摘要：民事诉讼中的诉讼标的理论问题，在民事诉讼法学中具有深远的学术和实践意义，同时也涉及大量理论上的不同见解，更与民事诉讼体系的建构与程序功能的发挥密切相关。诉讼标的的概念值得专门讨论，就其讨论立足于但不局限于现行司法解释的具体规则，最突出的其与诉讼请求的关系问题。对于围绕诉讼标的的理论论争，不但应当进一步重视对于原始观点的准确理解，而且应当从动态、关系、语境、国情等角度深入认识。诉讼标的理论与民事诉讼目的论存在强联系，但与民事诉讼法学方法论之间存在弱关联。在存在一个统一的、成为通说的诉讼标的理论时，采取统一的诉讼标的理论具有明显价值，但允许其以“原则-例外”的形式出现，并且以司法实务判例法的支持为重要前提，并避免“越抽象越空洞”的隐忧。面向未来，事实的复杂性与评价问题，实体法、实践与比较的视角，都是诉讼标的理论研究可能的推进方向。

关键词：重复起诉；请求权基础；民事诉讼法学方法论；实体法与程序法；比较民事诉讼

一、诉讼标的的概念

刘颖教授：

本次对谈分为五个话题。首先，第一个话题是诉讼标的概念。我看到在座的有很多大一的同学，大家初入民事诉讼法课堂，可能对诉讼标的概念还一知半解，包括我自己也有很多困惑。因此，我先代表大家提出两个问题：第一个问题是，诉讼标的作为民事诉讼法学体系中的一个核心概念，其必要性是什么？第二个问题是，尤其是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第247条关于重复起诉的规定，除了要求当事人相同外，还要求诉讼标的相同和诉讼请求相同，并将这三项并列。这让我们不禁要问，诉讼标的究竟是指诉讼请求本身？还是诉讼请求的主要部分？抑或是其他内容？接下来，先请中华教授为我们解题。

袁中华教授：

感谢刘颖教授的邀请！今天非常荣幸能与志勋教授在这里探讨诉讼标的的问题。实际上，我来的时候就有一种“进京赶考”的感觉，心情十分紧张。因为我对诉讼标的的许多认识，很大程度上受益于志勋教授的研究。很多时候，当我遇到不太清楚的问题，往往直接在微信上请教他，这比自己查阅资料要高效得多。因此，今天能与他进行对谈，对我而言无疑是一种挑战。

接下来，我们正式开始。第一个问题是诉讼标的作为民事诉讼法学体系概念的必要性。我解题，这里的“体系概念”是指诉讼标的能否作为构筑民事诉讼法体系的核心或基石。那如果从这个角度来看，我对这个问题的基本态度是否定的。

首先，诉讼标的这一概念当然是有意义的。我们常说，“诉”是整个民事诉讼的核心，而诉讼标的则可以被视为诉的核心，或者说本身就是诉的抽象。整个民事诉讼程序都是围绕“诉”或“诉讼标的”展开的。但是，区别于民法，诉讼标的恐怕很难像权利在民法体系中那样，成为民事诉讼法体系的核心。

民法中权利是很有意思的一个概念。在我去年的研究中，我发现，权利不仅可以作为民法内部体系的承载者，同时也能成为民法的外部体系的核心概念。我们看整个民法它怎么展开的呢？例如，如果对权利的核心要素——如主体、客体、内容等——去做一个提取公因式的表达，就可以形成《民法典》的总则部分。按照权利客体的不同分类，则可以决定民法的各个分则，如物权、债权等。因此，民法正是借助“权利”这条主线，被组织成一个逻辑严密、层次分明的学理体系。这体现了权利概念对于民法外部体系的贡献，即其对于那些展露在外面的规则、概念的贡献。与此同时，现在德国法上的权利概念又是以康德的意志哲学为基础的，权利表达的是个体意志自由的边界，也即个人的自由行为与他人自由行为之间的界限。在这一意义上，权利概念还承载着意志自由的理念，并且与民法中的私法自治、契约自由、自我责任等基本原则相对接。因此，权利也可以服务于民法的内部体系。

在民事诉讼法领域，我们长达约百年以来面临的一个核心问题是：是否能够找到一个概念，作为整个民事诉讼法体系的支撑点或承载体系的核心？最早，有学者从“actio”里面分离出来诉权。赫尔维希（Hellwig）尝试用诉权概念去构筑体系。但是，这个框架在后来逐渐被学界部分地放弃了，主要原因在于：以诉权为核心构建的体系，其体系感较为薄弱，难以真正承载民事诉讼法的整体结构。就诉讼标的概念而言，无论是在民事诉讼法的内部体系，还是在外部体系中，诉讼标的这一概念都存在先天不足。诉讼标的更多的可能是一个技术化、功能化的概念，而非体系性的概念。以上是对第一个问题的回答。

第二个问题是关于诉讼标的与诉讼请求的关系。这个问题我先做一个简单的概述，稍后志勋教授进行更详细的展开。讨论这一问题，首先必须回答诉讼标的的定义，但诉讼标的本身是一个难以定义的概念。所以，在探讨诉讼标的与诉讼请求的关系时，关键在于如何认识诉讼标的。从志勋教授的考证里可以看到，德国法上存在权利主张说和要求说的对立。无论是采用权利主张说还是要求说，那显而易见它都不是诉讼请求。因此，我们首先可以明确一点：诉讼标的并不等同于诉讼请求，这一点在学界基本没有太大争议。但是这两者的关系很密切，在新说的语境下，对于诉讼标的的识别，一部分是通过生活事实，另外一部分就是通过我国台湾地区表述的“诉的申请”，也即诉讼请求。换言之，以生活事实和诉讼请求作为判断诉讼标的依据。如果在新说语境下直接将诉讼标的等同于诉讼请求，也不能说完全错误，但这是一种不够严谨的表述方式。在学术研究或教学实践中，有时也会采取不那么严格的说法。比如说，我看到日本学者有时候不区分要件事实和主要事实。原因仅仅是为了方便，将主要事实界定为生活化的要件事实。再比如说，上次山本克己教授来中国的时候，我曾向他请教：日本法上对于诉讼标的的定义是权利主张，但是例如翻阅新堂幸司教授《新民事诉讼法》，会发现书中后半部分又写到，诉讼标的即“当事人之间争议的权利或法律关系”。对此，山本教授说，这其实是一种简便的说法。大家都知道诉讼标的是权利主张，有时候稍微省略一点，就把“主张”两个字去掉了。因此，如果不严格区分，像日本学者那样简化表述，在新说的语境下说诉讼标的就是诉讼请求，倒也称不上是倒反天罡。具体回到中国法的语境，其实曹志勋、任重、宋史超等学者的研究都指出，我国《民事诉讼法》中许多使用“诉讼请求”一词的条文，其实本意应该是指“诉讼标的”。这个问题很有意思，我觉得有必要去请教马家曦博士，因为他精通俄语。我怀疑这可能是当年法律翻译过程中出现的偏差所导致的。

比如我国法上的变更诉讼请求，其实变的不是诉讼请求，变的是诉讼标的。如果根据法条的上下文分析，就可以发现，这里的“诉讼请求”实际指的是诉讼标的。因此，我怀疑这一表述可能源于对苏联法的误译。也就是说，这个“prozessualer Anspruch”我们有很多种译法，比如诉讼请求权、诉讼请求，在日本法上则称为“诉讼上的请求”也即诉讼标的，这个没有什么争议。因此，我怀疑，当年苏联法在引入这一概念时，“prozessualer Anspruch”概念对应的俄文术语在翻译成中文的过程中可能出现了偏差。如果按照更恰当的翻译，或许应该译作“诉讼上请求”。但在中国学者翻译时，可能直接译为了“诉讼请求”。这也就导致，在我国《民事诉讼法》的法条中，“诉讼请求”可能存在两种不同的含义：其中法条上的一部分诉讼请求指的是诉讼标的，另外一部分指的是，如“我请求对方支付300元钱”这样的诉讼请求。所以，我怀疑这一现象的成因是翻译的偏差。

具体到《民事诉讼法解释》第247条，它在条文中明确区分了诉讼标的与诉讼请求。从法条的上下文来看，这一规定显然是基于旧说的立场。在研究这一问题时，我查阅了我国台湾地区杨建华法官的《民事诉讼法要论》。书中提到，区分前、后两诉主要包括三个标准：第一，当事人是否相同；第二，诉讼标的是否相同；第三，前、后两诉的“诉之声明”是相同、相反或可代用。我目前没有充分的证据，但我怀疑，我国《民事诉讼法解释》第247条的表述，是否就是来源于这一总结。因为“诉之声明”实际上对应的就是我们的“诉讼请求”，所以在第247条的语境下，诉讼标的和诉讼请求肯定是两个不同的概念。并且，第247条仍然采用了旧实体说的术语表达，即一般认为诉讼标的是当事人之间争议的实体权利义务关系或法律关系。但对于这一条文的表达，我个人一直持保留态度。因为识别前后诉，原则上仅凭诉讼标的即可，无需再额外引入诉讼请求。而且，杨建华法官的说法在我国台湾地区是否属于通说，恐怕也有待商榷。以上是我对于第247条的认识，还有对于诉讼标的概念的一些粗浅的认识。

刘颖教授：

重复一下刚才中华教授的几个核心观点。首先，中华教授强调诉讼标的是一个技术性的概念，而非体系性的概念。其次，他指出，在法条中，“诉讼请求”存在两种不同的含义，一部分的“诉讼请求”实际指的是诉讼标的，另一部分的“诉讼请求”则是真正意义上的诉讼请求。至于什么叫一部分诉讼请求是诉讼标的，另一部分诉讼请求是诉讼请求，以及这两种诉讼请求之间的区别，稍后请志勋教授进一步展开说明。此外，中华教授还提到，他认为《民事诉讼法解释》第247条中的诉讼标的，指的是当事人之间争议的实体权利义务关系或法律关系，这一点也是我们在课堂教学中面向学生的通行讲解。与此同时，他还提到了日本法中的“诉讼上的请求”即诉讼标的，但在我国的教学实践中，我们通常会告诉学生，我国法上的诉讼标的约等于诉讼请求。志勋教授，您对这几个问题有什么回应？

曹志勋教授：

谢谢刘颖教授和北京航空航天大学法学院的邀请，特别感谢各位。可能一部分同学来自北京航空航天大学法学院，还有坐在前面的几位熟悉的专家学者，另外一些朋友可能来自其他高校。非常感谢大家能够齐聚在这个现场，共同探讨这个话题。就刚才刘颖教授安排得特别好，让同学们都能“见缝插针”找地方坐下来，这样会更幸福一些。尤其今天的题目，其实我和中华教授——正如他刚才所说——都没有十足的把握，因为这个议题在学界本身就存在较大争议。既然这场讨论既要“领航”、又是“对话”，我们俩的状态也有点像上一期开讲的、特别优秀的陈杭平教授和刘哲玮教授。那次讨论时，他们特别强调，这不是一场“对打”，而更像是一场“对话”或者“围炉夜话”。

不过，区别于陈杭平教授和刘哲玮教授有着共同的师承渊源，我和中华教授在学术上没有师承上的联系，但我们一直是相互促进、螺旋式推动议题讨论的同行者。为什么我们还有点关系呢？或许大家现在在现场看到的，一位资深学者坐在中间，还有一位头发数量尚可的学者坐在旁边，但实际上，我们俩是同期的博士生。当年中华教授进入清华大学攻读博士学位、师从王亚新教授，而我则在同一时期进入北京大学的博士学习阶段。同样要向各位坦白的是，昨天晚上，我们俩还在刘颖教授的见证下“偷偷”见了一面，为今天的讨论做了一些交流和准备。

每次有这样的学术讨论，我的感受都会和当年读书时有很大的不同。这种感觉有点像刚才刘颖教授介绍我们俩时，说起我两年前的情况，我当时心里一惊，难道他是想说两年前我终于找到工作了吗？在读书的时候，我们更习惯的学术交流模式可能是——不管哪个年级的同学，找到一个食堂，点份菜，吃完饭没事干，就随口聊起一些学术问题。这种场景对我和中华教授来说，曾经是很自然的学术状态。但现在可能情况有所不同，很多在场的同学都更忙碌，生活节奏也变得更快。

同时，我以前更多的时候，也不是在平等的学术对话中交流，而是去清华大学“蹭饭”“蹭课”，拿人的手短嘛。北京大学博士培养的一个特点是“以赛代课”，对博士生的两门专业课要求以提交论文的形式完成，而不是传统的课堂授课模式。因此，我们基本上是和学硕一起参加专题课学习。这种课程模式本身有一定的不足，那就是博士生没有一个专门的学术讨论场合，但也有明显的优势，就是有更多时间吸取不一样的知识养分。例如，当我和袁中华教授一起上当时王亚新教授在清华大学开设的比较民事诉讼法学的课时，就有一种特别清晰的感受——庆幸自己不用做作业，可以在旁边“围观”。王亚新教授的教学风格非常直接，他会逐个点名，让五个博士生轮流回答问题。“你说一下这十页讲的是什么？”“你是这样理解这个问题的吗？”这种课堂氛围，就像刚才刘颖教授给我们布置的问题一样，我们的提纲也得在他的监督下按时提交，三个问题必须要回答。王亚新教授上课也是如此。

