赵常成.非法证据排除的规范原理新论以“制裁—救济”为分析框架[J].中外法学,2023,35(01):241-259.
关键词:排除规则;非法证据;裁量排除;程序性制裁;程序性救济
摘要:非法证据排除规则存在“制裁”与“救济”两种规范原理，这一分歧在我国并未得到认真对待。制裁原理以司法正洁与威慑违法作为证据排除的正当依据，具有国家本位、义务本位、违法者本位的基本特征。目前我国主流观点将证据排除理解为“程序性制裁”,支持制裁原理下的非法证据排除规则，由此导致证据排除的存在意义难题、范围失控难题、裁量模糊难题等理论与实践问题。与之相对，救济原理引入矫正正义作为正当依据，主张证据排除是“程序性救济”,其目的在于恢复原状，具有个人本位、权利本位、受害者本位的基本特征。与制裁原理相比，救济原理可以为我国证据排除的存在意义、范围限制、裁量标准等提供更为妥当的解释。虽然如此，单一救济原理下的证据排除同样存在其缺陷。基于原理协同的立场，以制裁原理补充并修正部分解释结论，对我国非法证据排除规则而言更具积极意义。

樊传明.证据排除规则的发展动因:制度史解释[J].中外法学,2018,30(03):671-700.
关键词:证据法;排除规则;陪审团;对抗制;司法改革
摘要:落实证据裁判,完善证据制度,是我国司法改革在技术层面的重要议题,其中包括对证据排除规则体系的建构。从比较法和制度史角度观之,排除规则体系主要是英国司法制度变革的产物。18世纪至19世纪初的一些诉讼程序变动为以排除规则筛选庭审证据这种管控方式,提供了发展动因。首先,陪审团的转型造就了二元管控结构和处于信息弱势地位的事实认定者,这为排除规则的发展确立了制度空间。其次,证据成为危险性信息源,产生了排除规则立法的实践需求。最后,激励对抗式举证和支撑言词论辩式庭审的需要,成为排除规则得以长远发展的程序驱动。对这些发展动因的制度史解释,能够为反思当代我国排除规则立法的可行性和必要性提供参照。

牟绿叶.论非法证据排除规则和印证证明模式的冲突及弥合路径[J].中外法学,2017,29(04):1068-1090.
关键词:原子主义;整体主义;非法证据排除规则;印证证明模式;融贯性的转移
摘要:我国的非法证据排除规则没有关注法官评价证据的心证过程。英美法系国家的排除规则体现了"原子主义"的思维方式,但我国的排除规则却是将"整体主义"和"相互印证"的逻辑表达于规范和实务层面。这种"整体主义"的证据评价方式源自于对案件实体真实的追求,其本质是用"印证"思维来解决证据能力问题。这会导致实体事实影响法官准确认定非法证据,也会致使印证证明模式在一定程度上架空排除规则。此外,心理学中"以融贯性为基础"的推理和相关法律实验表明,"整体主义"会引导法官倾向于不排除非法证据。我们应当在以审判为中心的改革中逐步弥合两者冲突,其中,最低限度的改革要求在于,不能以"相互印证"来处理取证合法性的问题。

刘品新.电子证据的鉴真问题:基于快播案的反思[J].中外法学,2017,29(01):89-103.
关键词:电子证据;鉴真;快播案;证据规则
摘要:快播案中,控辩双方的争议主要围绕服务器和淫秽视频这两项关键证据的取证和保管环节展开,其核心是电子证据的鉴真问题,即这两项证据同被告人之间的联系是否是真实的。该案的审理应当适用我国自2010年始建的电子证据鉴真规则。相比于国际上通用规则而言,我国的这项规则存在着缺少"自我鉴真"和"独特特征的确认"方法、较多依靠笔录审查而知情人出庭作证较少、尚未建立证据标签制度和推定鉴真制度以及缺少鉴真不能法律后果的设定等缺陷。快播案中的电子证据鉴真问题在一定程度上乃规则缺陷使然。虽然快播案中,法庭试图通过新委托鉴定进行补强,但这一做法并不能有效地鉴真,也有悖于鉴真规则的本意。新近《两高一部电子证据规则》在电子证据的鉴真方法、法律后果等方面取得了进步,能够避免快播案的证据问题。同时,也应该认识到,该项规则仍然面临着继续改革的任务。

