，從而使私人的意思表示成為經濟和社會運行的核心驅動力。與《德國民法典》和《瑞士民法典》類似，中國《民法典》對法人作了原則性規定，《公司法》則對此作了更詳細的規定，但中國《民法典》在體系上比前述歐陸的民法典更為封閉。至少在這裏可以批評中國《民法典》在此方面規定得太多了。

中國《民法典》總則編當中關於自然人權利能力和行為能力的規定，體系清晰，與歐陸的民法典相當。將監護制度（Vormundschaft）置於總則編的做法是否令人信服，將其安排在婚姻家庭編中處理是否會更好，是值得懷疑的問題，但遠非體系謬誤。將關於死亡的規定加入總則編當中是相當合理的，而《德國民法典》忽視了這一點。

（2）民事權利

中國《民法典》總則編裏面的「民事權利」一章，從定義與功能角度規定了自然人的自由和財產權，而財產權又被劃分為物權和債權。中國《民法典》的立法者明確承認了物權對任何人均發生效力的絕對性（參看中國《民法典》第114條第2款），以及物權法定主義（參看中國《民法典》第116條）。與此相對的是源自債務關係的權利（例如合同、侵權行為、無因管理和不當得利等），該權利僅產生針對特定人的請求權（參看中國《民法典》第118條及以下）。該章明確強調了合同對合同當事人的拘束力（參看中國《民法典》第119條）。有意思的是，中國《民法典》第123條將知識產權（作品、藝術著作權、發明、實用新型、外觀設計、商標、地理標誌、商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種及受法律保護的其他客體）定性為專有排他權（ausschließliche Rechte），即賦予其類似所有權的絕對效力。在此背景下，中國《民法典》第125條、第127條強調對股權和其他投資性權利及數據、網絡虛擬財產的保護。這表明，在準確界定保護範圍方面，中國《民法典》體現出了適度的審慎。由此也表明了法律構建的開放性需求，而該法律構建會更詳細地界定其保護範圍。

上述規定明確體現了中國《民法典》立法者的意圖，即把對任何人具有保護效力的新產生的權利納入傳統權利類型，而且，在此堅持絕對性和相對性二分的基本模式，同時保持必要的靈活性。相較於歐陸的民法典對這些問題持開放態度或完全訴諸特別法的模式，中國《民法典》更傾向於接納新的或者未來形式的主觀權利（subjektive Rechte）。中國《民法典》試圖堅持人類正義最重要的基本原則，如本文第一節中所述，即「相同情況同等處理，不同情況不同處理，類似情況適當修正處理」。這一嘗試是將現實世界中新產生的權利與逐漸出現的虛擬或數碼化權利整合到一個整體系統之中的重要一步，從而實現最終看來是絕對必要的整合。從長遠來看，放棄這種整合，將嚴重破壞社會中的利益分配的公平性，所有這些法律的形成形式（Gestaltungsform）都是為現實世界的人們服務的。因此，不能存在不同等處理和法外之地，例如最初電子虛擬世界的出現，不同等處理和法外之地是符合某些人的夢想的，現在仍部分地與之對應。我們應當清楚地認識到這一點是中國《民法典》總則編的功勞。

3.第三編合同編與第七編侵權責任編

初覽中國《民法典》，債務關係被嚴格劃分為合同法律關係與侵權法律關係兩大類，且二者相距甚遠，彼此之間似無關聯。該體例突破了《法國民法典》（在「債之淵源」標題下並置合同與非合同責任）、《德國民法典》（侵權法納入債法）、《瑞士債務法》（雖脫離《瑞士民法典》單獨立法，但仍將不法行為統合入債法）之傳統。誠然，儘管合同責任規則可以和侵權法並存，但是合同法的很多規定與侵權責任法無關。

