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回覆:【法律方法】法教义学对中国法律思维的意义

8-26 · (二)中国《民法典》的编纂:适度转向潘德克顿式法教义学范式?
1.法典体例
中国《民法典》的体例,在很大程度上呈现出大陆法系的特征,即以受19世纪潘德克顿体系适度影响的德国范式为主,此外法国法的影响也很明显(法国法对罗马法的体系化加工较弱)。中国《民法典》的体例严格地遵循了上述模式,第一编是总则编,第二编是物权编,第三编是合同编(债法中体量最大的部分),第五编和第六编是婚姻家庭编和继承编。中国《民法典》还区分了物权法和合同债法,这是基于绝对权与相对权作为两种根本不同的权利类型...

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8-26 · 二、中国民法教义学与当代德国教义学现状的比较
(一)带有必要尊重的比较
近几十年来,尽管起点艰难,但中国在很短时间内已发展成为世界强国,在决定整个世界的命运方面发挥着重要作用。它以过去为基础建立了先进文化(Hochkultur),在几个世纪以来极大影响了亚洲的风貌。在其他场合,笔者曾明确指出,欧洲和整个西方文明既有光辉时代,也有恐怖岁月,因此,给正在复兴中的中国以良好的说教或者傲慢的批评,以要求中国效仿,这些做法都是不明智的。相反,中国必须找到自己的道路、走自己的道路(这是不...

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8-26 · 3.客观解释与主观解释
认识到每种形式的令人信服的法律解释和法律续造,最终不仅以法学的体系的认知为基础,而且,如果其思想过程完全完成并且不会过早停止,那么基础科学所媒介的知识也必然会对其产生重大影响,这对于关于“客观目的(objektiv-teleologischen)解释”和法律续造的讨论并非没有意义。当然,基础科学的认知可以拓展在确定法律规则目的时的思维能力,从而增加正确性的担保(Richtigkeitsgewähr)。
就精确的自然科学的发现而言,尤其如此。然而,在具体...

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8-26 · (二)解释方法之争
在探讨中国民法学及其教义学在多大程度上与德国模式可比之前,有必要先厘清法律解释、法律续造(Auslegung und Rechtsfortbildung)方法与传统民法教义学之间的关系。
1.萨维尼对法律适用理论的体系化
萨维尼确立的法律解释与法律续造原则体系虽非毫无争议,但在学理与实务中长盛不衰。这是因为萨维尼成功地把握了每种文本解释的前法律基本知识(vorrechtliche Grundweisheiten),这些知识适用于所有文本科学,故而在不...

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8-26 · 6.电子数据处理与德国的精细体系
电子技术实现了案例检索的便利化,并导致随之而来的个案数据的海量增长,但是鲜有人论及这种变化对德国传统的教义学如何产生长远影响。对平衡的精细体系的需求,是会增加,还是会减少?电子化是否有利于灵活的判例法,灵活的判例法是否依靠庞大的案例库来优化区别(distinguish)技术即为已足,而无须精细体系的支撑?
在德国,下级法院裁判的发展以及法律界和新生代律师的工作方法表明,在日常工作中,对已经判决的类似案件的检索,可以取代法教义学的精细体系的归类...

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8-26 · 5.体系自封闭(systematischer Selbstgenügsamkeit)的永恒风险
然而,上述优势并不能使我们忘记法教义学也具有一定的弱点,而这些弱点现在也能被感受得到。在意识形态变革的时代,一个自我维持、据称去价值(wertfrei)的体系,与一个更倾向于基本规则和基本原则的体系相比,前者更有可能无法及时找到缓慢交流的基本价值观。在过去的三十年间,德国乃至欧陆经济社会秩序的价值观都发生了显著而重大的变化。美国奉行的竞争社会(competitive society)理念...

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8-26 · 4.德国法律发展模式的优势
在评价德国目前以法教义学为导向的民法方法论之优缺点时,首先应强调一些外国观察者也很关注的优势。用约瑟夫·埃塞尔(Josef Esser)的话来说,在精细体系中对大量个案的教义学处理,使得“正义问题……具有可操作性”,尤其是在日常案件的处理中,实用教义学大大简化了工作、节省了时间、实现了法的安定性。卡尔·卢埃林(Karl Llewellyn)作为美国的普通法巨擘,也认识到了这一点。精细体系以其更紧密的网状规则集实施了成文法,提高了思维的精确性,并允许进一步...

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8-26 · 3.德国法律发展的历史与法律文化语境
在整个欧陆,作为通过各种形式继受罗马法的结果,潘德克顿(Pandektistik)法学或多或少地广泛存在,并在理性法之下对罗马法渊源进行了系统改造。潘德克顿法学在德国的科学发展时间,比在法国长了近一个世纪,因为德国的各邦分立主义(Partikularismus)导致了民法的国家法典化非常晚。然而,德国民法典已经在科学建构的精细体系之基础上产生了,该精细体系在未法典化领域则幸存下来。当然,这种法律文化结构便于传统法教义学保持其自我价值及学术界对此...

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8-26 · 2.德国法教义学的特别之处
尽管和其他法系存在诸多相似之处,但德国法教义学有一个或多或少地区别于其他法律体系的显著特征,即德国发展出了一种作为中间层(Zwischenschicht)的精细体系(Feinsystematik),介乎于个案决疑(Einzelfallkasuistik)与法律规则以及基本规则、基本原则之间。与其他法律体系相比,这种构建的前提是必须具备更精确的定义(definitorische Begriffsbildung),以及概念与其所描述的现象之间有更一致的逻辑归...

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8-26 · 一、当代德国法教义学与法学方法论的现状
(一)法教义学的意义
如果人们自始不理解德国所有法律领域的法教义学,即至今仍在深刻影响着德国法学教育的过程、教科书与评注文献以及法院裁判方式和法庭律师工作的法教义学,那么就很难公正地评价德国法学,尤其是德国民法学的法学方法论特征。在德国民法与民事诉讼法领域,即是如此;在德国刑法与行政法领域,弱之;在德国宪法领域,这一论断更是大大受限。因此,本节的论述重点集中于德国民法与民事诉讼法。
1.法教义学的本质
一般而言,法教义学的本...