李浩.“直接证据”真的不存在吗?与纪格非教授商榷[J].中外法学,2017,29(01):212-229.
关键词:直接证据;间接证据;分类标准
摘要:证据与待证的主要事实之间的联系有直接也有间接,这构成了区分直接证据与间接证据的客观基础。主要事实是与法律要件相当的具体的生活事实,判断、检验是否存在直接证据的标准和依据在于是否存在可以直接证明主要事实的证据。在民事诉讼实务中,一些证据可以用来直接证明主要事实,甚至一个直接证据可以单独证明主要事实的存在与否,因而直接证据是真实存在的。区分直接与间接证据时,采用单一的分类标准,即只是把能否直接证明主要事实作为区分这两种证据的标准,比采用直接、单独双重分类标准更为可取。

李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学,2013,25(01):197-219.
摘要:<正>"对证据进行规定"是任何诉讼规则最重要的任务之一,因为权利的胜利很大程度上依赖于其可证明性。——尧厄尼希达马斯卡在一篇文章中指出:"与私法领域相比,程序法的意义和效果更加依赖于外部环境——尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。"〔1〕本文拟结合我国民事审判方式改革的宏观背景和民事证据制度运行的社会环境,对本次民事诉讼法修改中证据制度的

纪格非.“直接证据”真的存在吗?对直接证据与间接证据分类标准的再思考[J].中外法学,2012,24(03):594-606.
关键词:直接证据;间接证据;主要事实
摘要:我国学界对于间接证据与直接证据的划分标准及概念的表述过于简单化,不利于研究的深入。通过审视直接证据与案件事实联系的"单独性"、"直接性",可以发现"案件事实"的法律性决定了直接证据不可能不经过涵摄或解释的过程而直接与案件事实发生联系,"案件事实"中的主观状态、意思表示要素,也无法被证据"直接"、"单独"地证明。因此,现有的以证据与案件事实的关联方式不同为标准,区分直接证据与间接证据的思路注定是失败的。直接证据与间接证据的区分必须另辟蹊径。

胡甲庆.美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示[J].中外法学,2011,23(03):626-647.
关键词:美国;专家证据;可采性标准;反垄断;司法适用
摘要:上世纪70年代中期以来,美国反垄断执法司法实践中出现了一种"重反竞争效果证据轻主观意图和动机证据"的趋势,经济学方面的专家证据在反垄断诉讼中的地位突显。但为防止科技力量对审判权的控制以及专家证据的滥用,节约诉讼资源,提高诉讼效率,美国法院在审查反垄断专家证据时,从专家证人适格性、专家证据有助性和可靠性等方面严格适用专家证据可采性标准。我国三大诉讼法长期将鉴定人定位在法院辅助人的职能上,并视鉴定结论为法定证据形式的做法,缺乏认识论依据,为确保鉴定结论的客观性、可靠性和公正性,应借鉴美国专家证据制度的成功经验和做法,将鉴定结论作为一种证据方式,而不是一种独立的法定证据形式,并建立健全严格的可采性标准。

刘忠.被识别的几率:非法取证程序性制裁的构成性前提[J].中外法学,2011,23(02):285-302.
关键词:几率;非法取证;程序性制裁;前提
摘要:为消除非法取证,刑事诉讼法构建了实体性制裁和程序性制裁相结合的二元制裁体系,但实践中的根本改观并未显现。原因在于忽视了程序性违法行为被识别的几率,这是制裁启动的构成性前提。提高识别几率的诸措施因为刑事政策在正当程序和社会控制之间的遴选,不能按照一维目的实现。在信息不充分的给定条件下,程序性制裁的激励效果弱于实体性制裁。

[123]邵明.我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”从民事诉讼证明的角度分析[J].中外法学,2009,21(02):236-245.

吴丹红.民事诉讼中的测谎——基于证据法角度的分析[J].中外法学,2008,20(06):881-899.
摘要:<正>引言2007年夏,笔者与同事在武汉某法院调研期间,一位法官主动跟我们述说其审理的一起民事案件,因为证据不充分,当事人申请使用了测谎,法院据此下判,引起很大的争议。此后,笔者到山东、江苏、河南等地的一些法院走访,发现测谎手段在民事审判中的使用屡见不鲜。

蒋铁初.伦理与真实之间清代证据规则的选择[J].中外法学,2008,(05):671-685.

