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【资料库】资料专题3:裁判理论
民訴法教授 二十三級
31樓 發表于:2024-4-16 14:42
顾培东.判例自发性运用现象的生成与效应[J].法学研究,2018,40(02):76-96.
关键词:判例自发运用;裁判文书上网;案例指导制度;司法改革
摘要:司法实践中,各主体自发运用判例参照比附待诉、待决案件的现象,正在我国悄然而广泛地兴起。不同于案例指导制度,判例自发性运用现象有其自身的一系列特征。这种现象生成的外部因素在于裁判文书上网所形成的"互联网+"效应,而内在因素主要包括我国司法中规范资源的不足与缺失、司法自我认同与社会认同的广泛形成、诉讼特征的重要现实变化等。在这种自发性运用中,判例与待决案件情境的匹配性、诉讼主体运用判例的利己激励、主体在运用中的竞争与博弈、对案件处理合理性的趋从,能够有效地促进司法审判中法律适用水平的提高,尤其是能够有效地汇聚和运用人民法院整体智慧与经验,随机地解决各种疑难、复杂或新类型案件,并为人民法院的整体发展开辟新的路径。判例自发性运用现象对法学理论研究的转型与深化,对法律规范体系及法律规范生成机制的改善,亦能产生重要影响。
 
民訴法教授 二十三級
33樓 發表于:2024-4-16 14:42
陈林林.公众意见影响法官决策的理论和实验分析[J].法学研究,2018,40(01):18-35.
关键词:公众意见;法官决策;判决说理;影响性案件;法官思维模式
摘要:真实世界的法官决策受三种动机激励并追求多个目标,这些相互协作与对抗的因素构成了一张激励与抑制并存的联结主义认知网络。在其中,公众意见既可以作为情境性因素直接参与决策,也可能藉由法官态度等个体性因素间接地影响决策。实验表明,当被试法官在不受干扰的实验环境中裁判影响性案件时,公众意见对案件结论几乎不产生影响,对相关决策理由的激励或抑制效果也不明显,但能显著影响法官对利益衡量性质理由的评判。与个体性因素相关的测试还表明,因公众意见而调整决策的少数法官倾向于考虑更多因素,这体现了政治型法官的思维模式,他们在认知风格上更接近于"狐狸型"。其他法官动机和目标更明确、简约,动机和目标体系的融贯性更稳定,也更能抵御公众意见的影响,这体现了技术型法官的思维模式,他们在认知风格上更接近于"刺猬型"。
 
民訴法教授 二十三級
34樓 發表于:2024-4-16 14:43
宋亚辉.追求裁判的社会效果:1983—2012[J].法学研究,2017,39(05):18-34.
关键词:最高人民法院;司法政策;社会效果;法治
摘要:在最高人民法院描绘的法治蓝图中,追求裁判的社会效果无疑是最具中国特色的司法政策之一。"社会效果"是最高人民法院在上世纪80年代初司法职能转型时期提出的概念,其含义随公共政策的变化而变化。最高人民法院创造这一弹性概念,旨在构建公共政策的司法转介机制,借此将党和国家的公共政策输送到司法审判过程。贯彻公共政策是最高人民法院的职能定位之一,但三十年的政策实践表明,最高法院的政策表达和下级法院的实践方法均亟待规范化。政策话语的严谨表达固然可减少误解,却无法化解裁判方法上的随意性和去法治化风险。这一问题的解决,必须在方法论上坚持法律教义与政策资源在司法裁判中的"体""用"格局,确保在法教义体系内进行政策权衡和结果判断。
 
民訴法教授 二十三級
35樓 發表于:2024-4-16 14:44
王伦刚,刘思达.基层法院审判委员会压力案件决策的实证研究[J].法学研究,2017,39(01):80-99.
关键词:审判委员会;司法决策;合法性;合法律性
摘要:20世纪90年代以来,我国学界对审判委员会的性质和功能一直存在争议,但对其在外部政治、社会压力的约束下如何进行司法决策,却缺乏实证研究。基于某县基层法院审判委员会2003—2012年间的近600份会议记录和对法官的访谈,本文详细描述了审判委员会处理政治、社会压力案件的决策过程,揭示了其行为逻辑,即将压力化解或转化为各方均可接受的判决内容,尽力实现案件合法性与合法律性的统一。审判委员会的司法决策既不关注学界热议的审判独立问题,也并非逃避司法责任的"黑洞",而是一个在政治、社会、法律因素之间"三向考量,协调平衡"的合法化过程。
 