同时，王亚新教授的课堂还有一个特别重要的特点，这或许也是我和中华教授在学术方法和研究路径上不会“对打”的原因——对比较法的学习态度，即学习后批判的态度。王亚新教授可能在这方面做得更彻底一些。我印象很深刻的是，他的课堂上曾经有一位日本留学生小林博士，这让我想到主持人刘颖教授，因为刘颖教授是留日的，不过当年他还不在那个课堂上。小林博士是学民法的，现在也在从事中日法律交流，为中日友好做贡献。当时，王亚新教授的课上采用的是新堂幸司教授的教材。当时这本书还比较新：我和中华教授是2010年开始读博士的，而这本书应该是2008年出版的，所以算是当时比较前沿的学术资料。上课过程中，有时就是小林博士手里拿着日文原著，王亚新教授拿着日文原著和中文译本，而中华教授他们几位博士则负责整理、归纳和提出问题——比如，每周他们要阅读100页，充分准备值得讨论的问题，王亚新教授对此会一一提问。王亚新教授就像刚才刘颖教授讲的那样，对于专业问题特别较真，尤其是对一些不确定的词汇表述，他会直接向小林博士用日语聊天。于是，课堂上就会出现这样一幕：王亚新教授和小林博士开始用日语讨论，一聊就是五分钟、十分钟，而我们其他人就坐在旁边看着、继续消化本周要读的材料。然后，王亚新教授会总结道：“我现在明白了，原来日本法是这样……我们的理解……”

我现在研究的时长稍微多了一些，从那段经历中有两个特别深刻的体会。第一点，就是对每个字每段话的理解要特别精准，必须格外认真。第二点，就是即便像王亚新教授这样，对日本法研究得极为深入的学者，也始终保持着一种谦逊的学习态度。清华大学法学院的张卫平和王亚新两位教授都对日本法研究得非常深入。但即便如此，在研究过程中，王亚新教授仍然会坦率地说：“有很多东西我还不太懂，我得现学学。”他一点也没有像要给同学们摆出一种“我一定是权威”的姿态，而是始终保持开放的学习精神。这两点，对我的影响是很大的。我想这种对比较法的态度，也是我们认识中国法、了解中国司法甚至观察中国社会时应有的态度。

我们今天的这场对谈，其实也是在这样一种学术氛围下展开的。一方面，它是一种平等的对话，就像日常一起吃饭一样轻松随意；当然，刘颖教授答应请我们中午吃披萨，所以我心里也有特别的期待。另一方面，我们今天的讨论也未必能得出太多明确的结论。刚才中华教授谦虚地说，他和我交流过，但有些问题依然不太清楚，其实我自己也没完全搞明白。有时候，研究这些问题真的像是摸着石头过河。

那接下来，我就具体进入到我要回应的部分。关于中华教授刚才讲的三个核心问题，我想先做一个回应。第一个问题，他强调诉讼标的是一个技术性概念，而非体系性概念。如果各位想详细了解这个观点，可以参考中华教授在《政法论丛》2025年第1期发表的文章，[5]其中的第二部分到第四部分基本上都是围绕这一问题展开的，特别是他提出的外部体系与内部体系的完善这一相对系统的观点。中间在方法论层面，他认为如果能够将概念法学独立出来，那么会有从后续的评价法学的视角如何来认识这样的问题。不过，在这一点上，我和中华教授的看法可能略有不同，这应该是刘颖教授最期待看到的。毕竟如果我们两位对谈人两个人意见完全一致，那对谈的意义就削弱了，对吧？

我一直觉得，正如刚才中华教授提到民事诉讼法学科是否需要一个核心概念，这确实是一个值得讨论的问题。在民法学科中，“请求权基础”概念也许能够覆盖80%的内容。那么，民事诉讼法学科中这样的概念应该是什么？在北京大学法学院的本科教学中，我一直在努力地去尝试，如果找不到一个核心概念，能否用两个概念来支撑？一个是“诉”的概念，另一个是“诉讼行为”的概念。这一点也收到刘哲玮师兄的引导和启发。为什么要这样处理？这是因为，前者解决的是民事诉讼法要处理哪些内容和对象，后者则将程序、过程的视角引入讨论。

具体来说，特别是在我和傅郁林教授合作讲授本科生课程时，我们会强调，前面六节课（三周的课程），主要讲诉的基础理论，而后面从起诉与审查一直延伸到裁判的作出，这一部分是诉讼行为的范畴。除此之外，还有哪些内容？首先是概论，其次是审判权的范围，然后是案件分流与程序分类，最后是三节强制执行法课程。其实，在理论上，审判权这部分也可以放入诉讼行为之中，法官对案件的不同分类与救济也如是。但如果这么处理，就会撑大诉讼行为的范围。我一直也在思考，我们能不能把“诉”的概念再扩大一些，使其涵盖诉讼行为的部分。这其中的难点在于，毕竟一些诉讼行为在很多方面类似于民法上的法律行为，它涉及生效要件、过程、撤销等问题，而“诉”本身只是其中的一个内容。

回到诉讼标的的讨论，诉讼标的是诉的客体层面上的审理对象，除此之外还有诉的主体内容，但诉讼标的无法涵盖诉的主体内容。因此，如果一定要寻找一个核心概念，我认为“诉”可能比“诉讼标的”更合适。不过，诉讼标的在这个体系中仍然占据着极其核心的地位，它几乎占据半壁江山，所以说它很重要也不足为过。

我还想补充一点，即德国学者如何介绍这个问题。如果翻开德国民事诉讼法的典型评注，的确会发现不少学者认为诉讼标的是德国民事诉讼法的核心概念，它被赋予了相当高的地位。但可以进一步追问这些撰写评注的学者，“既然你认为诉讼标的是核心概念，那是否可以以它为中心构建一个完整的体系”。这其实正是中华教授在文章中重点要回答的问题。在德国学界，当被问到“是否能用一个概念建构起整个民事诉讼法体系”时，很多学者的答案可能也是“好像不能”“真的有这种必要吗”。

我的意思是，第一，诉讼标的、诉的概念确实很重要，这是域外学者普遍的共识。第二，至少在我们所能接触到的、在世的域外学者当中，或许也没有人真正认为可以从某一个概念出发，形成一个完全自洽的概念法学体系。即使我们谈比较法，对方可能也没有考虑过这个问题。因此，与其说不同学者对诉讼标的的看法不同，毋宁说其实大家都是在中华教授讲的评价法学的语境下分析这个问题。诉讼标的这一概念如果能够做出体系、方便大家整体的理解，方便大家锁定争议的内容，那当然是好事；如果不能，那就承认例外，接受诉讼中存在特别规则，或者承认某个其他概念也可能成为核心内容。我想，这可能是当我们抽象地讨论理论问题时，需要关注的关键点：诉讼标的这个概念，究竟能发挥什么功能？我们应该如何认识它？其中自然会涉及与比较法相关的讨论。

刘颖教授：

志勋教授的意思是诉讼标的还是一个体系概念，对吗？只不过在这个体系也有例外。

袁中华教授：

没有，我理解刚才志勋教授不是这个意思。刚才志勋的观点我大部分赞同。

刘颖教授：

我打断一下，不好意思。志勋教授刚才说他跟你的观点略有不同，但你说你赞同他的观点，那么是自我否定的意思吗？

袁中华教授：

没有，其实观点互相可以理解。志勋教授刚才说的，实际上是要以“诉”为中心去构建体系，而这个思路我自己也一直在尝试。因为在教授本科生案例研习民事诉讼法课程时，我所采用的教学框架，基本上也是围绕“诉”展开——以诉的本身、诉的成立、诉的合法性以及诉的有理由性，去构建整个体系。但即便如此，我也只能说，“诉”这个概念仅仅在外部体系上具有一定的意义，它并不能像民法中的“权利”那样，具有极强的统合性。这是我的第一个观点——诉的概念在体系构建上确实有一定意义，但它无法整合得天衣无缝、层层递进、逻辑缜密，这是不可能实现的。因此，在这个问题上，我的态度基本上是“放弃治疗”——整理到这个程度就足够了，再往下深究，逻辑上可能会出现难以克服的问题。

第二个问题，其实志勋刚才也提到了——就体系化问题，如果问德国学者，他们也会反问：你真的有必要这么做吗？因为德国目前整体的方法论，已经进入了评价法学的阶段，对于外部体系的严密性并没有那么高的要求。所以，卡纳里斯（Canaris）所主张的“体系”，其实已经把概念法学的“体系”否定掉了。他认为的“体系”就是价值体系——承载价值的内部体系或者说是由法律原则所构成的体系。所以整合一部法律最终是靠什么呢？不是靠概念，而是靠这部法律自身的原则，包括该法律的基本原则，也包括各个具体制度所内含的小原则。借助于这些承载着法律价值的法律原则，该法律可以实现体系化。因此，外部体系的概念重要性相较于概念法学时期已经大大弱化了，德国学者可能更多的还是强调内部体系。

刘颖教授：

好的。请志勋教授先简要回应一下中华教授刚才的观点，用两到三句话概括您的看法。然后，再继续回应刚才尚未讨论完的问题。

曹志勋教授：

感谢主持人！主持人按照非常严格、既定的程序引导讨论，正如其是一位优秀的程序法学者，为我们做了一个很好的示范。刚才中华教授提出了两个新的小点，按照主持人的要求，我再做一些进一步的讨论。

第一个问题是关于案例研习。这也是为什么我说，我和中华教授在很多地方的思考方式是相近的。如果你试图对民事诉讼法进行类似于民法那样的案例研习式分析，那么往往需要先将诉讼法问题笼统地归结为“法院应该做什么”，然后再把它拆分成不同的要件，这主要将围绕着诉讼要件的体系来展开。但与此同时，我们不能认为诉讼要件是唯一的案例研习的对象。诉讼要件无法涵盖证据法的内容，也不能完整覆盖审级制度，尤其是一些具有中国特色的制度无法被纳入考量。因此，案例研习的分析方法本身会影响我们对诉讼标的概念的理解。

在北京大学的民事诉讼课程体系中，几位老师轮流讲授基础大课时，不同的老师有不同的教学风格。在案例研习的课程中，目前刘哲玮教授和我共同授课，我们采用的框架主要是按照诉讼要件的体系来展开，同时将多数当事人的问题纳入其中。这就回到了主持人刚才布置的问题。如果我说诉是一个核心概念，那么它的体系自然会涵盖诉的一般概念、诉讼标的、当事人、多数当事人等内容。所以，有同学可能会问，“你刚才为什么没提到当事人”。其实，当事人已经包含在诉的框架之内，具体来说，就是诉的主观方面和客观方面，也就是主体和对象这两方面。

第二个问题涉及对“原则”的讨论。实际上，我和中华教授入行的时间确实有一些先后的差别。虽然现在看起来大家年龄差不多，但在中华教授已经开始读本科的2000年左右，我还在读初中。那时，很多民事诉讼法学者关注的是更加抽象或者说宏大的问题。比如中国人民大学的肖建国教授，他下周应该会在北京航空航天大学做报告，研究的就是民事诉讼法的原则问题。除此之外，还有很多学者都致力于探讨宏观层面的大问题。我们会认为这样的题目有一定的贯穿性，把它由小见大，或者本身就是个大的题目。但随着时间的推移，我注意到，现在的研究趋势发生了一些变化。比如，我看了一下陈杭平教授和刘哲玮教授的对谈，他们也提出现在很多晚近研究都围绕具体的解释论的问题，研究的题目越来越小。很多学术期刊的编辑，常常要处理大量的来稿，应该对这个现象也有直观的感受。我想，编辑在筛选稿件时，可能也会面临不小的压力——每篇文章看起来都很好，但为什么就不能个头再“大”一点呢？就像篮球比赛一样，如果高个子的中锋是球队所急需的，但来队试训的新秀都是后卫，我就可能用不了。

我认为，这恰恰反映了学术风格和研究风向的变化。但原则的问题的重要性不仅限于中国；事实上，我们已经很久没有对其进行深入讨论了。其实，这在国际学术讨论中也是一个比较大的问题。囿于主题，这个话题没法展开太多，但我稍微延展地说两句。这两年我们在撰写《比较民事诉讼手册》，这是由美国学者主编的手册系列的书，其中有一个章节专门讨论民事诉讼的原则。这部分内容主要由我和英国国王的前首席宪法顾问约翰·索拉比（John Sorabji）教授共同撰写。在撰写过程中，我切身感受到一个巨大的挑战。如果是讨论中国法，我们可以围绕我国现行法的内容来组织这些原则。当然，有些原则可能存在争议，比如处分权主义与处分原则、辩论主义与辩论原则。此外，还有一些原则，在法条最初制定时并未明确规定，而是2021年才被纳入，比如电子诉讼原则。还有一些法条中放在原则中的内容本身是不是原则，可能也有争议。但在国际讨论中，最大的挑战之一来自于我的合作者——他是一位英国律师、专业人士、法学家。那么，他的思路是什么呢？他希望能围绕边沁（Bentham）的思路来展开民事诉讼的原则。于是，他在边沁300年前的文章中寻找那些可以被归类为原则的内容，甚至找到了电子化原则的端倪——他的逻辑是，从效率原则出发推导，如果有一项技术能提高诉讼效率，那么它就可以成为民事诉讼原则的一部分。这也涉及到长期以来技术与法律的关系问题。这本手册书的中期对稿会是在2022年春节、除夕那天进行的。那时国内相关管控还没有完全放开，而境外的参会者则在荷兰马斯特里赫特这个小城市中围炉讨论，开会时外面正下着雪。

这种场景让我想到今天的对话，就像我和中华教授一样，一会儿还会有饭吃。那天我和傅郁林教授还在各自家里的年夜饭饭局上，旁边开着电脑，远程旁听他们的讨论。家人看到这一幕就忍不住问：“你在干嘛？怎么还不来吃团圆饭？怎么还在说个不停？还说的都是英语，听不懂！”对我个人来说，这确实是当时一个不小的挑战。但可能更大的一个冲击是，在那次会议上，因为我的合作者正在忙于帮英王处理法律事务，我代表他就我们的章节发言。在屏幕那端不少与会学者都表述，我们围绕边沁展开的原则部分并不合适。他们的疑问是：“这毕竟是一本十几位学者参加的主编书籍，其原则部分应该具有引领全书的功能，怎么能围绕一个300年前的英国学者来展开？即便我们知道并理解边沁的思想，但他真的那么重要吗？如果他可以，那德沃金（Dworkin）为什么不行？托伊布纳（Teubner）行不行？为什么偏偏选他？他的理论能否与各国的民事诉讼原则衔接？他的思路能否与其他章节的内容进行对话？”