邓建鹏.清代健讼社会与民事证据规则[J].中外法学,2006,(05):610-623.
摘要:<正>一、健讼的社会清代诸如江苏、浙江、江西、湖南、安徽等经济较发达、人口密集的中国东南地区,民事争讼日渐繁多。健讼现象在地方官员的著述中屡屡可见。在当时经济发达的苏南一带,健讼被称为江南之最。一代名幕汪辉祖亦曾记载湖南宁远县一带的健讼风气:"向在宁远,邑素健讼。"在徽州,民间好讼之风似乎较前朝更为加剧。直至清末,徽州健讼之风亦仍未曾停息。时任知府刘汝骥认为"徽州健讼之风本甲於皖省。"

徐昕.法官为什么不相信证人?证人在转型中国司法过程中的作用[J].中外法学,2006,(03):337-350.
摘要:<正>一、问题与方法不论司法实践还是诉讼理论,不论英美法抑或大陆法诉讼制度,其中心都在证据。在大陆法国家,书证和物证因罗马教会法传统更显重要,但是证人的作用并没有被忽视;在普通法国家,证人是司法程序的中心,甚至有"无证人,无诉讼"一说。而在转型时期中国的司法实践中,证人证言却远远没有发挥其应有的作用。我在2002-2003年参加的一项调查就显示,在

王亚新.民事诉讼中的证人出庭作证[J].中外法学,2005,(02):129-155.
摘要:<正> 一、前言在民事诉讼法规定的七种证据中,证人证言近年来受到了学者和实务界较多关注。作为一个比较明显的研究动向,许多有关文章都聚焦于证人出庭作证的问题,指出了诉讼实务中证人证言很少以这种方式提交及审查。作者们大多强调证人应该出庭作证,并探讨了如何从制度上确保证人出庭的对策或措施。~[1] 在制度层面,最高法院2001年底关于民事诉讼证据的司法解释就证人出庭作证做了若干明确的规定。此外,预计在法学界有关修订民事诉讼法的
 

裴苍龄.论证据资料[J].中外法学,1997,(06):107-110.
摘要:<正> 一、两种证据的质疑 我国法律上规定的证据共有九种(综合《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定)。通过对九种证据的研究发现了一个重大的问题,即:有些“证据”是由另一些证据派生出来的。最明显的例子是勘验、检查笔录和签定结论。勘验、检查笔录和监定结论都是由物证派生出来的,它们只是反映了物证,能否同物证并列构成两种独立的证据呢?我认为是不能的。
 

李学军,刘静.瑕疵证据及其补救规则的适用[J].清华法学,2020,14(05):103-118.
关键词:瑕疵证据;非法证据;实证分析;瑕疵情形;补救方法
摘要:当前对于瑕疵证据与非法证据之间的关系,存在着"基于法律效力的划分"及"基于排除基点的划分"两大误区;而瑕疵证据与非法证据区别的关键点应在于违法程度的轻重,区分结果影响到关于二者证据能力的判断。本研究对网上公布的1401份与瑕疵证据有关的裁判文书进行了实证观察:从总体情况来看,瑕疵证据案件数量逐年上升,案件基本覆盖了所有的证据种类,补救成功的案件占了绝大多数;对具体情况进行分析后发现,瑕疵情形与法律文本规定有所出入,法院对于补救方法的阐述说理明显不足。此外,还存在着瑕疵补救的扩大化适用、诉讼证据补强规则的异化及部分证据补救规则空缺等问题。结合理论分析与实证观察,完善瑕疵证据补救规则可从明确界定标准、细化补救方法、强化裁判说理三方面着手。

何家弘,马丽莎.证据“属性”的学理重述——兼与张保生教授商榷[J].清华法学,2020,14(04):72-88.
关键词:证据属性;客观性;关联性;合法性;真实性
摘要:"证据属性"曾是我国诉讼法学界众说纷纭的一个理论问题。虽然人们使用的语词一样,但实质对象并不统一,因此其争点就成为"伪命题"。在诉讼法已修改证据概念的前提下,我们应该从证据属性问题的研究转向证据的审查认定标准的研究。审查认定证据的标准可以分为采纳标准和采信标准。采纳证据的主要标准是关联性与合法性,采信证据的主要标准是真实性与充分性。