民訴法教授 二十三級
36樓 發表于:2024-4-16 14:49
陈林林,王云清.司法判决中的词典释义[J].法学研究,2015,37(03):3-18.
关键词:词典释义;文义解释;司法裁量;法律适用
摘要:词典在司法过程中的应用是一个值得关注的司法现象。对中国法院519份涉及词典释义的判决文书进行统计分析表明:词典可以作为文义解释的一种特殊工具,但法院对词典的司法功能尚未形成统一的认识,现实中的词典释义并非一种权威、客观或统一的法律适用方法。由于词典及其释义存在诸多不确定性,判决之际具体选择哪一本词典、哪一种释义,受制于语词的使用语境,取决于司法裁量。实践和理论两方面的分析表明:词典释义可以成为法院确定系争词语之含义的起点,但不是决定语词含义的终点或判准。
 
民訴法教授 二十三級
37樓 發表于:2024-4-16 14:50
彭诚信.从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用[J].法学研究,2014,36(04):92-113.
关键词:法律原则;优先条件;优先原则;原则具体化;个案规范
摘要:司法中针对某具体个案适用法律原则的通常情形是,没有既有规则可以适用(即"穷尽规则"),或者尽管有规则,但因其与原则相冲突而被排除适用。这两种情形的规范表现在实质上均可理解为原则之间的冲突。在相冲突的原则中确定何者最终适用于该具体个案,恰是阿列克西原则理论(尤其是其"竞争法则")所要解决的问题。适用"竞争法则"的核心在于找寻与确立优先条件或变量,相较于阿列克西的比重公式,参照生活常情或"事物本质"能为其找寻与确立提供更为具体的实践操作路径,因为优先条件或变量的确立由此转变为找寻连接基本案件事实与优先原则的中点(此即"裁判案件要确定的核心要素")。以"竞争法则"为理论根基,再辅之以确立优先条件或变量的具体路径,原则的规则化便水到渠成:即通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则(即优先原则),适用优先原则的结果便是创设一个规则(即个案规范),优先条件或变量进而成为该个案规范的构成要件。个案规范才是裁判该具体个案的直接依据。
 
民訴法教授 二十三級
38樓 發表于:2024-4-16 14:52
梁迎修.权利冲突的司法化解[J].法学研究,2014,36(02):61-72.
关键词:权利冲突;权利位阶;法益衡量;比例原则
摘要:法定权利之间的冲突并非一个伪命题,其在司法实践中颇为常见。受到立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等多重因素的影响,某些情形下权利的边界未被立法者清晰界定,并由此引发法定权利之间的冲突。权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突。权利冲突的存在导致了法律适用的难题,法官需要借助个案中的法益衡量来确定权利边界并进而化解权利冲突。法官在进行法益衡量时,可以参考权利位阶来作出判断,然而权利位阶秩序缺乏整体确定性,仅有有限的参考价值,因此法益衡量还需诉诸比例原则。比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三项子原则。比例原则能够指引法官对权利作客观和理性的衡量,最大限度地缩小法官的裁量余地。鉴于个案中的法益衡量具有决策性质,法官必须在司法能动主义与司法克制主义之间维持恰当的平衡,在解决权利冲突时不能逾越司法的限度。
 
民訴法教授 二十三級
39樓 發表于:2024-4-16 14:58
韩世远.裁判规范、解释论与实证方法[J].法学研究,2012,34(01):46-48.
摘要:作为"法学研究转型"系列研讨会之一,本刊编辑部与中国社科院法学所民法室、湖南大学法学院、湖南大学罗马法系研究中心于2011年10月在广西联合举办了"中国民法实证方法学术研讨会",与会者主要为民法学界的中青年学者及法律实务工作者。从会议讨论情况看,民法学界的中青年学者就实证方法之基本内涵尚未达成共识,对实证方法之基本认识与基本态度以及开展实证研究之经验各异,因而就传统法教义学与实证研究之关系亦有不同看法。虽然样本有限,但部分解释了民法实证研究不彰的原因。本刊撷取部分有代表性的观点,以笔谈的形式刊发,供学界参考。
 