这让我意识到，不同的国家、不同的学者、不同的法律体系，对“原则”问题的认识可能存在很大差异。这也正是刚才中华教授所讨论的内容，我非常认同。抽象的法律原则与具体部分的原则，共同构成内部体系的内容，但更核心的问题在于——这样的一个原则究竟是什么？它应当如何展开？尤其是，它如何与现行法、与司法动态相呼应？对此，我就不展开了，举一个这个我自己经历的例子来呼应中华教授的讨论。这是我对第一个问题的回应。

接下来，中华教授刚才提到的另一个关键问题是：法条中的诉讼请求到底指的是什么？我印象中，在李龙教授《民事诉讼标的理论研究》书里，对这个问题在前十页的脚注中就已经进行了回应，他当时整理了法条中的诉讼请求出现的频率和具体内容。而在我写自己的围绕诉讼标的的书时，我也把这个问题作为最先要处理的内容，因为这直接关系到解释论和法学学科的学习方法。我个人在讲授民事诉讼法时，或者在高考咨询、给高中生讲解法学及其他社会科学的特点时，经常会强调——法学学习很大程度上是围绕法条展开的。部门法的研究往往依赖法条，如果脱离法条，就很难进行体系化的学习。

那么，具体关于法条中出现的这些诉讼请求，我和中华教授的观点是比较接近的，但与另一些学者的看法有所不同。法条中提及诉讼请求的某些情形，我认为正是中华教授刚才提到的、我国台湾学者翻译为“诉的声明”的内容，也就是指当事人所具体要求的给付内容，比如要钱、要物、要求履行某种行为或者要求对方不作为。与此不同，诉讼标的是一个抽象的概念。刚才中华教授也提到了这一点，我也完全同意。它是一个描述性的、功能性的概念，其作用在于：在当事人表面上提出的请求之外，进一步提炼出其内核性的内容，并在诉讼过程中以此为依据来判断处分权主义的内容和法院审判范围。除了极个别针对诉的声明、具体请求的情形外，我的感受也是，在民事诉讼法中，大多数提到诉讼请求的地方，多数指的都是诉讼标的。因为这些规定通常涉及诉的变更、追加、既判力的范围，以及诉的合并等问题，这些内容本质上都围绕着诉讼标的展开。

进入第三个问题，即《民事诉讼法解释》第247条的规定。恰恰因为本条区分了诉讼标的和诉讼请求，如果我们认为最高人民法院的同志和全国人大法工委的同志一样、都是有理性的人，那么他们在法条中并列使用这两个概念，显然是认为它们是不同的。那么，如何解释这种区分？我们应该注入什么样的理解？这就像在制作美味泡芙时，如何填充内馅，或者说，如何将自己的理论观点嵌入其中，使其自洽。这可能因学者的立场和研究方法不同而有所区别。实际上，每位学者可能都会有自己的见解。但至少从司法解释的角度来看，诉讼标的与诉讼请求是不同的概念。至于在《民事诉讼法》本身的体系下，这两者的关系仍然需要结合具体情境来判断。

在立法与司法解释的适用过程中，这种情况也是非常常见的。在我国的许多法律条文中，条文文义往往留有一定的解释空间。但正如中华教授刚才所提到的，这种情况可能与翻译因素有关，也可能源于其他因素，毕竟同一概念可能具有多重含义。也正因为如此，这里就会产生进一步解释的空间。事实上，域外的规则，包括我国台湾地区的规则，也存在类似的情况。许多规则，通过长期的适用和共识，最终被“硬性”地调整，即在解释过程中，逐步将A的概念直接解释为B，在结果意义上实现法律的统一适用标准。那具体来说，刚才中华教授提到的“诉讼请求”这个词，到底是怎么回事？这个问题大家在学习时可能都比较熟悉，我们常说诉讼请求，刚才中华教授提到，日本法使用“诉讼上的请求”这一术语。在实践中，我们还可能会使用“诉请”这一表述。并且，在诉状中，我们会写明诉讼请求，而《民事诉讼法》第122条第三项则明确提到“具体的诉讼请求和事实、理由”。那么，还有哪些可能的表述？刚才中华教授提到，德国法使用“诉讼法上的请求权”（prozessualer Anspruch），与民法上的“请求权”（Anspruch）使用的是同一个词。就概念而言，刚才中华教授的解释我都同意。德国法上的“诉讼法上的请求权”，实际上就是日本法所谓的“诉讼上的请求”，也就是我国法上多数情形下所指的诉讼请求、即诉讼标的。

如果从中文的角度、尤其是从立法的角度来看，如果大家关注法工委或者司法解释的制定，那么就会发现，广义上的立法者对法条的措辞是非常讲究的。比如，如果使用日本法中“诉讼上的请求”这六个字，那么进而把“上的”去掉，似乎也是可以的。这里面可能存在的，我认为是一个“省略”的过程。而这种省略是否与苏联法的翻译传统有关，值得进一步讨论。我个人认为，德国法上的“诉讼法上的请求权”，日本法进一步简化为“诉讼上的请求”，本质上就是把“权”去掉了。因为诉讼法上的请求毕竟与实体法上的请求权不同，直接称之为“请求权”可能会引起误解，所以日本法的做法是可以理解的。再进一步精简，就变成了“诉讼请求”。但这种极简主义的做法就会带来一个问题：诉讼请求的涵义变得更加模糊，甚至引发较大争议。不过，如果不考虑苏联法的因素，仍然可以看出，这个术语的简化路径是一层层省略下来的。

以上是我的一个初步想法，但这一过程也涉及到一个值得关注的解释论问题。比如，在我国台湾地区，有这样的概念——诉的声明，但在我国法中不存在这个概念。事实上，诉的声明这一表述并不太符合现代汉语的表达习惯，在我们研究或翻译我国台湾地区的规则时，经常会觉得这个概念表述上比较绕，因为它是百年前由中华民国传承下来的这样的一套概念体系。诉的声明这个概念不好，我们可以不要。但是，如果我们对照其他国家的相关规定，会发现凡是有类似规范的国家，在法律条文中对应的位置，基本上都是我国法律中所称的具体的诉讼请求。在这样的比较法体系结构下，我认为具体的诉讼请求只能对应诉的声明，一个简单的参考是其他国家在相应位置上的规定也是如此。从条文对应关系的角度来看，可以合理推断，我国法中使用的的诉讼请求概念可以与诉的声明概念等同。这当然不严谨，但比较法经验至少提出了一种推断的基础。

当然，我把除此之外的其他更多地方都的诉讼请求概念都理解为诉讼标的。但这个问题其实会进一步引申出一个更大的讨论：我们为什么要讨论概念？包括部分民事诉讼法学者在内的一部分人可能会质疑，认为讨论概念本身没有意义；若讨论概念，那么就是具有贬义的概念法学。但我更倾向于呼应中华教授的观点，也就是即便采用评价法学的方法论，也无法绕开对概念的界定。即使是在美国法或英国法的体系下，讨论问题时同样需要明确概念的含义，否则讨论时根本对不上话，那问题就更大了。但是，这是否意味着只要讨论概念，就一定是概念法学？显然并不是。一些不做部门法的学者可能会觉得，我们这些基础理论讨论显得过于陈旧，但我觉得这样的批评其实大可不必。再往深一步说，或许未来人工智能的发展，真的可以做到“自动售货机式”的法学推理——输入案件要素，AI 就能自动匹配概念，输出结论。如果真的有一天走到这一步，我们是不是就可以腾出时间去做更“高级”的事情？换个角度想，如果发展到那种程度，我们可能也会失业，也可能空想，甚至作为碳基生物，最终可能会被硅基生物统治。

这也许显得走得太远了。至少在目前来看，我们讨论这些概念的目的，是为了回应理论上的关键问题。我想，一会儿刘颖教授可能会进一步指出这些问题的具体所在。此外，还有一个小的细节值得注意——中国法中并没有诉的声明这一概念，所以往往直接使用诉讼请求来涵盖相关内容。按照我的观点，这种用法导致诉讼请求这个概念具有了双重含义。在涉及具体的诉讼请求时，将其改为诉的声明，实际上是没有问题的。那么，诉的声明这一概念究竟是怎么来的呢？如果研究德语的同学可能会注意到，最早的术语是“Klageantrag”，即“诉的申请”。例如，“提出证据的申请”的申请是用“Antrag”，再如“申请登记”也是用“Antrag”。从这一角度来看，将其翻译为“诉的申请”可能更加合适。因此，如果回溯20年前的德文翻译，我们会发现，当时翻译德国著作时，也有倾向于翻译为诉的申请的做法。

但我想，我国台湾学者，或者更早的中华民国时期的学者，将“声明”和“申请”加以区分，也许是考虑申请还有更多使用的环境。“声明”则是一个较为特定的概念，但这个术语本身的传播效果并不好。啥叫声明？我们都得硬背，所以慢慢的就在使用中被抛弃了。在这一点上，我认为，如果当时中华人民共和国的立法者选择使用“诉的申请”或“诉的声明”来表示具体的诉讼请求，那么很多关于诉讼请求概念的争议可能就不会产生。因为术语的清晰界定可以减少不同概念之间的混淆，使司法实践和学术讨论更加顺畅。

最后，刚才刘颖教授已经提到了一句，而我感觉在后面的讨论中也会有所涉及，尤其是在第三或第四部分，即：中华教授所认为的诉讼标的概念是什么？中华教授刚才提到了权利主张和权利要求，我们都知道，这两个概念分别对应诉讼法律关系中的不同维度——向法院提出的是“要求”，而向对方当事人主张的是“主张”。实际上，这只是术语上的不同表达。如果诉讼法律关系是双重构造，即和法院的关系与和对方当事人的关系，两者可以构成一套体系来解释相的问题。但进一步来说，诉讼标的的概念究竟是什么？这一点，我也同意中华教授在文章中的观点——诉讼标的的本体概念（即诉讼标的是什么）与诉讼标的的识别问题（诉讼标的有几个？用什么标准识别？）是两个不同的问题，不能混为一谈。当然，这肯定也不是我跟中华教授创见。更早的学者已经在这方面做过深入研究。让我印象很深刻的是段厚省教授的《民事诉讼标的论》，他特别强调，在对外国法的讨论中，需要注意各种各样的用法。所以，理解诉讼标的问题，不一定非要从外国学者的观点出发，也可以先从我国既有的学术积淀中寻找答案，可能会发现很多问题都已经在故纸堆当中得到讨论。我们不需要每次都简单跟随国外的新观点，而是应该回到我国学术传统，理解我们的前人是如何思考这些问题的，他们为什么会有这样的思路，他们参考了哪些资料等问题。在这个意义上，比较法的运用或许可以有一个新的理解——它不仅仅指向单纯“借鉴”外国法，而是帮助我们更好地理解我国学术传统的演变过程，从而构建出符合本土法理逻辑的理论体系。这远不是“抄”外国法那么简单。囿于每人每次的发言时间，我的这段补充就到这里。

刘颖教授：

好的，志勋教授刚才讲的我就不总结了，说得很清楚了。诉讼标的分为广义的和狭义的，狭义的就是具体的。但因为今天在座的也有很多博士生，甚至是有志于走学术道路的硕士生和本科生，所以我想提醒你们注意下，志勋教授刚才说，作为一个编辑希望来稿的选题更大一些。即便你现在很难把握宏观的选题，但尽量得是一个中观的，对吧？

下面有请中华教授先用5分钟解释一下旧诉讼标的理论及其发展，希望能够注意到初学者的视角。

袁中华教授：

关于旧说我就说三点：第一点，经典的诉讼标的旧说和我们中国法的旧说是不一样的，经典的旧说他所界定的诉讼标的、权利、法律关系，是微观层面的。而我们中国法上在讲诉讼标的的时候，往往是中观层面的。比如说一个买卖合同法律关系，这是中观层面。但是日本学者或者我国台湾地区的学者，他在讲诉讼标的的时候，往往会落实到那一个最为具体的请求权或债权债务关系，也就是说诉讼标的本身是一个最小的单位，不能再去切分。那我们大陆实务的中观层面的诉讼标的其实是不恰当的，容易引发很多问题。

第二点，旧说最大的缺陷是请求权竞合，这个竞合问题就像心脏病一样，几乎只能缓解，不能治愈。我看到日本法用诚实信用原则尝试去缓解，但是我对此存在疑问，比如说原告第二次起诉的时候你凭什么说他不诚信？第三次起诉，法官很可能会说，原告确实不诚信。但是如果我第一次请求一个基于侵权的损害赔偿请求权，第二次主张一个前诉没有主张的基于违约的损害赔偿请求权，第二次主张时凭什么说我不诚信呢？所以我怀疑，诚信原则对于缓解旧说是有意义，但是意义可能也有限。

第三点，我想说旧说向新实体法说的转化，我个人认为是不成功的，在实务中好像没有任何一个国家去积极地响应。而且从理论上讲，你把在规范上可能引发的多个请求权，最后解释成了一个新的唯一的请求权，这在理论上很难说得通。其实，每一个请求权有自己的要件，有自己的诉讼时效。在攻击防御上，那肯定也是不一样的。所以最后把它统合成一个请求权，我觉得可能意义非常有限。