但是該體例安排至少並未忽視如下事實，即多數債務人應遵循統一規則，競合問題也應得到澄清；中國《民法典》總則編第176條及以下增設了關於民事責任的一般規定，概括性規定責任後果，並且處理了因缺乏違法性或類似免責事由而免除責任的問題。這種看似突兀的安排實際上並不奇怪，《德國民法典》總則編第226條及以下也規定了惡意刁難之禁止（Schikaneverbot）、正當防衛（Notwehr）、緊急避險（Notstand）等違法性問題。中國《民法典》只是進一步澄清了違法性與責任的關聯。

4.第四編人格權編

中國《民法典》一個放眼全球都很獨特的地方是，人格權獨立成編，且規定得非常詳盡，共計50個條文。從內容上看，人格權的詳細規定或許可以放在總則編之後，又或者效法《法國民法典》或《瑞士民法典》的方案，在總則編下設置一個專章進行規定。這種體例確實體現了人格（Persönlichkeit）在法典編纂中處於核心地位的教義學認識。但是，中國《民法典》的立法者如何從法律上實現人格保護呢？當我們探討這一問題時，就會涉及民法教義學中一個更加實質和重要的面相。

在《德國民法典》產生之初，逐漸出現的人格權被理解為以所有權為原型的絕對權，所有權被視作人格發展的空間基礎，從某種程度上也具有人格權的性質。然而，這意味着每項限制在一開始都被視為違法，需要特別的理由來正當化，易言之，在干涉的違法和合法之判斷上適用「原則例外」規則。在後來的發展中，「絕對權說」僅適用於人身自由和身體完整（Recht auf Freiheit und Unversehrtheit），而對其他形式的人格權，逐漸開始採用「框架權（Rahmenrechten）說」。根據「框架權說」，只有與對立的權利或利益進行衡量，即當對立的權利或利益比人格權（例如名譽權[Ehre]、良好聲譽[Guter Ruf]或受尊重的利益[Achtungsinteresse]、私隱[Privatheit]或匿名利益[Anonymitätsinteresse]），以及以不侵害名譽的方式進行的不實報道或圖片，即身份利益（Identitätsinteresse）更重要時，才能得出行為違法的判斷。前一種將人格權作為絕對權進行保護的路徑，可被歸為潘德克頓法學的現代遺產，而「框架權說」則是利益法學或評價法學影響下的產物。

中國《民法典》表現出將人格權理解為絕對權的某種傾向，主要根據精確描述的例外構成要件制定限制，只在部分情況下引入「框架權說」，即權衡後才能判定違法性，例如私隱和個人信息（特別是中國《民法典》第1035條，對比中國《民法典》第1036條和第1038條），其正當化事由可能源於處理方式或公眾的信息利益。中國《民法典》沒有明確提及絕對和相對的當代歷史人物與單純的私人的分類，也不在法律後果上作明顯的區分（僅在不得繼續傳播意義上有限的撤回權，以及獨立於抗辯主張可證明性的應答權等等），從中可以看出，中國《民法典》立法者青睞的是清晰的法律構造，而非精細靈活的衡量。

然而，德國讀者會自然地想到法律衡量的類型，贊同對人格權不同表現形式的明確區分以及對不同法律後果的全面規範。因此，中國編纂了一部吸收了諸多德國乃至歐陸元素的法典，儘管與以現代判例法形式體現的德國法相比，中國明顯更重視對當代歷史人物的保護，德國此方面的法典編纂，由於受到媒體的抵制而未能成功。令人驚訝的是，倘若報道涉及公共利益但存在「使用侮辱性言辭等貶損他人名譽」的情況，則可能構成侵害名譽權（參看中國《民法典》第1025條第3款）。鑑於現代社交媒體對當代歷史人物的討論日益粗鄙化，德國也越來越強烈地要求通過法律規制（Verrechtlichung）意義上適當的辯論基調，但是存在表達方式品味低下也可能導致禁令和制裁的風險。對於中國及其公眾輿論形成而言，中國《民法典》體現了一種符合其發展狀況的合理平衡。