民訴法教授 二十三級
40樓 發表于:2024-4-16 14:59
陈林林.公众意见在裁判结构中的地位[J].法学研究,2012,34(01):96-107.
关键词:公众意见;司法裁判;辅助性依据/说明性事实;运作性依据/立法性事实
摘要:从裁判依据的类型分析,公众意见只能作为一种事实依据,参与个案裁判。在常规案件中,公众意见作为一种准用的辅助性依据,可以通过弱的裁量成为合理化判决结论的说明性事实。在遇有法律漏洞的疑难案件中,与社会性主张相一致的公众意见,如果耦合法律体系中的法律原则或基本权利规范,可以籍由强的裁量充当个案推理的运作性依据,成为非常情形中正当化个案规则创制的立法性事实。在日趋多元化和复杂化的转型中国,法律系统必须在稳定性和灵活性、普遍正义和个案正义之间寻求一种平衡;判断公众意见的个案裁判地位,同样需在辅助性依据或运作性依据、说明性事实或立法性事实之间寻求一种平衡。
 
民訴法教授 二十三級
41樓 發表于:2024-4-16 14:59
蒋大兴.“法官言说”:问题意识、特殊知识与解释技艺[J].法学研究,2011,33(06):43-47.
摘要:<正> "法官言说"是一种广义理解,指法官运用法律的各种行动,其主要内容集约化为"裁判文书",但又不限于此,还包括法官对法律的解释等。对"法官言说"的关注应超越"案例分析"的初级阶段,走向整体统计与法律解释学的较高阶段,走向对社会正义的哲学关注与解释。将
 
民訴法教授 二十三級
42樓 發表于:2024-4-16 15:00
秦策,夏锦文.司法的道德性与法律方法[J].法学研究,2011,33(04):40-57.
关键词:司法道德性;规则适用;原则裁判;良心司法
摘要:在一些具有道德意味的案件中,法官是否具备明确的道德意识,并正确地回应社会公众的道德需求,已成为判断裁判社会效果的重要指标之一。法官应当掌握一定的裁判技巧,遵循一定的司法方法论原则,以缓和法律与道德之间的内在张力。从法律方法论的角度,司法道德性可以在四个视域内加以分析:以规则适用实现法律规则中的道德要求;以原则裁判宣谕法律的道德内涵;以客观和平衡的司法方法遵循社会主流道德观念;以确认和规制良心司法体现法官道德准则。
 
民訴法教授 二十三級
43樓 發表于:2024-4-16 15:00
宋晓.判例生成与中国案例指导制度[J].法学研究,2011,33(04):58-73.
关键词:案例指导制度;判例制度;判例生成;判例遴选
摘要:依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。
 
民訴法教授 二十三級
44樓 發表于:2024-4-28 22:29
胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究,2008,13(06):3-24.
关键词:案例指导制度;指导性案例;司法改革
摘要:依照《人民法院第二个五年改革纲要》,建立和完善案例指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革。为推动这项改革的顺利进行,合理地进行制度架构,需要对诸如案例指导制度的价值与作用,案例指导制度与西方国家判例法的区别,指导性案例与立法及司法解释的关系,指导性案例的指导效力及指导方式、发布主体、选择标准,公法性指导性案例与私法性指导性案例的区分,指导性案例的发布程序、编纂、废止与规避,以及案例指导制度的配套机制等重大疑难争议问题,进行深入研究,进一步统一认识。
 
民訴法教授 二十三級
45樓 發表于:2024-4-28 22:30
张继成.可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究[J].法学研究,2008,30(05):3-22.
关键词:法律论证;可能生活;司法判决的可接受性
摘要:判决结论宣告了一种对双方当事人的未来将会产生重大影响的可能生活。其中,应得可能生活体现了公平、正义等法律价值,因而是具有可接受性的可能生活。合理法律论证的四个构成要件是法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。能否满足当事人需要以及当事人需要是否具有正当性,分别是当事人和法律职业共同体、社会公众判断司法判决是否具有可接受性的标准。批判性检验可以帮助人们发现和排除司法判决中存在的各种形式谬误或实质谬误,降低当事人获得正义对运气的依赖,从而最大限度地保证被强制执行的司法判决同样具有可接受性。
 
民訴法教授 二十三級
46樓 發表于:2024-4-28 22:36
侯淑雯.司法衡平艺术与司法能动主义[J].法学研究,2007,(01):54-62.
关键词:司法衡平;司法能动主义;创新性能动司法
摘要:司法的最直接目的在于定纷止争。法官既不能迷信规则,也不应轻视规则。司法能动主义是一种开放性司法哲学,热衷于打破成规、法外能动和制衡。司法能动主义之所以盛行于美国,有其特定政治法律文化背景。我国情形则大为不同,司法能动主义须慎行。我们应该发展合乎国情的中式司法衡平艺术,倡导能动司法。
 