刘颖教授：

好的。中华教授说了三点，其一，中国法更加重视中观层面的诉讼标的，日本法讲的是微观的诉讼标的。其二，日本用诚信原则去缓解请求权竞合问题，中华教授对此持消极的看法。其三，旧说向新实体法说的转化，中华教授持非常消极的看法。

下面有请志勋教授先解释一下新说，然后再回应中华教授的观点，后面中华教授会回应一下你对新说的理解。

曹志勋教授：

好，谢谢刘颖教授，接着中华教授说，我还是先表示我同意中华教授刚才讲的经典和中国化的旧说的观点。而且，提出旧实体法说的学者，其实肯定不认为自己提出的是所谓旧说。他可能认为这就是实体法说。只是我们后人为了方便，做了一个简单的新旧区分。那么在这样的观点下，中国的旧说或者中国认为自己的实体法说是什么，实际上更接近于理论上讲的旧说，只是以实体法作为一个判断标准，相关的内容像严仁群教授等很多学者都对这个问题做了展开，我们都是沿着这个来学习的。我想这样的问题其实就更类似于刚才刘颖教授讲的、相对中观一点的问题，而不是具体到某个司法解释条文。虽然这也对应《民事诉讼法解释》第247条这种具体条文，但由于它实际上已经是个大法条了，题目本身例外地并不局狭。

刚才中华教授提到一个很有意思的点，我们对诉讼标的理论经常争议的就是请求权或者请求权基础竞合问题，这样的竞合问题当然有各种各样解决方法。有的观点就承认它可以竞合，但造成的实践问题可以用别的概念来解决，比如诉的利益，或者是可以用刚才中华教授讲的民事诉讼中的诚信原则。我刚才也在想诚信原则是个大锅，什么都可以扔进去让他来背。德国法为什么这样做，可能是德国学者认为《德国民法典》第242条规定的诚信原则，除了通常解释的几个民法上的应用之外，在民事诉讼法上当然可以类推适用，所以这时候诚信原则被引入进来。

我们要追问的是德国人可能是这样干的，日本人也这样干，但是他们在相同的技术方案背后，实际上想的是什么呢？就中华教授刚提的一个更核心的问题是，你得问他表面上用这些语词想达到的是什么目的。当事人第一次起诉之后，第二次又起诉了，你就说他不诚信，其实对当事人是有道德上的谴责的。但为什么谴责呢？所以这也许是不是顾左右而言他？他本来想说的其实不是诚信，但是适用的法条渊源是诚信原则，所以理论上就被归入诚信问题。具体而言，也许背后想追求的是国内很多讨论经常提到的、一次性纠纷解决的目标；违反了这样一个原则，就被认为是不诚信的。进而也可能是，域外法经常会有强制合并的观点，被强调的是纠纷解决但也不一定是一次性的纠纷解决。比如在美国，当事人在诉讼中没有处理的请求、甚至包括反诉，此后就不能再提起了。大陆法系没有一个类似的强制合并的规则，你没法类推，那就给他放到帝王条款里去。我想这可能是为什么域外法上叫诚信，看起来又和咱们在建设诚信社会当中的诚信差别很大的原因。

新实体法说其实恰恰就像中华教授讲的，是拉伦茨（Larenz）等学者开创的概念，这个概念和请求权基础这一概念存在紧密地结合。因为更早的学者都叫请求权，他们讨论的是法条竞合和请求权竞合，它没有“基础”。为什么拉伦茨会提出一个新实体法说的观点，是因为他先针对民法的请求权梳理出了一个请求权基础的民法体系，然后他进一步想，民法与民事诉讼法是一家，我也把它也引入到诉讼法中。我想，可能像中华教授讲的，在德国，这样的学说主要就是在他有生之年传播，因为他很厉害，所以他门生们都用，后来可能就很少有人用了。但是，实体法那部分为我们所继受，我们越来越多的同仁和同学都是用请求权基础的方法来处理实体法问题。

我想说的是，是不是当我们在用请求权基础这个概念去拆解民法时，对应的德国民事诉讼法的学术脉络，就都是新实体法说这一框架？还是说，虽然最开始新实体法说把请求权基础与请求权整合，并且和诉讼标的对接，但是后来新实体法说被抛弃了，请求权基础的概念被留下了。最后实现的效果是，将诉讼法说和请求权基础概念对接起来。这是啥意思呢？因为诉讼法说之所以出现，要解决的问题就是能不能不用实体法的概念来判断案件到底是一个诉还是多个诉，需不需要合并，可不可以变更诉及如何判断既判力的范围。由此提出了诉讼法说，不管是一分支的、二分支的、三分支的诉讼法说，都是用一些超出请求权基础、请求权、请求权竞合的概念去识别诉讼标的。

这个部分可能是大家都很熟悉的内容，我重点想说的是两个点。第一，这样的方法回避了一些问题，不再需要考虑实体法是怎么判断的，不用在讨论民事诉讼法问题时，先用前80%的空间分析实体法，而是可以在程序法上发展出独立的答案。当然，这样做的缺点可能也挺明显的，本来诉讼法就没有一个明确的根基去判断，当我们抛开实体法上的请求权基础时，不管用哪个诉讼上的概念它都不够明确，都需要再去建构一套体系。第二，如果诉讼法学者在解决诉讼法问题时必须用诉讼法自己造的概念时，其实就有两条比较明显的路。一部分学者可能认为，我们不要搞一套完全不一样的东西了，跟实体法学者一起研究多好啊。另外一部分学者可能就想，不就是自己搞一套研究吗？你不是民事诉讼法教授吗？那就自己把这个概念延伸完满下去，尤其是在哪个国家就说哪个国家的事。中国的实践中是怎么来拆解具体的概念的呢？能不能从实践中去发现我们应该如何进一步细化这些概念？上述这两点相对抽象的观察，可能也会贯穿在今天整个讨论的过程。我想这也是一个方法论上的区别，但它不是一个民事诉讼法学方法论上的区别，而是一个民事诉讼法学者做学术时的基本路径选择问题。以上就是我的看法。

刘颖教授：

好的。听志勋教授说起来德国的学术圈也很有趣，大学者健在的时候，大家都用他的概念，后面大家就开始用自己的概念。但我想说的是，我们这一代学者还在活跃的时候，比如说中华教授和志勋教授还在围绕诉讼标的大作频出的时候，也特别希望坐在下面的你们能够就此提出新的学说，从而帮助他们克服各自学说的局限性。

关于志勋教授刚才说的，尤其是关于新说的内容，或者说诉讼法说的内容，中华教授这边有什么需要补充的吗？

袁中华教授：

志勋教授好像没讲一分支说和二分支说。

曹志勋教授：

因为只有三分钟的时间，应该讲不了太详细吧？所以我刚才说，大家都知道。

袁中华教授：

我顺便请教一个问题：我在看一分支说和二分支说的时候，个人感觉好像两个没有什么本质差异。二分支说是事实加诉讼请求，一分支说是由事实所特定的那个诉讼请求。这不就是一个表达上的差异吗？在操作中真有可能在同样一个案件中出现两种不同的裁判结果吗？

刘颖教授：

那我也跟着中华教授的问题，继续提一下：因为很多初学者都在这边，就是怎么样让初学者最容易地去理解一分支说、二分支说及三分支说的微妙差异？

曹志勋教授：

中华教授现场将对谈改为了答辩。各位坐在这个会场的同学将来可能都或多或少遇到这样的场景，不给你准备时间，问题抛过来，你就得接住。我自己的看法是，第一，我同意中华教授的判断。我印象比较深刻的是罗森贝克（Rosenberg）的教材当中有一句话是说一分支还是二分支，只是一个表达形式（Formulierung）的问题。为什么是这样呢？这可能跟学术史有关系。刚才刘颖教授介绍，我做过至少两篇比较法的文章。提前插一句，我们不鼓励特别是还要出成果的同学重点考虑这种文章。因为你不管投给任何的期刊，期刊都会问：第一，有人看吗？第二，有人引用吗？第三，与中国有什么关系？是吧？最后一般都过不了评审。前面的问题你可以说在本学科的学术上很重要，那回答第三个问题可能就比较麻烦。而这样的文章我为什么要做？恰恰可能是因为感觉国内的讨论当中对细节的把握不是特别多，因为注意到一些前辈在做诉讼标的研究的时候，引用的是一篇1993年左右我国台湾地区的法学硕士论文里面对于相关问题的介绍。

今天，我还特别带来了台湾政治大学姜世明教授主编的《诉讼标的及重复起诉禁止理论之再省思》这本书。当年我们开了一个会，就围绕着这样的一个问题展开讨论。那次会议也是像刘颖教授一样，姜教授在最开始的时候，把诉讼标的核心问题全都点了一遍。我想拿这个书的意思是说，这本书里我国台湾学者对于诉讼标的的介绍显然已经不是九几年的时候，一个后来没有做学术的法学硕士写的内容，他可能更详细，但可能他介绍的也还是比较早的一些代表性的观点。什么叫代表性的观点呢？就是在一个未来不以做学术为业的、只是要拿到博士学位的德国人写的博士论文里，他必须对前面的文献做综述，大概就到那个程度，再简化一下，抽象地介绍一下。所以会谈到一些例子，但可能不会特别详细。这涉及刚才刘颖教授问我的，以及我说为什么要做这样的以翻译、整理为主，启发为辅的研究。我就给大家介绍一下它的细节可能是什么样的。写这样的文章时会有几个困难，首先你要把这些资料整明白，就是自己认为自己读懂并且写明白。其次，你必须要面对的现实是，这种整理之后它一定会有错，因为你有的时候读得很快，你可能略过去了，或者之间有交叉的内容你没有看出来。因此介绍时总会有挂一漏万的情形，最后可能文章在国内的承认度还不高。所以如果给自己脸上贴金的话，这是属于给国内学术界提供基础文献的一个工作

具体到中华教授提的这个问题，我可能介绍了两方面的内容，第一是在这个文章里介绍的是刚才中华教授提的一分支说和二分支说，更多只是一个表达上的区别。如果说两类学说存在差异的话，具体的差异不是在于两类学说本身，而是在用这类学说的学者在解释具体个案中适用时，他倾向的答案不一样，这个是很有可能的。简单来说，这个世界上主要只有一个人主张所谓的一分支说，就是罗森贝克的弟子施瓦布（Schwab），是我在德国的导师的导师。从学者的活跃期来看，一分支说存在的时间和拉伦茨前面基于请求权基础的观点存在的时间是非常接近的。当时施瓦布在慕尼黑上学，拉伦茨也一直在慕尼黑，他经过纳粹审查之后回到教席，继续进行学术工作。施瓦布是在慕尼黑读书，求学，录取博士学位，之后到拜仁州北部去当了教授，回到慕尼黑干了一年又回去，因为据说不适应那里的环境。所以一分支说在很大程度上是一代学者之间的一个共识。罗森贝克的教材，就是现在我们看到李大雪教授翻译的这一本，第一版到第九版是罗森贝克自己写的，中间有三版是施瓦布教授写的，后面那些是哥特瓦尔德写的。中间的这几本施瓦布写的全都是一分支说的，而罗森贝克自己写的教材，在56年之后的三版也都是一分支说。那为啥他改为一分支说呢？因为施瓦布1954年取得了博士学位，这个博士学位是罗森贝克指导的。罗森贝克说我被我的学生说服了，就在自己的教材里改为学生的观点。这时候他年龄可能也比较大了，他61年就去世了，后面这本教材就有施瓦布续写了。这就意味着，这本书的传承其实也是两代学者交班的工作。但一分支说只有施瓦布和他的学生会有讨论，在德国的实践当中，经常举的会有两个最高法院的判例集的判例是采取一分支说的，一个大概是73年，一个84年左右。之外的多数案例都不是采用一分支说。因为德国的判例法影响同代所有的裁判，因此大致可以认为，在那周围的一段年代，一分支说是有影响力的，在此之前没有，之后也没有——因为60年代还来不及反应，那时候施瓦布可能还没有那么著名。像我们刘颖教授到60岁的时候，他的学说可能就很有影响力，等他80的时候就不太好说了。学说的生命力和学者本人其实有很大的关联。

我想说的是一分支说其实就是对罗森贝克学说做的进一步的改良或者改变，它们本质上就不会有太大的区别。我们进一步要看施瓦布是怎么阐释这个概念的。刚才中华教授介绍得特别准确，一分支说认为诉讼请求，作为识别标准是需要解释的，里面有个特定化的过程。特定化的过程就相当于把事实纳入进去。一分支说就是以当事人提出的诉的声明作为识别标准的诉讼标的学说。如果提出多个诉的声明，比如要5万块钱，并要不作为的行为请求，加起来就是两个诉讼标的。而所谓的二分支说，包括刘颖教授提到的三分支说，则要在此基础上增加一些判断依据。二分支说讲的是除了要看原告提出的诉的声明，还要看与这个案件直接相关的生活事实。这个生活事实的概念是很宽泛的，它不是指哪个具体的案件当中满足法律构成要件的法律事实。比如撞车了之后，撞车这一项前面的买票过程可能也算进去，它有很大的弹性。我刚才所讲的、为什么诉讼法学者以诉讼法的概念来解释诉讼标的识别的时候存在很大困难，就是因为他不确定什么是所谓的生活事实，这个概念本身是生造的，那这个概念的解释也需要学者通过体系化，通过判例的支持来实现。而在没有体系时，确实就有闭门造车的感觉。

那一分支和二分支之间的差别就体现在，一个是诉的声明，一个是诉的声明加生活事实作为识别标准。我们的江伟教授最开始在创造中国的特殊一分支说时，他当时使用更多的是原因事实的概念，也没问题，原因事实想表示的是作为基础的事实。因为在德语的原词里，它是“Grund”，“Grund”既可以是理由，也可以是基础，它两个含义都有，可以把它翻译成英文basis之类的词语。所以这个时候两者的区别就在于，生活事实到底是独立的识别标准，还是诉的声明特定化当中的一个重要因素。就中华教授刚才讲的，我进行一下补充，那么这不是无论如何都要考虑生活事实吗，无非是他在理论上的地位有多高。

