本文原文来自于微信公众号“实体法与程序法”（2019.10.26）

民事诉讼案例应该以何种概念或制度作为分析的主轴？民事诉讼案例可否借鉴民法案例中的请求权基础检索和分析方法或称鉴定式案例分析法？作为民事诉讼的重要目的，权利保护说认为，民事诉讼制度的建立是为了保护实体法所规定的实体权利。就此而言，请求权基础分析方法同样可能被有机融入民事诉讼案例分析中。但需要明确的是，民事诉讼案例分析相比民法案例更为复杂与多元。民法案例一般关注案件应该适用的请求权基础是什么？也即从法官裁判的视角出发与案情最契合的请求权基础。值得反思的是，这一定位和做法在我国能否贯彻。请求权基础分析方法在德国与我国可能存在不同语境，有结合我国特点进行本土化作业的必要。

从定位上看，请求权基础分析法旨在以培养合格法官为目标，通过案例训练学生找法、分析构成要件和法律解释的能力。不过，在我国语境下，法官并不被准许径行寻找当事人诉讼标的无法覆盖的请求权基础，并以此为据支持原告的诉讼请求。根据民事诉讼处分原则，当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。虽然法官应根据其法律专业知识判断是否支持当事人的诉讼请求，但其不能绕过当事人（原告）而依职权选择诉讼标的。据此，法官找法的范围限于诉讼标的所能覆盖的内容。这也就意味着，我国对请求权基础分析法的改造需要结合民事诉讼标的概念特别是其识别标准加以调试。

民事诉讼立法、司法与理论均认可，我国民事诉讼标的识别标准贴近传统诉讼标的理论或称旧实体法说。而德国民事诉讼标的识别标准采诉讼法二分肢说。在民事诉讼处分原则的限制下，请求权基础分析法的培养目标将不得不从法官转换为律师。以给付之诉为例，民法案例在尚未明确具体有哪些请求权的情况下，首先需要依顺序分别检索合同上请求权→准合同请求权→无因管理上请求权→物上请求权→侵权法上的各种请求权→不当得利请求权。在诉讼法二分肢说的意义下，无论是合同请求权抑或侵权请求权本身均非诉讼标的本身，而是支持诉讼标的的诉讼理由或法律观点。一方面，法律并不要求原告在起诉时必须指明其究竟是根据合同请求权要求法院判决被告给付抑或是侵权请求权，另一方面，即便当事人明确指明系根据合同请求权，法官也可以侵权请求权在原告诉讼请求范围内支持原告的诉讼请求，前提是根据民事诉讼辩论原则的第一要义，当事人提出过侵权请求权的要件事实。相反，由于我国在诉讼标的识别标准上接近旧实体法说，合同请求权和侵权损害赔偿请求权分别构成不同诉讼标的，这使上述法官的做法严重违背处分原则，并根据《民事诉讼法》第200条第1款第11项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”符合法定再审事由。其实，上述区别并非新发现，而是伴随着“电车事件”的讨论逐渐被学界和学生所熟知。遗憾的是，诉讼标的识别标准对请求权基础分析方法的影响并未得到足够强调和重视。

如上所述，从合同请求权到不当得利请求权的请求权基础检索方法适合德国法官对民事案件的审理和裁判，但却并不能完全适用于我国民事诉讼。法官如若按照上述请求权基础检索方法进行审理和裁判，必然落入“判非所请”的漩涡。可见，上述在德国以法官为培养目标的民法案例分析方法在我国存在着本土化改造的必要性和急迫性。尽管如此，上述请求权基础检索方法并非在我国全无用武之地，其可以用于律师的诉讼策略选择。不过，这也就意味着上述德式民法案例分析方法的趣旨从培养法官变为培养律师或其他为当事人提供法律咨询的服务者。相反，以培养法官为目标的民事诉讼案例分析方法必须在请求权基础的选择上恪守处分原则：法官不能越过当事人主动寻找请求权基础，而是必须根据当事人的意图划定诉讼标的。超越当事人真意释明变更诉讼请求，不仅可能违反处分原则，而且使法官僭越了中立性这一公正裁判的生命线。我国民事诉讼案例教学必须尊重当事人对诉讼标的之选择，即便在法官看来这种选择是错误的和站不住脚的。虽然法官根据《证据规定》第35条第1款应释明原告变更诉讼请求，但是否变更的决定权依旧在原告。尽管如此，请求权基础分析法经过本土化改造依旧可能适应我国法官培养的需要，只不过完全限于原告选择的民法案例分析方法将在很大程度上丧失其体系的宏大和美感。因此，民法案例分析方法不妨继续坚持请求权基础的检索步骤，但必须强调其立足点是律师（当事人）的诉讼策略选择，而非法官在民事诉讼中的裁判方法。

除上述立足点的差别，民事诉讼案例分析要解决的问题也更加多元和复杂。由于民事诉讼的主要目的是实体权利保护，这使请求权基础分析方法大致可以对应诉讼标的的确定和处理。然而，除处分原则之外，民事诉讼基本原则还至少包含辩论原则与职权进行原则。必须强调的是，辩论原则（事实和证据）和职权进行原则（程序流程控制）项下的内容是请求权基础分析法难以涵盖的。