三、中國民法教義學的爭議與展望

（一）對物權與債權區分之批判的謬誤

1.對中國《民法典》之批判的核心要旨

物權性絕對權、知識產權保護權和以債權請求權形式表現的相對權之間的區分，正如中國《民法典》區分物權編和合同編的體例中所體現出來的區分那樣，受到越來越多的批判。如果忽視該批判，那麼對中國民法法教義學之現狀的評價將是不完整的。有觀點主張，應該以財產權（Vermögensrechte）這一共同類型來替代物權和相對權之間的區別，並據此進行法典編纂。筆者難以苟同此說，不能僅僅因為分類界限並不總是那麼清晰就放棄重要的區分標準，實際上，任何法律分類都有區分不清晰的弱點。

2.物權類型化與物權法定原則的意義

關於物權類型化之價值的討論，與物權制度本身一樣古老。支持物權類型化的理由，可簡要概括如下：其一，物權對任何人均發生效力，為了法的安定性，避免法律交易面臨預想不到的後果以及動輒引發爭議；其二，簡化單個權利內容的信息，尤其是在權利取得時；其三，提升物權或物權化權利（例如證券、票據等）的特別流通性；其四，在不動產法中，土地作為稀缺資源，需嚴格規制，以維護和平共同生活的公共利益；其五，維護財物流轉的透明度與穩定性，也是社會、經濟以及公共的利益所在。有學者指出，絕對權類型化的想法一般是基於如下事實：絕對權描述的是需要彼此明確劃分的自由空間，而內容自由與劃分所必需的簡單性和清晰度是不相容的。在此方面，這恰恰不是一個形式分類和法律規制的問題，而是經濟自由社會的一個根本性問題。

（二）中國《民法典》與法教義學

前文對中國《民法典》之結構與特徵內容的分析已然清晰表明，這部法典絕非輕視前述法教義學的立法作品。實際上，情況恰恰相反。以下將通過法教義學的重要元素對此作簡要說明。再次提醒，在我們思考之初，就把法教義學的本質描述為「以現行法為基礎，將個案體系化地歸入基本規則與基本原則」。

1.基本規則與基本原則

中國《民法典》的體例，使自然人或法人的經濟行動自由的法律塑造，從第一編開始就成為立法的核心關注點，並對意思表示、合同及其效力以及行為人的責任產生了影響。這是對整部法典具有重大影響的基本原則的承認。中國《民法典》還在此基礎上更進一步，通過將權利區分為絕對權與相對權，從而在法律中提到了可以歸屬於法教義學的功能描述形式，因為其揭示了不同法律規則的內在理由，而其他大多數法典僅規定具體構成要件所對應的法律效果。在任何其他傳統的歐陸民事法典中，都找不到以如此根本性的方式對法律規範進行功能性描述。相反，上述傳統的歐陸民事法典都假定，理解法律背後的基本概念是法教義學的任務，至多隻是在立法理由（Motiven）中對基本概念略微提及，以免草率地規定。中國《民法典》突破此傳統，並非沒有理由，因為重要的是明確強調這一區別的指導功能（Leitbildfunktion），並使其對新興權利地位的發展更加富有成效。

近年來，大陸法系與普通法系的改革立法也呈現出與此類似的現象，例如《英國民事訴訟規則》《德國破產法》《法國新民事訴訟法典》的指導原則，以及《歐洲民事訴訟示範規則》，均開宗明義闡明新規制的目的與基本原則。

2.解釋學（Hermeneutik/Auslegungslehre）

與《德國民法典》《法國民法典》相似，中國《民法典》未就法律解釋作出明文規定。前文已述，解釋學被描述為一種認知方法，適用於世界各地的所有文本科學（Textwissenschaften），內容差別不大。隱藏於法律文本背後的法教義學影響着解釋，尤其是在為目的解釋服務的體系解釋、歷史解釋的情況下。同時，法教義學還在必要時向基礎科學（Grundlagenwissenschaften）開放。因此，解釋充當了法教義學與實踐法律適用之間的紐帶。誠然，每一種法律文化在一定程度上都會對解釋學基本規則的具體處理形成自己的觀念，在這一點上，筆者完全贊同王利明教授所作的論述。若說我們之間存在觀點分歧，或在於本文對解釋客觀化可能性的預期較王利明教授更為審慎，同時更強調法教義學在解釋過程中的作用。但是，這種差異更多是在程度上，而非根本性的。