补充一句我刚才讲不同学说下一些个别情形的结论是不一样的。这是因为，施瓦布可能认为在某些情形下应该识别为一个诉讼标的，而按照二分支说的主流观点，应该识别为两个诉讼标的。因为当我们说一分支说只有施瓦布一个学者主张的时候，他所写的就是一分支说；而当我们在讲二分支说，将诉的声明和生活事实作为识别标准时，其实我们指的是可能是十几个学者，因为有一堆人都写书主张二分支说。自上世纪50年代以后，除了施瓦布教授作为主流学者的那些年，德国学者一直都是二分支说作为主流，德国的司法实践也采纳二分支说。所以你会找到各种各样的例子，这些例子都会被学者纳入讨论当中。对德国人来说，可能典型的好几位学者都是所谓二分支说学者的代表，我的文章里已经重点介绍的是尼基施（Nikisch）和哈布沙伊德（Habscheid）这两位学者。其中哈布沙伊德的是我们认为最主流的，直到现在对德国司法实践影响力最大的学者，他的理论框架会影响现在法院对实践的解释。但是人的想法是不一样的，就会出现哈布沙伊德认为是两个诉讼标的，而施瓦布认为是一个诉讼标的情形，我们会不会说这是一分支说和二分支说必然导致的结果？不一定。我们只能说，具体的主张二分支说的学者，他们的观点有时不一样。

刘颖教授还提到了一个比较少介绍，但是也有介绍到的所谓三分支说的观点，有个最典型的代表可能是奥地利的一位学者。如果我们不给他贴标签的话，他回应的实质问题仍然是一个形式性的问题，就是权利保护的形式是不是被认为是一个独立的诉讼标的识别标准。你会看到这时候和一分支说和二分支说的区别也很像。三分支说是在二分支说的基础上，把另外一个因素当作了很重要的识别标准，就是权利保护的形式，也就是确认、给付还是形成之诉，他认为诉的类型的选择也很重要。我想同意中华教授的观点。

另外，刚才刘颖教授谈到拉伦茨的地位的问题，为了澄清，我必须还得再说两句。拉伦茨的学术地位肯定挺高的，这毋庸置疑，但是不是他自己的影响呢？拉伦茨关于诉讼法这部分的学说虽然被舍弃了，但是实体法的部分我想现在仍然被主流的学界所接受。他的学术的影响可能会超越他个人的生命周期，有更持续的影响力，所以最终还是看学说本身的影响力。

刘颖教授：

好的，下面的问题，本来我是想先让志勋教授来解释诉讼标的对释明和既判力的影响，鉴于志勋教授自己可能也想休息一下，要不然请中华教授先来解释一下。

袁中华教授：

简单地说，在旧说之下法官的释明义务不高，就像比如说史明洲教授之前在日本打了一场官司，他在起诉的时候，法官就让他选请求权是什么？选好之后，法官再进行释明，说明原告选了何种请求权，及其对应的要件事实、抗辩，所以在旧说之下是原告去选请求权。那在新说之下，日本学者解释为什么他们实务界不接受新说的理由：一旦采用新说法官的释明义务就会明显加重。因为按照新说的理论，原告只需要选择他所主张的生活事实并提出诉讼请求，而在本案中到底适用什么样的法律理由（请求权基础），是需要法官去检索的。所以新说和民法的请求权基础检索是联动的，法官自己需要去考虑本案中原告得以向被告主张什么，然后一个一个地把请求权往里面去套。假如说套用的结果说本案中可能有两个请求权基础，理论上法官就需要去跟当事人释明，但实务上是否必然如此我不是太清楚。所以相较而言，新说之下的释明义务更重一些。但与之相关的可能又有另外一个问题。这里面有个大背景是，在日本的几乎每一级法院，都没有律师强制代理，在此基础上法官的释明义务就比较重。那如果是德国法上，是不是由于有律师强制代理，那么法官的释明义务实际上并不重。所以上次山本克己教授来访的时候提到了一个问题，我觉得也很有意思。德国法上讲释明义务，日本法上一会讲释明义务，一会讲释明权。我就问他：“为什么？”他就说：“那就看有没有律师代理，有律师代理的时候，法官可释明可不释明，那就称为释明权；没有律师代理的时候法官必须释明，就称为释明义务。”所以是根据场景来判断的。总体来看。新说之下法官的释明义务会重一些，纠纷说之下，其实是以生活事实和纠纷为基础，那么在这种情况之下，理论上讲释明义务会更重，但是实际上却不是。比如，美国法上法官是很清闲的，他不会去跟当事人做那么多解释。所以我的一个感受就是美国法是不是把这一块的责任全部甩给当事人的律师呢？关于既判力的影响，总体来说，旧说的既判力的遮断效是最低的，新说强一些，纠纷说的既判力的遮断效是最强的。我就说这么多。

刘颖教授：

好的，中华教授刚才提到了一些非常重要的点，打一个非常不恰当的比方，就像刚开始我提供了一个提纲供两位教授参考，提纲写到了三级标题，这相当于是旧说。我当时想的是，标题越具体主持的时候我个人负担就越小。但是，中华教授和志勋教授马上把提纲改到了二级标题，删除了所有三级标题，也就是相当于改为了新说。这样一下我主持的负担就重了。不过，我也只能尊重两位教授的意见。

刚刚中华教授还附带提到了，关于日本法上到底是释明权还是释明义务，山本克己教授说，如果有律师代理的时候，对法官来讲就是个权利；没有律师代理的时候，对法官来讲释明就是个义务。我觉得这也是一种观点吧。

袁中华教授：

他是说在一些情形下是这样，而不是说整体的转换。比如说你的证据主张不够充分，有律师代理的时候，法官就是可以释明也可以不释明，此时就是释明权；没律师代理的时候，法官就需要释明了，即有释明义务。所以只是限定于部分的情形下可以如此判断。

刘颖教授：

好的，关于日本的通说或者多数说，大家可以去翻阅日本的经典体系书或者其译作。志勋教授对日语也非常精通，他可能也会进一步解释，有请志勋教授。

曹志勋教授：

我的日语不行，但是因为我们有行的，刘颖教授日语超级行。我们不行的又必须要看的话，就需要求助场外支持。AI现在很强对吧，我指导的博士生管云彪同学前些天给我展示，如果你拿一份日语材料贴进去，AI可能真的给你相当准确地翻译出来；拿个德语材料贴进去，他也真给你翻译出来。那我们为什么还要学语言？就像刘颖教授讲的，因为你自己判断不了对不对，对吧？我就处于那个阶段，我看了，我觉得我大致明白了，然后我就会把那段原文贴下来，要么发给华东师范大学的徐文海教授，要么发给中国政法大学的史明洲教授，就是前面提到曾与健身房有纠纷的教授，和今天也很应景。他们来判断译文中哪些地方不对，然后我再看。如果我没有这些教授帮助的话，我可能就判断不了这件事。这就像学德语一样，语气的变化代表作者的观点，但这样的语气的变化你都要看出来，你先得知道一般人怎么讲，他为什么会有语气的变化，在字里行间中怎么体现出来。当你翻译出来的时候，你如果没有能力来判断，就识别不出来。我想英语翻译也会有同样的问题。

刚才中华教授提的另外一点与境外同行交流的轶事，我感觉对很多同学来说很有意义。我们看了很多翻译的书，那我们要不要就把这书上写的内容奉为金句，认为它不可能是错的？还是说其实更多要找机会和本人聊一聊，要到本地去看一看？刘颖教授在日本花了很多的精力，可能我也会有很多可以跟大家分享的小故事，说怎么就通过本地的生活就改变了对问题的看法，原来可能根本想不到这样的角度。所以我想中华教授刚才讲的这两点我都是很同意的。

为什么我提到健身卡，是因为昨天出台了《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕4号），一打开，各位对程序法关注的学者会发现其中可能有证明责任的变化，有一些新的实体法上的认识，对当事人有一些新的处理，并且该司法解释第3条就规定了法官要释明。比如，监护人帮孩子买的卡，功能是孩子使用，买的是监护人。当监护人以孩子的名义起诉请求经营者承担民事责任时，法院应当向监护人释明应以其本人名义起诉。我的意思是，释明在中国的语境下，它的概念可能很广泛，各种各样的事项都可以释明。这个最新司法解释中的释明和我们现在要讨论的释明有一定差别，而对这个问题不大熟悉的同学可能会认为概念都一样。具体来说，可能就需要讨论到刘颖教授设定的这个题目当中的释明针对什么内容。因为一定会存在诉讼请求、请求权基础、证据申请、抗辩表达不清晰的情形，这些法官都可以进行释明，我们显然讨论的不是这样的问题。我们更多关心的是对诉讼标的，或者是法律关系的释明，或者是域外常讲的法律观点释明义务。

刘颖教授：

日语翻译为法律观点指出义务。

曹志勋教授：

谢谢补充。熊跃敏教授曾经写过好几篇论文讨论这个问题。我想也可以叫它法讨论义务。这个义务具体释明范围如何，像中华教授讲的不同的学说、诉讼标的识别学说，都会有影响。不同的学说对法官的释明义务的期待不同。因为法官如果不释明，当事人不能另诉了，那这个案子中的实体正义就无法实现了。从某种意义上来讲，以释明为代表的这些工具是为了矫正民事诉讼某些原则走的比较极端时导致了个案中的不当状况。所以，有可能有一种观点就认为有没有律师代理时，诉讼标的识别或者说释明的义务应有所差别。但很多时候，比如德国的主流学说不承认有没有代理是一种区别。这时候我们会看到事物的两面性，日本没有强制代理制度，但很多案件事实上是有律师代理的。反观德国有强制代理制度，但是由基层法院管辖的大量小额案件不适用强制代理。因此描述这个事，可以从两方面来讲。一方面有强制代理，有时候承认例外；另一方面没有强制代理，但多数案件是有代理的等等。或者像史明洲教授这样专门做民事诉讼的，他不需要执业律师的代理，这种也有可能。我想这跟美国的研究可能也有关系，美国是个啥情况呢，肯定也不能算有强制代理制度，是吧？

袁中华教授：

小额不是。其他的基本上都是。

曹志勋教授：

那就得看当事人没有律师能不能搞明白，因为起诉状也不需要填很详细，把事讲清楚就行，要求是很低的，会不会必须得有律师代理才行，或者有没有律师代理是否影响我们对释明的讨论。

刚才中华教授也提到了，是释明权还是释明义务的问题，这跟刚才的强制代理是有关联的。我自己觉得就释明权和释明义务来说有两个问题需要讨论。第一个是类型化的问题，有些案件当中法官必须释明，不释明就违反了程序保障的义务，这种称为释明义务。另有一些是法官自己决定的，可做可不做，那就叫释明权。但最终如果超出裁量的范围则仍然有程序违法的可能性，则需要有一个审查的标准与过程，当事人也可以挑战。有一些可能还需进一步再细分，因为释明权和释明义务是一种二分法，可能有学者认为有五分法，对不同情形下释明的强度做不同的处理。有一些是必须释明，不释明整个程序都无效；有一些是绝对不能释明，释明了之后是无效的或者可撤销的；有一些是属于中间状态的，要在个案当中去解释分析。

第二个问题是，个案当中法官的判断永远不可能穷尽这些解释，但整体而言，新说对于释明给予了很大的关注。尤其是在一个诉的声明涵盖多个请求权基础的时候，法官事先不释明，当事人事后就不能另诉。所以，我们有必要通过后端既判力的认识来考虑前端释明权是如何行使的。这有点像我们对于诉讼标的识别问题区分过程中的和结果上的识别，把既判力单独拿出去作为特别的问题来讨论。

中华教授刚才也提到了不同的诉讼标的学说的既判力范围不一样，这里面存在进一步展开的空间是，如果我们仅以诉讼标的范围来判断既判力，它有好处，就是很清楚；前面法院审了多少，后面我们就知道前诉判决的既判力范围是多少。而另外一种理论上的可能是，以德国学者为代表的很多学者会新提出一个概念，在既判力判断的范畴下提出不同的概念，试图把他想实现的实体的结果，即扩不扩大既判力范围的问题涵盖进去。除了我们经常会讨论，裁判理由有没有既判力的问题，比如德国学者还有提到，以裁判的本质为核心去建立既判力的扩张。也有的学者主张既判力扩张分为三个层次，有的是基于诉讼标的，有的是从程序保障或当事人参与机会，有的甚至基于失权效来判断。失权效有点像刚才我们讲的诚信原则一样，那就不知道扩展到什么情形了。因为本次活动后面有个题目是关于诉讼标的学说是统一论还是相对论的，我想可能这里可以稍微初步的延伸提示。根据我自己读到的德国学者的分析，它通常来说都是原则很清晰，换言之是个统一说，但是一定会有例外。例外开在哪？以什么理由来开？就是他个人的学说创建，但他会坚持有一个原则。而持相对论的观点则认为并无统一的识别标准，诉讼标的是流动的、视情况而定的。

总之，我们讨论的所有具体问题都会跟这个作者、这个学说所采取的一般性的观点相关联，亦即，它到底认为是不是一个识别标准会影响整个体系的建构？从某种意义上来讲，就像中华教授指出多数学说都已经是评价法学而不是概念法学，但学者的讨论本身仍然要有自己立足的一个根基，他不可能是完全类似于动态系统，给你一堆因素，你就去判断。这样做的话，可能对于特别基础的理论问题都没有可预见的答案。这时一个错误的答案造成的损害可能就更大，因为四千万个案件全都是没标准的，那不就咋判都行吗？而跟释明义务相关的，我国法上关于裁量权的行使恰恰是没有一个成套的司法裁判规则，这时候让法官随便弄，我们整个司法实践的这种虚幻感可能会更强一些。我的补充就到这。