民訴法教授 二十三級
47樓 發表于:2024-4-28 22:38
陈景辉.原则、自由裁量与依法裁判[J].法学研究,2006,(05):121-137.
关键词:原则;规则;自由裁量;依法裁判
摘要:由于原则与强自由裁量的天然关联,基于原则的裁判具有非常强的任意性。如果不对这种自由裁量进行有效的限制,那么原则裁判很容易导向恣意裁判,尤其在同规则矛盾时适用原则的举动将会引发更大的问题。目前限制原则裁判的两个主要条件即穷尽规则和个案裁量,均存在严重的理论困难,这就要求必须寻找全新的限制条件。这些新的条件主要包括:普遍性条件、比例原则以及不得违反法律体系性要求。
 
民訴法教授 二十三級
48樓 發表于:2024-4-28 22:40
刘作翔,徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究,2006,(03):16-29.
关键词:案例指导制度;制定法;判例法;指导性案例
摘要:实行案例指导制度是要以制定法为主、案例指导为辅,在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下,借鉴判例法的一些具体做法。案例指导制度蕴涵着以下法律价值:节约司法资源,提高司法效率;保障法制统一,实现司法公正;发挥司法功能,积极解决纠纷;提高司法能力,遏制司法腐败。实行案例指导制度,是我国法制实践提出的迫切需要,是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革举措。
 
民訴法教授 二十三級
50樓 發表于:2024-4-30 07:43
苏力.判决书的背后[J].法学研究,2001,(03):3-18.
关键词:判决书撰写;制度功能
摘要:影响判决书撰写有一系列的制度因素 ,其中包括在不同法系中判决书的不同司法制度功能 ,不同的判决书写作激励机制 ,判决论证的不同社会需求以及判决书的不同预期受众等等。基于中国司法已有的大陆法系传统和相应制约 ,在改进判决书写作问题上 ,中国应侧重借鉴大陆法系国家的相关经验 ,尤其应侧重完善相应的制度激励机制。
 
民訴法教授 二十三級
51樓 發表于:2024-5-5 19:23
汪君.地方性法规民事司法适用规则研究[J].中外法学,2023,35(05):1304-1323.
关键词:民法渊源;地方性法规;法律冲突;裁判依据;司法审查
摘要:地方性法规的民事司法适用存在“遵照执行”和“存而不用”两种误区。地方性法规在民事裁判中应处“参照”地位。法官必须将地方性法规纳为找法对象,但应经判断和审查后,再决定是否适用。所谓判断,是指通过自上而下找法后,对地方性法规是否与个案事实达成涵摄的判断。涵摄达成的理由,包括民法内和民法外两种。民事裁判文书应载明案件是否属于地方性法规适用的效力范围,并区分执行性地方性法规和创制性地方性法规以相应说明理由。法官还应充分检索并说明上位法的有关情况,并注意上位法尤其是民事法律中对规范位阶的限制。所谓审查,是指以规范秩序统一性为标准,对地方性法规裁判说理依据资格的审查。这种审查,宜限定为对地方性法规条文内容的审查,重点审查其是否与上位法的具体条文或制度抵触。民事裁判文书应直接载明审查过程和审查结果。对于与上位法相抵触的地方性法规,应避免对其效力做出评价,仅指出其不宜作为裁判说理依据即可。
 
民訴法教授 二十三級
52樓 發表于:2024-5-5 19:34
苗炎.论司法解释的性质和效力位阶[J].中外法学,2023,35(02):425-444.
关键词:司法解释;效力位阶;裁判依据;制定法
摘要:在法律上,司法解释被定性为效力低于法律的规范性文件,但其与法律以下各类型立法之间的效力位阶未得到明确,这既无法避免其与法律以下各类型立法之间的冲突,也没有为它们之间发生冲突时如何适用提供指引。最高人民法院将司法解释定性为作为补充性裁判依据的规范性法律文件;而在司法裁判中,当事人和法院关于司法解释性质和效力位阶的认知呈现明显的多元化。学者们在理论上对于司法解释性质与效力位阶的认识立场迥异,迄今并未得出逻辑融贯、符合实际的结论。司法解释在实质意义上就是制定法。综合考量其特殊性以及若干历史、现实等方面因素,司法解释的效力位阶应分情况而论:刑事司法解释的效力仅低于法律。其他司法解释与行政法规具有同等效力,二者规定不一致时,由全国人大常委会裁决。经济特区法规作出的变通规定优先于其他司法解释适用。经济特区法规与其他司法解释规定不一致且不能确定经济特区法规的规定是否构成对法律的变通规定时,由全国人大常委会裁决。
 