3.精細體系及其功能

關於精細體系對中國法和德國法的重要性，我和王利明教授之間似乎有些分歧。王利明教授主要對中國法教義學構建此類中間層表達了兩點疑慮：其一，德國歷史上長期缺乏中央國家立法，這有助於統一共同法（ius commune）的控制，而具有先進的中央立法的當代中國不會如此；其二，雖然今日的法教義學已不同於《德國民法典》頒行之初那種以概念法學為主流的法教義學，但其根本特徵仍然契合德國的哲學、宗教文化傳統和社會經濟條件，這決定了其難以被中國完全繼受。王利明教授的後一個論證，初看頗具說服力。然而，中國是一個非常大的國家實體，擁有約14億人口，而且也存在一定的社會學差異，區域經濟文化發展水平不一，如前所述，精細體系兼具穩定功能與創新功能，能比中央立法與裁判更早地分析和呈現分歧的發展，並可能更早地反映創新的需求。去中心化的學界根據下級法院裁判參與編寫法律評註文獻、教科書及期刊論文，就可以快速清點現狀與討論補救建議。中國的最高人民法院在司法解釋中相對靈活的反應，也可能比立法者更精準迅捷，因此可能對法教義學精細體系的構建作出重大貢獻。這種精細結構既可起到穩定作用，亦可推動司法實踐變革，從而消除立法修改或者為立法修改做好準備。

畢竟，這不應該是一種僅僅基於19世紀潘德克頓法學的精細體系論，而應是基於對中國《民法典》的規定詳細地構建和具體化，同時還要考慮下級法院的裁判和通常的合同內容設計。有了對精細結構的這種理解，對早已過去的外國文化的歷史性僵化（Versteinerung）之憂自可消解，而不排除將世界法律史視為對正在形成的精細結構的貢獻。因此，這將是一個面向當下的中國精細結構，正如今天的德國精細體系不再以歷史化（Historisierung）為特徵，而是在不拒絕比較法律史學說的情況下進入了現代性一樣。這一體系應當包含被普遍接受的羅馬法智慧，例如需要根據實體法規範分配證明責任（Beweislast），這些法規範歷經上千年，至今原則上仍為大陸法系、普通法系以及中國法所接受。

最後，信託讓與擔保（treuhänderischer Sicherungsübertragung）的例子，可以很好地說明對於精細結構之優勢的思考。正是由於對受晚期羅馬法影響的潘德克頓擔保物權的精細結構的全面考察，才促使羅斯托克高等上訴法院於1863年提出了晚期羅馬擔保制度的經濟適用性（wirtschaftliche Tauglichkeit）問題，以便隨後援引古羅馬法上的擔保信託（fiducia cum creditore contracta），從而在未破壞體系的前提下實現向現代所有權讓與擔保（Sicherungsübertragung）的過渡，所有權讓與擔保以兩個不顯眼的條文的形式被有意納入《德國民法典》（參看《德國民法典》第137條、第930條）。值得期待的是，中國《民法典》的第388條，在抵押合同之外，還將具有擔保功能的其他合同類型納入規制，結合日趨成熟的合同實踐與中國最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第68條的默示接受，或將達成類似的效果。這或許正是中國法教義學精細體系反哺中國《民法典》實施的一個例證。

代結語：對中國民法教義學現狀及其實踐的最後評論

中國民法學界關於法學方法論和法教義學的科學討論，充分跟上了時代的步伐，對於法學方法論和法教義學在西方法律文化中的歷史和意義有一個很好的概覽。無論如何，法教義學的重要性，在中國法學中得到了應有的重視。而且十分令人欽佩的是，在法學方法論和法教義學問題上，中國的學者們和最高人民法院的法官們，已成為對西方法學界而言具有挑戰性和吸引力的對話夥伴。