刘颖教授：

好的，谢谢志勋教授。志勋教授已经说得非常清楚，实际上我们也是希望提出一个理论的基本框架，换言之我们要寻求共识，然后再在局部有所突破，即为例外。下面由志勋教授先回应一下对我们国家立法学说和实务的观察，我们大致在实体法说和诉讼法说上采用什么样的立场，比如说是不是有一个基本框架，在此之上也有例外，或者说干脆是将一个理论框架贯彻到底。

曹志勋教授：

这个问题也比较困难，属于要在学术上“站队”的问题。是吧？

刘颖教授：

所以说是个人观察。

曹志勋教授：

我个人有两点感受。一是我会区分单位教学上和个人研究的观点。比如教材上我们用什么，诉讼标的理论就按照中国旧说也行，但最好是采纳刚才中华教授讲的传统旧说，为啥呢？因为这样就可以跟实体法学者对话。特别是对我自己的教学工作来说，在北京大学的课堂上，可以民法总论、债法总论怎么讲，民事诉讼法就怎么接。民法总论上讲作为权利的请求权，讲完了广义债、狭义债、合同的解除或撤销及其后可能出现的清算关系，所有的诉讼标的识别就可以全都按照这个来走。这样对学生来说有个整体的体系。缺点是教学上省事了，同学会认为这是标答，但当他们进入律所、法院、政府机关去工作的时候，需要观察本地个案的问题，只用这个形式上的标答处理个案，实践中是没有办法处理的。这是第一点，教学和实践本来就有张力，但教学上必须有一个相对确定的出发点。但可能同时，我们在教学当中还会容忍例外。比如说学生作答期末考试，同学说我就要用新实体法说，我喜欢拉伦茨提出的请求权基础，他的体系就和新实体法说挂在一起，我就要用新实体法说。我们说可以，此时只要你一以贯之地用新实体法说去分析有几个请求权基础，有几个诉讼标的，可不可以合并，要变更的时候需不需要被告同意等问题就行，我们不追求那个标答。像我们在2021年期末考试的案例分析中考了诉讼标的的识别判断，四个学说下的答案都给分：你爱用啥用啥，你甚至可以一上来用相对论的观点。但是，你用相对说的观点，最后还得有个答案，有个依据。其实，这也是我对陈杭平教授的观点的理解，我认为它是方法论上的相对论，但实际上多数情形它都是1.0版本，就是旧说的观点。所以在多数问题上，即使是采用相对论，你也是能得到答案的。因为陈杭平教授的相对论，他是有答案的，它还是相对确定的答案。如果画个表的话，十个选项里有两个是3.0版本的，剩下的都是1.0版本的。只是方法论上相对论的观点不承认原则和例外。这是我对教学的补充性观点。

二是研究上的感受，研究上就会有更大的自由性。像刚才刘颖教授讲的，甚至我们可以“站队”，那我自己仍然会觉得我们要首先看的是中国实践的通说是什么。这个讨论其实就像原来在北京航空航天大学法学院工作的黄卉教授2009年在《北大法律评论》由我现在的同事贺剑教授组织一期主题研讨的专稿，标题就几个字——“论法学通说”，几个不同的学者都在关注这样的问题。这里的通说就是很多人达成了共识的看法，是么？拉伦茨说的不算，其他人说的也不算。学者只是个体，我们以自己的文章、自己的笔来表达自己的观点；别人认同另外一篇文章，完全没有问题。更关键的是司法实践的观点。就此而言，比如德国学者认为的通说是非常简单清晰的，德国普通最高法院（BGH）的观点就是通说（h.M.）。如果学界大多数人都是另外一个观点，它也不能叫通说，它是叫通行性的学术见解（h.L.）。如果人再少一点，那就是有力的学说见解。再往下就是少数说。日本学者在这方面可能分得更细一些。但是，这样的划分到发展的后半截可能会很麻烦，因为每个作者都认为自己的是有力说：我的论证这么“有力”，为什么不是有力说呢？我的故友门生那么多都支持我的观点。所以，这时候怎么判断就会有争议。但不会有争议的是裁判者怎么判断，所有德国的裁判中被认为是与诉讼标的相关的，会单独有一段话，一上来就讲民事诉讼中的诉讼标的是由二分支说决定的，是由诉的声明和生活事实决定的。第二句话一定是诉的声明是怎么识别的，第三句话是生活事实是怎么识别的，每个裁判都有一个标准模板。缺点当然是那么多案件的判决都在重复、浪费纸墨，好处是一以贯之和没有争议。我法官要明确告诉你，前面我每个判决是怎么判的；如果在个案中要稍微地有所变化和发展，法官下一段就会写在判断这个案件时，我们稍微走得往前一点或者往回一点，或者我们碰到一个特别的情形。这可能是通说比较重要的地方。所以我的想法是，关于通说的问题就应该转化为实务中的观点，看我最高人民法院的通说是什么，可能也不能说，各地的法院判得多就应以此为标准。但我感觉，看起来还是采用中国旧说的观点多一些，它毕竟和传统旧说也不一样。具体的论证严仁群教授的文章做了很多的讨论，我就不进一步展开了。

但可能你又说了，如果旧说是占主流的观点，却也能看到实务中有各种各样的变化的情形，无论是更早的公报案例美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案涉及的情形，还是说涉及博智资本基金公司的系列案这样一个明确采用二分支说的案例。那到底怎么来判断中国司法的代表性观点呢？这里面可能就会有个人认知不一样的地方，我的想法更多是觉得主流观点有一定表面性。因为你跟法官一个一个聊的话，他们会说自己是个旧说的观点。但是如果旧说观点明显对他的裁判不利，他就会转而走向二分支的观点，因为他不想再判一次。说白了就是如果法官前面判了一个事，有一部分没有判，当事人又另诉了，他说对不起，前面我们已经判过了。这时候因为二分支的既判力范围大嘛，法官就采用二分支说驳回起诉了。那这位假设的法官他实际上是不是真的认为应当采用二分支说？我觉得可能是要打个问号的。很多这样例外地使用二分支的观点的裁判通常都有法外因素的影响。这个案件由于案情的特殊性，法官在讨论中希望找一个理由驳回。就这点来说，可能我会鼓励各位听众朋友们去关注法官到底是怎么想的。他是不是只用了说的那个因素来判断，还是考虑了哪些因素，怎么样发现他考虑了哪些因素，这可能对于我们研究中国的裁判而言是一个无法回避的问题。

接着会讲诉讼标的理论对实务和理论的影响，那我们到底要干嘛？就是说自己的研究可以有独创性的想法，但还是希望尽可能地和实践当中至少一部分的观点能对接得上。如果万一有人说：“咱们就用新实体法说吧，国内、国外都没人采用这种诉讼标的理论”，那此时就纯粹是一个理论上的展开，这样可能就太个性化了。所以我会觉得应该从实践出发，来形成自己的观点。就此而言，我近些年提出的初步想法是，一项较为成熟的、有中国特色的法学研究，应当源自我国实务中的典型做法和通常理解，同时应当更进一步，寻找我国实践与比较经验之间的功能性差异，追问我国对实体权利实现的程序保障是否达到与民事诉讼原理相符的程度。这一方面需要挖掘典型外国法经验的真实状况，另一方面则需要更多尝试深耕我国程序法规范的体系化和要件化方案，将诉讼理念探讨落实在制度解释论上。

刘颖教授：

中华教授，什么叫中国旧说，什么叫传统旧说？

另外，刚才志勋教授说我们国家是有通说的，上一期刘哲玮教授也提出，最高人民法院的“理解和适用”就是通说。当然，志勋教授可能暗示自己有不同的观察。这都没有关系。但是有一点没有言及就是，我国现行立法有没有明确立场，比如说采用哪一种学说，还是说也有原则和例外。关于这一点，希望中华教授这边再补充一下。

袁中华教授：

先说立法，从《民事诉讼法》的法条来看，并没有明确采用某种诉讼标的理论。但是从最高人民法院的很多司法解释来看，最高人民法院大体上还是采用旧说。那么我说中国旧说和传统旧说不一样的一点，就是中国旧说往往是以中观的权利或者法律关系来判断的基准，而传统旧说是以微观的权利或者是法律关系作为判断的基准。比如在一个民间借贷案件中，基于同样一份借贷合同，原告第一次起诉要求支付利息，第二次起诉要求支付本金。那么这是否构成一事不再理或者是构成重复起诉？按照中国旧说，很多人就说第一个法律关系是民间借贷合同法律关系，第二个也是，这样就不允许再诉了。但是如果去看我国台湾地区的教材，他就会认为前诉请求返息，后诉请求返本，是两个不同的请求权，也是两个不同的法律关系。这就是中观跟微观的差别。所以在我国台湾地区就可以去分开起诉，这是我想说的关于立法上的看法。

学说上，我的感受是大家内心还是比较倾向于新说的。因为新说的解释力和说服力明显强一些，而且新说其实也很契合于中国的实践。你看中国的起诉状，不也是前面讲事实，后面讲诉讼请求吗？需不需要讲我的请求权基础，需不需要告诉法官我援引的是《民法典》第几条？不需要。写了也没有意义，对吧？所以这个是很契合于中国实务的。但是基于这样的旧说为主的立法和实务的立场，很多学者说，那我只能去进行解释论研究，进行立法论研究到时候又会被编辑给拒稿了，那怎么办呢？我就只能是很委屈地基于旧说去探讨一些案件，或者是探讨学理上更细致的内容。所以说中国的学者到底是支持旧说还是支持新说，这个问题就很难说。这就像你本来内心其实很想买一辆保时捷911，但是你说我买不起。最后你买了一个小米Su7，那你说你到底支持这个911，还是支持Su7，对吧？

所以从学理上讲，我自己的感觉是，大家对于旧说存在的问题都能理解。在实务上，我认为中国是没有通说的，有主流说，或者说有的学说可能用得多一点，有些学说用得少一点。我自己曾经去做过一个实证，后来被迫又连续返工了三、四次，因为第一次做完实证之后，论文还没写完，那个裁判文书网的案例就没了。我就只好又基于新的案例，再去做一次实证，结果之后论文还没写完，一年又过去了，那我必须得再去更新。我这里可以跟大家做一点信息披露，我自己的判断是，如果是以权利或者是法律关系作为识别基准，四级法院裁判文书采用旧说的比例大概是60%到75%。如果我们把统计标准再放宽一点，比如说把什么法律责任、民事责任也认为是法律关系的一部分，那么这个比例大概就到70%到90%，但是每一级法院的比例都不一样。如果说四级法院都是90%以上，我们可以说这就是通说，但是每一级法院都不一样，所以这个判断就很麻烦。而且尤其是最高人民法院的分歧尤其大，越到更高层级分歧越大。那么除了采用旧说的案件之外，剩下的10%到30%的案件，就一会用新说，一会用纠纷事实或者生活事实去作为识别标准。所以中国的司法实务就是这么一个比较分裂的状态。

那为什么大家不统一呢？你们去复习法考的时候，这个教材上说得不是很清楚：诉讼标的就是当事人之间争议的权利和法律关系？那为什么当一个人去当法官的时候，他就不用这句话了呢？我的一个暂时性的理解是，因为这个标准它不好用。在很多时候，其实刚刚志勋教授也说了，就是它达不到法官的目的。因为旧说的既判力遮断效力很低，对吧？比如说这个当事人又来起诉了，我想把他赶出去，但是我对着旧说一看，前诉是侵权损害赔偿请求权，后诉是不当得利返还请求权，这不明显可以起诉第二次吗？那我怎么办呢？我只能说前后两个纠纷是一样的，是吧？EOS案不就是这样的吗？最高人民法院说前后两个纠纷都是基于当年你对案涉100万美元所引发的纠纷，就把当事人拒了，这个时候最高人民法院用的就是纠纷说。所以鉴于旧说可能不怎么好用，以及可能法院有时候在个案中有不同的想法，可能换个张法官认为说这种情况就可以起诉，换个王法官可能就不想让他二次起诉，所以诉讼标的有时候就变成了一个把当事人的二次起诉拒之门外的工具，它不是一个恒定的标准。

总体而言，我认为中国的司法实务很难说有通说，只能说中国旧说占据主导地位，大概占六成以上，但是达不到通说的标准。我觉得通说至少应该占九成以上。以上是我对于中国司法实务的一个总体的判断。立法上没有明确的观点。

三、诉讼标的理论与民事诉讼体系

刘颖教授：

答案很明确了，两位教授的观点听起来差别不大。第三个话题非常重要，或许是今天所有话题里面最形而上的，但也是最能体现两位教授研究广度和思考深度的。

首先有请志勋教授介绍一下诉讼标的理论与民事诉讼目的论的关联。

曹志勋教授：

诉的目的很有意思。《民事诉讼法》法条里有一堆目的（“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”），理论上也有一堆关于目的的学术观点。理论上的目的更多是德国、日本学者的观点，我国的学者基于此去展开。

回归到我国法的规定，法条中采用的很多词汇并不是实词，那么当中牵涉到的政治性宣示是不是目的？怎么让它和现代司法理念结合？这些可能都不是本次对谈重点讨论的内容。回到理论上关注的目的，包括保护实体权利、维护私法秩序、纠纷解决和程序保障。前一阵子法大的刘君博教授特别认真，在备课中还跟我探讨一个问题，关于诉的目的，日本学者的教材上写有私法秩序维持说，德国教材上怎么没有这个东西呢？为了回应这个问题，我找了不少资料，并托中国人民大学博士生欧阳嘉俊博士在慕尼黑大学帮忙找了许多老教材。大致的初步结论是，100年前左右教材里都介绍了日本学者转述的私法秩序维持说。后来经随后德国学者的改写与扬弃，这一部分就很少保留了。