民訴法教授 二十三級
53樓 發表于:2024-5-5 19:38
熊晓彪.概率推理:实现审判智能决策的结构化进路[J].中外法学,2022,34(05):1278-1298.
关键词:概率推理;审判智能决策;证据评价;结构化;推论力量
摘要:“审判智能决策”要求机器能够对法律推理进行有效模拟。人工智能与三段论式法律推理具有契合性,能够借助法律论证与深度学习等技术发现法律规则大前提,却陷入了事实小前提的确定这一证据推理困境。中国当下的人工智能法律系统初步实现了证据分析,但未能作出准确的证据评价。基于结构化评价似然比的概率推理,有效刻画了事实推理链条上证据证明力的算法模型,成为破解困境的一条可行进路。概率推理具有结构化的逻辑推理与决策框架、数字化的信念表达与事实推论、科学化的信息处理与信念结合机制等特征,有助于实现审判智能决策的发展目标。法学界对概率推理的认识存在数字审判、合取悖论、主观赋值等理论误区,概率推理在司法领域的适用面临运算复杂性、“裸统计”问题以及数据化评估证据的风险,在概率推理推行中还需要保持审慎的态度。
 
民訴法教授 二十三級
54樓 發表于:2024-5-5 19:49
孙万怀.判例的类比要素:情景、中项与等值以刑事裁判为视角[J].中外法学,2020,32(06):1509-1532.
关键词:判例;类比;情景;中项;等值
摘要:指导性案例的指导性得到了一定程度的认可,但是存在着曲高和寡的现象。众多因素中,对判例独立性价值的无视无疑是深层次原因。这涉及到法官自由裁量权的定位,更涉及到对法律基本原则和解释方法的综合运用。遵循判例的优势在于满足了法律语言的情景化特点。离开了情景,法律商谈作为一种特殊商谈方式无法实现,适用的漏洞无法根本修复。类比不是奢侈品,而是普遍存在的实践理性。等值的判断无法通过类型化语言的方式简单给出答案,通过类比,延伸出案件的同质性特征,实际上产生的是一个体系化的分支。类型化的解释更多体现了政策的特征,无法证明结论的正当性,原则规范也难以得到体现。指导性案例的优势在于编纂特征,从而一定程度避免了裁判理由与随附意见的混淆,裁判的约束力和说服性也相对明确。其标准首先体现为裁判要点(要旨),裁判要点(要旨)是类比中项的关键,也是最终的结论。不仅裁判要点(要旨)的内容需要规范化,在确定中项内容时也需要考虑相关的裁判理由。遵循先例必然存在"可能的类比、必然的类比、发挥具体功能的类比",这都在加大类比的风险,所以,需要时刻牢记的是:"一个与‘普遍规则和原则’冲突的先例不具有约束力。"
 
民訴法教授 二十三級
55樓 發表于:2024-5-5 19:58
李红海.案例指导制度的未来与司法治理能力[J].中外法学,2018,30(02):493-511.
关键词:案例指导制度;司法解释;制定法;判决书说理
摘要:案例指导制度已在司法实践中运行有时,并取得了一定成效,只是如何继续推进颇令人踌躇。"国家治理能力"概念的提出,为案例指导制度下一步的发展提供了新的思路:即指导性案例的"指导性"不应仅限于确立司法政策或解释法律,并由此指导法官同案同判;还应鼓励和引导法官参照指导性案例中的说理模式在疑难案件中进行判决书说理,并总结出相应的裁判要点以形成规则。这样一方面可以提高法官的司法水平和整体的司法治理能力,实现司法公正,另一方面也可以推进法律的发展。
 
民訴法教授 二十三級
56樓 發表于:2024-5-5 20:11
王成.最高法院司法解释效力研究[J].中外法学,2016,28(01):263-279.
关键词:司法解释;法律效力;规范冲突
摘要:立法机关授予最高法院制定司法解释的权力,但是却未明确司法解释的效力。最高法院司法解释效力不明确引发了大量问题。尤其是,最高法院的司法解释游离于法律体系之外,引发了法律规范适用的严重冲突。最高法院自己认定的"司法解释具有法律效力",不具有任何法律适用上的意义。立法机关应当对司法解释的效力加以明确。最高法院应当主动约束自身制定司法解释的权力,严格遵守授权范围,只能够就具体的法律条文加以解释。在法律出现需要解释但超出最高法院自身解释权限的情形时,应严格按照《立法法》第104条等有关规定处理。最高法院在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释应当同该被解释的具体法律具有相同的效力。如此,司法解释就可以纳入法律体系之中,按照法律适用的一般规则确定其与其他规范的关系。
 