辩论原则使民事诉讼案例中的事实呈现出多维构造，它要求直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现。没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。虽然我国并未明文规定这一要求，但学界认为我国司法实践中实际上已经一定程度贯彻了辩论原则的第一要义，虽然法官依然有权力超越当事人的事实主张进行裁判。

与辩论原则第一要义不同，涉及自认制度的第二要义已经在我国被确立。无论是《证据规定》第8条抑或是《民诉法解释》第92条均基本肯定了自认事实对法官的拘束力。正是辩论原则第一要义和第二要义的存在，使民事诉讼中的事实呈现出三重属性，即当事人主张事实、法官认定事实和客观真实。相反，民法案例的案情通常以客观真实为出发点。事实的真伪问题并不列入民法案例的考虑范畴。与此不同，民事诉讼案例对全案事实全覆盖，不仅包括当事人主张的事实（原告诉称、被告辩称：第一层），也包括法官在双方当事人事实和证据基础上认定的事实以及无需举证证明的事实（经审理查明：第二层），此外还需要考虑客观真实（虚假诉讼、错判、审判监督程序等：第三层）。当然，除此之外还存在事实真伪不明时的裁判问题（证明责任）。由于事实存在多个维度，这就使民事诉讼案例分析具有多维特征。

而职权进行原则项下的起诉条件则构成法院对案件做出实体判决之前必须核实确定的事项，特别是《民事诉讼法》第119条和第124条所包含的当事人适格、诉讼请求的具体化、主管和管辖、一事不再理等。尽管上述程序问题中的当事人适格、诉讼请求具体化甚至管辖也均会和诉讼标的以及民法问题发生牵连，例如《民事诉讼法》第23条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。尽管如此，上述内容依旧在性质上属于程序事项，与以诉讼标的为核心的实体事项相区别。

不仅如此，民事诉讼案例也较民法案例更为动态，更强调模拟诉辩双方的攻击防御进程。必须在先强调的是，民法案例也存在动态因素，例如在确定请求权基础之后应当分三个阶段考察实体权利义务：第一，请求权的发生；第二，请求权的消灭；第三，被请求人的抗辩权。上述三步骤也与民事诉讼案例分析紧密相关，特别是对应《民诉法解释》第91条中的基础规范（权利发生规范）和反对规范（权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范）。不过，民事诉讼案例分析方法较民法案例更为动态。以买卖合同请求权为例，“请求权的发生”包含合同的成立与合同的生效。无论是合同不成立抑或是合同不生效都导致合同请求权不存在。而民事诉讼案例分析则对此进行更为精细和动态的分析与解读。原因是，根据《民诉法解释》第91条第1款，合同成立与合同效力被分别归入基础规范（权利发生规范）和反对规范（权利妨碍规范），即主张买卖合同请求权的原告并不需要主张并证明买卖合同有效，而是由被告负责主张和证明。民事诉讼案例分析在请求权基础和构成要件的确定之外，又加入了证明责任分配的考量因素。遗憾的是，证明责任分配未能被民法案例完全贯彻。《民法典》编纂过程中也存在忽略证明责任分配的问题。以《民法总则》为例，其第143条和第144条分别从正面和反面规定法律行为的效力，这使法律行为效力的证明责任分配和相关司法实践陷入两难：如果以《民法总则》第143条为出发点，则基本可以延用《证据规定》第5条的做法，即合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；如若以第144条为出发点，则会认为虽然合同效力属于依职权注意事项，但依旧遵循原告负责合同成立而被告负责合同无效之情事的基本分工。

虽然权利妨碍规范在我国究竟应归入基础规范抑或反对规范，《民诉法解释》第91条第1款第2项中所谓“权利受到妨害”是否等同于权利妨害规范，进而根据《民诉法解释》第552条不再继续适用《证据规定》第5条，都还有进一步讨论的空间，但在锁定诉讼标的之后，无论如何还须以“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”为架构对当事人提出的攻击和防御方法进行归类，随后在原被告之间进行分配。笔者认为，“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构并不与证明责任规范说相悖。由于起草者明确选取了罗森贝克规范说作为《民诉法解释》第91条的规范分类标准，这就使“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”结构成为我国证明责任分配的自然延伸。

基于以上原因，民事诉讼案例分析不仅局限于诉讼标的，而是以当事人的事实主张和证据提出为根据形成“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的法律条文群和以“基础规范-反对规范”为导向的案件事实群与证据群。不仅如此，民事诉讼案例还将涵盖流程控制问题，其集中表现为程序事项的处理。而即便在诉讼标的层面观察，也还存在观察视角不同以及事实多维与动态特点。简而言之，民事诉讼案例分析有机融合了请求权基础检索和构成要件分析法，但又不限于民法案例分析方法，更不能简单套用民法案例分析方法。




2019年10月25日于清华法律图书馆