为什么最开始会有私法秩序维持的观点？我初步观察，因为更早的时候民事诉讼法不被认为是一部法，而是民事诉讼流程、规程、手续。后来德国学者构建起了请求权基础的概念，在民事诉讼法领域也逐渐开始建构一些内容，有了法条。更重要的是，它在理论上必须得回应“民事诉讼是不是一部法”的问题。一部法需要有其法秩序，因为在德国的语境下的“Recht”一词有主观权利和客观法，这种划分在欧洲大陆的法学传统中也很常见。有了主观权利就需要有客观法，即法秩序，从而完成法的“内构”。因此，德国学者就去尝试论证，我们是有一个民事诉讼要维持的法秩序的。所以早期对德国学者而言，纠纷解决就不是个目的。大家都承认是要解决纠纷，但不一定要承认它是个目的。后来，似乎来自美国诉讼传统的观点能够被总结成纠纷解决的理念，这一理念也慢慢地出现在德国、日本的教科书当中。

再到现在，最新版的罗森贝克教材针对民事诉讼目的论给出了两点：保护私法权利和维护公共利益。从某种意义上，德国虽然没有像我国一样想要建立一部检察公益诉讼法，但是也考虑到维护公益是诉的目的中很核心的内容。进一步而言，维护私法秩序可能就没有那么重要了，因为维护私法秩序是保护私法权利的“一体两面”的一面而已，保护权利就顺便维护了秩序。但是100年前的教材可能会反着写，说私法秩序是民事诉讼所要维护的诉的目的的核心内容，保护权利只是附带的结果，维护了秩序顺便就保护了权利。无论核心论证是从A到B还是从B到A的过程，至少说明A和B都很重要，二者关系很紧密。同时也说明到底哪个是核心，实际上是“鸡生蛋和蛋生鸡”的经典问题。这是我对诉的目的的想法。

那么，诉的目的会不会和诉讼标的观点有关系？我认为一定可以有。因为诉的目的、诉权这些抽象概念的提出，更多是作为一根主线把具体问题串起来，所以我们在学习和研究中需要用到这些理论。但我个人的体会是，具体的制度比较重要。为什么我跟中华教授在不同的学校授课，不约而同地都在以诉讼要件为基础展开案例分析？我们不会去问“本案的诉权问题如何分析？”或者“本案诉的目的是什么？”针对这个问题，德国有些教材（比如萨尔大学的Gomille教授）也会提到，这些概念在学术分析中重要，但对于案例分析一点都不重要，请不要在案例分析的最开始提出“我采取……诉讼标的论、……诉权论、……诉讼标的论”，然后再分析案例，这对于实务和贴近实务的德国国家考试中的闭卷考试案例分析是没有影响的。我认为，理论家需要追问背后的原因，但至于大家在学习和实务工作中是否也需要追问这些问题，可能值得打上一个大大的问号。以上是我对民事诉讼法目的论的看法。

下面我再补充回应上一个环节的问题。听完中华教授讲的，我自己认为一个特别重要的问题是——共识性理论工具的功能为何？在此基础上需要追问的是：诉讼标的这一概念的现实意义为何？理论与实践对接的意义何在？为什么要去发现理论和实践中的通说观点？这个功能到底是对谁而言的？理论家认为，提出诉讼标的概念是为了解决各种试金石问题（诉的合并、诉讼系属、诉的变更、既判力的范围等）。那么，法官运用通说进行裁判目的是什么？刚才中华教授和我都提到了，其实是一些其他的因素。法官很可能不是在关心诉讼标的理论应该如何，只有极个别的学者型法官才会关心这个问题。

进一步需要追问的三个问题是：第一，对于诉讼标的相关问题，实务中除了提炼诉讼标的的识别标准之外，其他制度及相应的观点是否重要？比如法答网精选案例第8批有一个案件是关于诉可否预备合并的案例，如果原告提了预备合并，则一定对诉讼标的是有所识别的。因为只有识别出两个诉讼标的，才会产生诉的预备合并问题。换言之，我们关注的范围不仅是一个案件中的诉讼标的的识别，还有相关案件的诉讼标的的识别。那些案件的答案能不能补充、或者是不是我们所要寻找的那一部分呢？无论如何，我们需要研究和甄别的范围就会比较大了。

第二，就我自己理解的“司法动力学”，司法是一个动态过程，这一过程是如何推动的？这里我就不多说了，只提一点与法官的实际考虑有关的视角。作为法官，我可能会怎么省事怎么来。进而，我可能会怎么没有责任怎么来。必须要问的是，除了在具体个案和审级中的法官角色外，我在整个纠纷的解决中扮演什么角色？我是前案那个“判了之后就要承担信访责任”的法官，还是后案那个“如果不判，信访责任就还是归前案法官”的法官？进一步，我一定会想是否有上诉法院，如果有上诉法院，上诉的法院需要承担信访责任；当事人不服上诉时，我就省事儿了。而如果我是终审法院的法官，我一定希望责任不要落到我头上。不同的法官承担的责任是有很大区别的，还可能动态变化。

第三，也许我们可以把这些看似陈旧的法学对话问题与最新实践进行连接。例如，最高人民法院、最高人民检察院推出的“案件比”可以跟诉讼标的结合在一起。我们会思考统计“案件比”要实现什么目的，除了法官责任，也涉及审判管理问题，涉及相互矛盾的审判管理指标的平衡问题……这些问题都跟最新实践有关联，是法官切实关心的问题，也是学者做研究讨论时不得忽视的问题。

刘颖教授：

接下来请中华教授回应志勋教授刚才所讲的内容，并着重阐述诉讼标的理论与民事诉讼法学方法论的关联。

袁中华教授：

作为答题者，我们从小接受的训练是要简明扼要。要问它们有什么关联，我的回答就是“弱关联”。比如，山本教授讲过一个例子，日本战后，以纠纷解决说为通说，而新说的学者都用纠纷解决说来证明新说的正当性。但他又指出了一个很奇怪的现象，纠纷解决说的提出者是兼子一教授，而兼子一教授支持的是旧说。所以，旧说支持者和新说支持者都使用纠纷解决说，正反方都使用同一个目的论。因此，我才回答说是一个“弱关联”关系。按照卡纳里斯的观点，法律体系中最顶上是“法理念”，有三个核心的法理念——正义、安定、合目的性，民事诉讼目的是基于合目的性的考量；“法理念”之下是“法原则”，包括大原则（基本原则）、小原则（具体制度的原则）；再次是“法概念”和“法规则”，由此法律统合成一整个体系。所以，“民事诉讼目的论”和“诉讼标的”之间，其实是隔了一层“法原则”，二者并非直接关联的。学者们在写作时可以用目的论去论证，但是要清楚二者之间是隔了一个层次的。

至于具体的诉讼标的理论，每一个理论都是一个有理念、原则、规范的小体系，每一个理论都需要回归到正义、安定、合目的性的“法理念”层面。因此，关于诉讼标的理论探讨，是可以和目的论相关联的。和什么目的论相关联呢？我一直支持“多元目的论”，其一，如果坚持民事诉讼只有一个目的，就会因为目的过于狭窄以至于意义有限。民事诉讼法有几百、上千条规则，有的法条体现私法秩序维持，有的体现纠纷解决，有的体现程序保障。因此，多元目的论在解释学上更有意义，我们在解释具体法条或解决个案时往往是多个目的并用的。一个案件中可能有A目的，另一个案件中可能有B目的，第三个案件中可能有ABC目的。就目的，不存在一个明确的、秩序井然的标准，所以目的论一定是多元的。其二，如果只有一个目的，则该目的论无法和各个规则、原则之间产生良性互动。这是我对目的论的认识。

关于方法论，在我的论文中有细致探讨。[1]简单地说，我提出了一个命题——迈向评价法学的民事诉讼法学。诉讼标的理论也是属于民事诉讼法学的一个部分。所以我们向评价法学迈进时，需要去关注外部体系和内部体系的完善。这也可以回应志勋教授提到的我前面提到的问题——如何认识这些法律概念？实际上，概念法学对法律概念的追求是一种完美的、绝对的逻辑一致性。评价法学并不反对去追求概念的逻辑一致性，但主张不要把这种追求推到极致。“越抽象越空洞”，当你把它推到一个完美极致状态时，法律概念反而没什么用。一方面我们需要追求概念的逻辑一致性，另一方面，我们又不能把概念一致性极端化。这就像喜欢一个人，也不能喜欢到一种变态的、极端的程度。

刘颖教授：

好，方法论部分志勋教授是否需要简短地回应一下。

曹志勋教授：

我没有过多回应，我基本同意中华教授的观点。由于没有人主张概念法学的观点，所以我们实际上是在跟历史上的人和外国人对话。中国人是比较务实的，很少有中国的学者针对民事诉讼的目的提出特别系统纯粹的学术观点，往往只是一个结论性答案。如果展开地讲，肯定会从中华教授刚才提到的多个层面探讨，或者上升到法哲学的层面去处理。

我的补充有两点。第一，当我们谈民事诉讼法学方法论时，我们到底在谈什么？为了避免中华教授讲的“越抽象越空洞”的问题，我们往往会把它落实到傅郁林教授所说的司法裁判的逻辑过程，我们通常也把这个叫作民事诉讼法学裁判的方法论。就此，我们可以把当事人提出的诉的声明、法律理由、事实主张和证据与法官的判决对接起来，把民事诉讼法的研究对象换一个逻辑链条重新整理。这当然不是傅郁林教授的原创性观点，很多大陆法系的学者也都是这样想的，英美法系的很多讨论也同样区分这些概念，这可能是一种超越法系概念的、法律人思维方法的一部分。

第二，什么是法律人的思维方法呢？苏力教授以前会质疑法律人其实没什么思维方法。关于好的部分，很多人也都会分享；关于不好的部分，难道学了法律就不会贪污犯罪了吗？这些与思维方法没有关系。我想更多地可以聚焦为，如何通过法学中的技术性方案，把既有的争议框定在一个共同的讨论平台上？像中华教授刚才讲的，有一部分是达成了共识，有一部分是大家在知道存在何种共识的基础上发现在什么地方存在差异。这时候体系的功能就比较重要，因为我们可以知道各个观点所处的体系定位，以及相互之间的距离。以上是我对方法论的粗浅看法。

四、诉讼标的的功能

刘颖教授：

下面进入到第四个话题，这一部分的目录是由中华教授设定的，所以中华教授可否总括性地介绍一下“诉讼标的概念与理论是统一的吗”。显而易见，答案是不统一的。按照这个设问展开，诉讼标的应采用统一论，还是相对论；若要采用统一论，那么有何必要性，或者说具有何种理论意义和实践意义呢？

袁中华教授：

我修改了标题，原先刘颖教授的设问是相对论有什么意义。我认为没什么意义。统一论有什么意义？首先，就是关于诉讼标的概念和诉讼标的理论两者之间的关系。其实我当时看曹志勋教授讲罗森贝克教授在对诉讼标的下定义的时在对诉讼标的下定义的时候，在这个权利主张说和要求说之间反复横跳，对吧？当时就给我一个感触，既然如此顶尖的学者都很难去为诉讼标的下一个完美的定义，我们也不必执着于追求一个完美的答案。所以还是回到我所说的概念法学，我们现在整个法学都有概念法学的印迹。而且对于概念法学，我们也应该有一个客观的认识，概念法学当然是有意义的，不要一味地抵触概念法学。罗森贝克教授反复地去提概念、下定义，他其实就是这么一个概念法学上的思维。但是，现在评价法学认为概念的重要性可能并没有想象中的大。评价法学并不反对追求法学的外部体系性，即把法律素材整理成一个条分缕析的概念体系，去追求其逻辑一致性。但是这种追求一定要作相对性把握。比如说我们发现罗森贝克教授都已经在这两个之间定义横跳了很久，他都很难确定的时候，我们也“放弃治疗”好了。所以说给诉讼标准下定义，那就是权利主张说和要求说都可以放到概念的定义里去。

与之相类似的，是民法上的权利，最早是以意志自由去定义的，叫作意志力。这个定义来自康德，后来出现了新的学说——目的论法学和利益法学，到现在，我们翻开任何一本德国的民法教科书，你会发现他们在给权利这个词下定义的时候，一定包含两个要素：一个是意志力，一个是利益。也就是说对于权利的定义我们不再去苛求一个准确的答案、一个本质，而是可以把这两个特性都放到定义中去。所以对于诉讼标的概念本身，我认为是可以把这两个东西都放进去。你如果认为一定只有一个最本源性的本质，这种思维方式本身就是概念法学。所以就像我刚才说的，民法都已经放弃治疗了，那我们也跟着放弃治疗好了，是吧？至于诉讼标的概念和诉讼标的理论之间是一个什么关联？其实前面也有提及，两者也不统一。持权利主张说还是要求说和拥护新说还是旧说，没有必然联系。这是我对于第一个问题的认识。