民訴法教授 二十三級
57樓 發表于:2024-5-5 20:17
俞祺.正确性抑或权威性:论规范效力的不同维度[J].中外法学,2014,26(04):883-906.
关键词:正确性效力;权威性效力;尊重;服从
摘要:在现代行政合法性危机的背景下,传统的法律效力概念已不足以解释变化的现实。通过学理分析可以发现,传统的效力概念背后蕴藏着"正确性效力"和"权威性效力"两个维度。正确性效力只有有或无的区别,有正确性效力的规范应当得到服从;权威性效力可以在程度上区分大小,有权威性效力的规范应当得到尊重。另外,正确性可以区分为正义和拟制正确,权威性则包含理论权威与制度权威,制度权威又可分为绝对制度权威和相对制度权威。正确性效力背后的正确性是一种拟制的正确性,权威性效力背后的权威性则是理论权威与相对制度权威的结合。在正确性效力和权威性效力区分的理论框架之下,对于规则的司法审查应建立起先正确性效力后权威性效力的审查方式。
 
民訴法教授 二十三級
58樓 發表于:2024-5-5 20:19
张骐.论类似案件的判断[J].中外法学,2014,26(02):520-543.
关键词:指导性案例;类似案件判断;类比推理;比较点;类比保证规则;裁判理由
摘要:判断类似案件所使用的类比推理方法是一种"类型的思维方式"。运用类比推理判断类似案件离不开法律。类比推理既是构成法律的要素,又是理解、实现法律的方法。判断案件是否相似需要确定案件的比较点,以保证案件的类似性具有相关性。确定类似案件的比较点就是确定案件的争议问题是否具有同类性。争议问题兼有事实性和法律性。先例的争议问题体现为判决理由及实质事实。案件的比较点或相关的类似性事项可以延展。类比保证规则和类比保证理由可以帮助、规范类似性判断,并在一定程度上防止类似性判断的专断和失误。从类比保证理由的角度改进未来裁判理由的撰写,可以使裁判理由与裁判要点的联系更加紧密,有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展。
 
民訴法教授 二十三級
59樓 發表于:2024-5-5 20:19
何然.司法判例制度论要[J].中外法学,2014,26(01):234-258.
关键词:司法;判例;制度;比较
摘要:司法判例制度是一个国家或地区中涉及司法判例的选编、发布、内容、效力、引用、推翻之规则的总和。承认判例法的国家有司法判例制度,不承认判例法的国家也有司法判例制度。司法判例制度起源于自然法的发现和习惯法的传承,而且在神明裁判中留下沿革的痕迹。司法判例制度的变化受到制定法发展的影响。制定法强则判例弱;制定法弱则判例强。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。近代以来,两大法系的司法判例制度又呈现出融合的趋势。当下中国的"案例指导制度"需要改进和完善。
 
民訴法教授 二十三級
60樓 發表于:2024-5-5 20:26
周赟.“道成肉身”:论庭审过程中法律事实的生成[J].中外法学,2011,23(03):578-591.
关键词:道成肉身;法官;事实生成;立法之法;前见;司法能动
摘要:从表面上看,法官在识别法律和认定事实的过程中可以分而治之,并且尤其是在事实的认定过程中法官很难有发挥主观性的空间。然而,如果仔细分析就可以发现,事实上法官根据法律认定事实的过程非常类似于基督教中的"道成肉身"教义之内在逻辑。这也就是说,庭审过程实际上是一个充盈着法官能动性的过程。当然,这并不必然意味着法官在庭审过程中总是倾向于滥用此种能动性,因为法官不可避免地会受到各种因素的限制。法官庭审过程具有"道成肉身"特性这一结论不仅仅有助于更清楚地认知司法裁判过程,并且立法者也可以从中获得某种教益。
 
民訴法教授 二十三級
61樓 發表于:2024-5-5 20:30
方乐.司法如何面对道德?[J].中外法学,2010,22(02):182-197.
 
民訴法教授 二十三級
62樓 發表于:2024-5-5 20:30
林彦.美国法院如何遵循先例[J].中外法学,2009,21(06):951-957.
 

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作者:啊啊是谁都对
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