第二个问题是到底应该采用相对论还是统一论。我注意到其实有两种相对论：第一种是坚持某个诉讼标的确定性的识别标准，后面可以去适当微调。比如说日本法上还是采用旧说，但是可以用诚信原则以及程序保障原理等去微调。第二种相对论即认为诉讼标的有几个识别标准，比如说法律关系、诉讼请求、权利等等，根据诉讼的进程逐步确定到底使用哪个标准，这个学说最早是邱联恭教授提出来的。那其实第一种相对论就是统一论，第二种才是真正的相对论。也就是说，我们采用一个统一的标准，加上适度的个案衡平，这就是统一论。实际上所有的法律解释、法律适用都是这样，即在采用统一标准的基础上允许适度的偏离。我为什么反对第二种相对论呢？道理很简单，司法适用需要有一个统一的标准，而第二种相对论的确定性是特别弱的。当然让杭平教授来识别，他可以给你一个相对确定的答案，但是鉴于中国的司法实务已经足够的分裂和混乱，在这一情况下让法官去采用相对论，那这个混乱程度是可想而知的。所以，借用我的论文中对于论题学的评论，即“论题学重视价值判断，而忽视了法规范的拘束以及法体系的意义，其操作性存疑，也由此滑向了相对主义、个案评价的深渊。”这句话也可以用来评价诉讼标的的相对论，我认为它是会滑向相对主义和个案评价的。

最后一个问题是关于诉讼标的统一性的意义。借用魏德士（Rüthers）教授的理论，他在法理学中讲到了法教义学的功能，第一个是理顺和体系化，即把这个杂乱无章的法规范理顺，便于讲述和学习；第二个是稳定，即法教义学为特定的裁判问题提供了普遍适用的模式，从而可以去长时间地影响同类的裁判；第三个是对实践的减负和否定禁止，法教义学为法律问题提供了一个经得起考验的答案，从而不用再去思考采用别的学说的可能性，由此可以减负，同时它还有一个否定禁止的功能，即新的学说不能主张和原来的旧的学说同样好，就由此否定旧的学说，必须得是远远比它好才具有正当性；第四个是对法律适用的约束和革新，法教义学一方面去约束了解释的弹性，另外一方面又保持解释的开放性和法律续造的可能性；第五个是批判和修正，因为当代的法教义学是评价取向的，回到志勋教授刚才提的什么是方法论的问题，评价法学的方法论就是裁判者需要适用法律的价值评判，既然允许考虑价值评判，那么法教义学就可以用于法律的批判和修正。这五个功能我觉得都是可以适用于诉讼标的的统一论的。但是有个前提，即存在一个统一的、成为通说的诉讼标的理论，它的意义就是上述的五个功能。当然，对实务而言，可能最重要的功能是稳定和减负。有一个统一的、确定的理论对于司法工作者而言是一件很好的事情，法官不用去反复论证，无需考虑个案到底是用纠纷说更好还是用诉讼请求去识别更好。所以我觉得相对论就是把法官的论证的义务加强得太多了，这是我的一点看法。

刘颖教授：

好的。志勋教授，因为时间关系，关于第一个问题，可以在之后书面回应，所以请您重点回应第二个问题，即究竟应采用统一论、还是相对论，以及统一论的意义抑或者相对论的意义是什么？

曹志勋教授：

好的。第一点我可以稍微说一句，第一点就是定义上的问题。我的感受就是这个所谓的下定义的过程，实际上定义中就会包含识别标准。下定义分成两个部分，其中一个是最后的主题词，即A是B，这个B是什么？这是中华教授重点回答的，我同意他的观点。甚至我们不是在“投降”，它可能就是有两方面；民事诉讼体现的是一个双面的法律关系，所以两者都应该放在定义中。比如德国学者争议了很久，后面就不争这个事情了。因为诉讼标的既是对当事人而言的，也是对法院而言的，我们也没法或者说没有必要强调对于哪边更重要些。但我想说的是，如果是以学者的视角，完全可以认为其中一个方面更重要，这不就相当于是在旧瓶装新酒，得有点特色。他有可能有些想法，那么在实现理论的整体一致性时，可能需要在具体问题上进行论证。

第二个问题是诉讼标的概念和理论。诉讼标的的概念即诉讼标的是什么，而诉讼标的理论实际上讲的是关于识别标准的理论，所以是两个不同的东西。对于相对论，我是同意相对论有两种的，一种是什么原则加什么例外，这个例外是采用什么标准，会有所不同。另外一种是我国台湾地区邱联恭教授提出的观点，主要是要求在起诉时就要选定到底是以纠纷为基础还是权利为基础，所以对于它和一般学说的观点，我觉得主要区别是在于在立案刚开始时有一个选定义务。当事人先选，选完该走哪条道儿就去哪条道儿了。

袁中华教授：

叫按照诉讼标的特定化。

曹志勋教授：

一旦选定便不能再随意更改，除非对方当事人同意法院整体再来一遍程序，缺什么补什么。但如果不改或者对方不同意，程序要继续进行，需要平等地保护双方当事人。所以第一种相对论比较特别。

第二个原则和例外这一种相对论，我觉得就像陈杭平教授的观点，他确实也是以原则和例外为实质。但是在形式上，他在回答“是相对论或是统一论”这一抽象问题时的观点和一般人不一样。更多的人主张有例外时的共通前提是认为应该有一个统一的概念，只不过这个概念本身是分原则和例外的。而在以陈杭平教授为代表的相对论中，是不承认有统一的总的概念的。所有问题都应该个别处理，拆分成小问题来处理。这样就否定了体系建构的必要性，在方法论上是特别之处。

最后，其实我们面临的一个问题，就是相对论讲说我更灵活，统一论说我更稳定、更确定，实际上可能是把问题过于简单化了。所谓的统一论实现灵活性的部分肯定不是这个统一的标准，因为标准是一样的，所有案件一视同仁。它的灵活性一是体现在共通要件在不同类型案件中的解释不同，二是体现在承认例外的意义上。换句话说，可能这样的学说都接受中华教授的观点，不是必须只有一个核心概念、只能有原则的那一条道儿，而是承认有例外的。另外就是统一论承认，在不同类型的案件中，在共通的一段表述诉讼标的识别的内容当中，可以因为个案的情况重新解释某个具体的概念，我想这就是法学的魅力的体现。如果认为我们承认一个共通概念就不能灵活，这是不对的，因为是否灵活实际上是适用中的问题，而不是理论本身的问题。当然通常来说，适用和理论是一体的，理论本身要提供更大的解释空间，所以通过类型化的方式还是提供动态系统论等多个衡量的标准、衡量的位阶差别后，才能知道如何去行使、实践中的判例怎么支持。在这个意义上，我们很多学者肯定是支持法院能更多地公布司法裁判，给我们的观察与研究提供素材。不然，大家就一定会面临你做完了研究，但案例没了，或者你做了研究之后发现更多的案例不在研究范围内，你永远不知道自己做的是不是司法实践的代表。虽然从技术上我们也许可以解决这个问题，比如你看了一个案例后马上就把它下载了，避免第二天可能就没有了。但是，毕竟我们不知道自己研究的是不是全样本，即使努力了也做不到。这对于我们形成可预见的司法规则，一定是有比较大的伤害的。以上是我的一点补充。

五、诉讼标的理论的展望

刘颖教授：

下面进入第五个话题，即“诉讼标的理论的展望”。其又包含三个子问题：纠纷说抑或者核心说的意义；我们应当采用旧说、新说，还是纠纷说；未来诉讼标的理论的发展方向。这可能是这次讲座的话题中给与两位自主性最大的部分，所以干脆将程序进行的决定权也交给两位，看看哪位愿意先说。

袁中华教授：

这就跟炒股一样，对于未来的预测是最困难的。如果我知道明天哪个股票能涨停，那我很快就可以成为千万富翁了。对于未来的展望，我自己的想法是，我们回顾一下关于诉讼标的的争议，我们争论的到底是什么？我们说诉讼标的即法院裁判的对象，那么当事人向法院起诉，他希望法院裁判的到底是什么呢？可以有一种视角说，当事人希望解决的是他跟被告的一个纠纷；还有一种视角说，当事人希望法院去判断他主张的一个实体法上的权利是否存在；还有一个视角说，当事人希望法院判断的是他依据和对方之间的争议事实提出的相应的诉讼请求，比如夫妻关系非常差所以要求离婚。那哪一个视角是对的呢？哪一个视角都是对的。所以在这个问题上，我觉得永远没有标准答案。每一个国家、每个学者，在这个问题上面，它都是由视角左右的。所以在这个问题上，我赞同支持朱苏力教授的一句话：“我们看的是一个东西，但我们看到的不是一个东西”，即所谓的后现代视角主义。所以每一个学说都有它的道理，具体到我们国家，你说我们到底应该用哪个学说呢？我这里做一个大胆的预测，短期内可能我们学术界还是集中于对于旧说缝缝补补，尽可能去回到传统的旧说。但同时我们可能还需要去借助于某些法律原则和法律目的，又去把既判力的客观范围稍微扩张一点，否则太小了根本没办法契合中国的实务需求。远期来说，新说可能还是会回到研究的视野，因为总体而言，新说比旧说在理论本身的合理性以及它对于实务的积极意义都会强一些。

未来的诉讼理论到底应该是一个什么样的？我觉得无论是新说还是旧说，都需要注重两个层面。第一个其实是关注事实的复杂性，旧说也需要去关注事实层面。比如说我今天把刘颖教授打了一顿，他可以去法院主张侵权的损害赔偿请求权，我过了一个星期又打了他一顿，他还是可以去主张侵权损害赔偿请求权。任何一个法官都会说这是两个诉讼标的，但是你说这不是两个一模一样的实体法上的请求权吗？当事人起诉的事实是对于他和被告之间的完整的事实经过的切割，它有很多种切割的方式。所以诉讼标的理论标准其实很简单，但是在处理事实问题上怎么样去应付原告对于事实的切分，这可能是未来的一个重点的研究方向。

第二点就是处理评价的问题。实际上每一个学说它都在处理评价问题，或者每一个研究者、每一个法官，他内心都有一些价值判断的基准，就像我们看到为什么司法不统一。可能法官就会觉得，我就看那个原告很不爽，我觉得他二次起诉就是没道理，那我就要找个理由把他给轰出去。所以他其实也是在处理评价问题，我们也在处理评价问题，但是可能难就难在我们怎么样在众多的评价的基准中去寻找确定性、妥当性。这就还是回到我刚才说的评价法学的问题。尽管统一的评价标准是很困难的，但是我们可能还是要尽量去找，所以卡纳里斯最后回到了法律原则。魏德士是回到了法官的良心，他觉得最后所有的解释其实都没有意义，最后还是靠良心说话。一个没有良心的法官，他可以把你所有的解释工具都废弃掉，或者说他借助于很漂亮的解释工具去实现一个非法目的。回到良心，尽管有道理，但是不具有可操作性。所以我们还是回到法律原则，通过这样一些法律原则的发现、论证和解释让个案的评价尽可能统一。

刘颖教授：

稍后还有送书环节，还是先请志勋教授来讲几句有关这个话题的良心话。

曹志勋教授：

我们每个人都试图去说良心话，我想每个法官也都是这样，但是他还有其他的压力，就像我们在会场上发言有时间的压力一样。所以我觉得中华教授刚才讲以法律原则为核心，其实把一个稍微具体一点的问题上升到一个更高的高度，这可能也是本来我想谈的。我具体谈的就三点，我都点一下就行。

第一个是判断诉讼标的理论未来的发展，肯定会跟实体法结合在一起。核心在于，不管实体法怎么发展，它得发展；实体法发展完，我们跟着走就行；实体法如果没有答案，我们无论是支持旧说还是新说都行不通。一个实体法的共识影响着诉讼法的后面的适用，即使我们用纯粹诉讼法上的技术，也不得不仰仗我们对实体法的分析，因为拆事实的时候还是需要考虑实体法的规则如何适用。在这部分的处理上，我们民事诉讼法是一个附随学科。

第二个是实践的发展。比如说包括刚才中华教授谈要事实的复杂性，要对它进行拆解。这也包括诉讼标的将来在实务中是如何进展，有没有更多的案例来推翻中华教授刚才介绍的实务中的观察。更重要的就是法院最关心案多人少的问题，我们也许可以找一种诉讼标的的学说能够更好地适应法院的设想，满足了它对诉讼制度和诉讼理论功能的需求。但是，这同样不影响我们有志之士在理论层面上对于民事诉讼法理论提出更高的追求。反过来，有些实务中看起来是诉讼标的理论的新说，实际上可能只是掩盖实质考量的一个表面上的说理，这一点对学者的观察也提出了更高的要求。

第三个可能还是比较的视角。比较视角的重要性也许总是需要强调，特别是因为有很多的同辈学者越来越多认为并不需要关注外国的发展，关注某些最初源自于外国的理论是如何演变过来的，发现和整理其配套的方案。而我仍然会觉得,至少坚持功能主义的视角去处理比较法的方法，保持我们对外界的敏锐和开放性，仍然是完成对中国理论建构、解决中国问题非常必要的工具。

第四个点是额外的附加赠送的“甜点”，就是诉讼标的理论其实没那么重要，它是很有局限性的一个理论。对于一个民事诉讼法学的研究者，对一个法学的研究者来说，它的重要体现于他在学科内本身的基础性地位。但是，在特定时代背景之下，我们面临的挑战可能会更多一些。我们关注的不仅仅说这个重要，而是可能有更重要更急迫的，所以诉讼标的理论相较而言就没那么重要了。那么为什么仍然要研究这样的主题？我想，可能是为了学科本身的完善和发展，让我们的讨论有根据、更有延展性，对实务更有解释力。为什么说没那么重要呢，恰恰在于传统的法理问题在新的时代下会受到巨大挑战。尤其是在大家在世界哪个角落开会都是围绕人工智能的现实下，刘颖教授选择这样的题目，持续地关注基础问题，本身就是良心的体现。就这一点而言，我现在就把良心还给你。

刘颖教授：

志勋教授说的确实是良心话。他不止是讲了对诉讼标的的理解，实际上也讲了对整个民事诉讼法学或者法学研究的理解。他提到研究民事诉讼法，首先要注重民事诉讼法与民事实体法的交汇；其次是要注重民事诉讼理论与实务的交融；最后还要注重中国法与比较法的交流。事实上，这也是我自己一直以来坚持的方法论。