罗维鹏.示意证据规则建构[J].清华法学,2019,13(06):104-121.
关键词:示意证据;展示性材料;调查程序;证据审查;庭审实质化
摘要:现场平面示意图、现场方位示意图、资金走向图、人物关系图、模拟动画等示意材料常见于审判实践,近年国内外法庭上又出现了通过3D打印、VR等新技术获得的材料。这些新材料在学理上被称为"示意证据"。然而,关于示意证据的法庭调查和审查判断问题,我国现行刑事诉讼法及司法解释的规定阙如,学界和实务部门也缺乏关注。在庭审实质化背景下,确有必要系统整理并构建中国示意证据规则。一方面,在于明确法庭对示意证据展开证据调查的基本原则以及举证、质证和认证等方面的具体规则,以更好地发挥示意证据对原证据的解说功能。另一方面,在于明确示意证据的审查判断规则,包括归纳示意证据审查判断的共性要求、明确示意证据分类审查的重点内容以及相关的证据排除规则。

张保生,阳平.证据客观性批判[J].清华法学,2019,13(06):26-60.
关键词:客观存在;经验事实;相关证据;盖然真相;司法可错性
摘要:在我国证据法学研究和证据制度建设中,"证据客观说"是一种长期占统治地位的理论学说,它混淆了证据与事实和存在的关系,不仅压抑了证据法认识论基础的研究,为我国政法战线塑造了一整套传统的司法理念,而且阻碍了我国现代证据制度的构建。如果说康德《纯粹理性批判》确立了经验作为知识起点的地位,本文证据客观性批判,旨在通过系统阐述证据根本属性,确立相关性作为我国现代证据制度基本原则的地位。目前,我国证据法理论体系正在经历一场从客观性哲学理念向相关性逻辑证明的观念转型,趋势是以相关性取代客观性作为证据法的逻辑主线,尊重司法具有可错性的规律,完善司法责任制,消除证据裁判的理论误区与操作障碍。

张卫平.论讯问、询问笔录在民事诉讼中的证据效力[J].清华法学,2011,5(01):16-25.
关键词:讯问;询问;笔录;民事诉讼;证据
摘要:如何看待讯问、询问笔录在民事诉讼中的证据效力的问题是我国民事诉讼实践中经常遭遇的问题。通过考察和分析,从讯问、询问笔录的实质来看,这两类笔录就是一种记载有关特定的人就某一案件事实所作陈述的文本形式。在民事诉讼中,实际发挥证明作用的是这些文本中的陈述,因此,这些陈述要在民事诉讼中起证明作用就应当按照民事诉讼证据规范的要求,以民事诉讼证据的形式——当事人陈述或证人证言,通过质证获得法院的认定,而非直接以文本的的形式——笔录作为法院认定案件事实的依据。笔者在文章中揭示了人们之所以对讯问、询问笔录的证据效力具有高度敏感性的社会及观念上的原因,并在更深的层次上指出,对这一问题的认识和处理涉及如何处理公权力与私权利的关系问题。本文的认识和结论有助于限制公权力的对私法领域的扩张,防止公权力的滥用。

邵明.论民事诉讼证据裁判原则[J].清华法学,2009,3(01):124-130.
关键词:民事诉讼;证据裁判原则;证据调查程序
摘要:现代民事诉讼遵行证据裁判原则,即当事人和法院应当运用经过证据调查后具有证据能力的证据来证明和认定案件事实。在证据裁判原则下,争讼案件的实体事实应当采用"严格证明",而非讼案件的实体事实和程序事实采用"自由证明"即可。不过,真实性已经得到确定或者不存在合理争议的事实、经验法则、交易习惯等,通常不适用证据裁判原则。法院违背证据裁判原则的,构成上诉或再审的理由。
 

韩波.宽容的界限:事实认定中的非法证据排除——以民事诉讼为中心的分析[J].清华法学,2008,(06):38-53.
关键词:民事诉讼;非法证据;证据能力
摘要:本文以我国民事诉讼非法证据排除规则的妥当性为出发点,考察和分析了关涉非法证据排除的诉讼价值冲突与平衡,探讨了民事诉讼非法证据排除规则中的"法"与"裁量",分析了民事诉讼非法证据排除规则中的法院取证行为与当事人意愿。本文认为,对我国现行民事诉讼非法证据排除规则内涵的准确理解是对非法证据宽容的界限,应注意对涉及法院取证行为与当事人意愿的非法证据的不同处理方式。
 

易延友.传闻法则:历史、规则、原理与发展趋势——兼对我国“传闻法则移植论”之探讨[J].清华法学,2008,(04):72-100.
关键词:传闻法则;规则;原理;发展趋势;移植
摘要:传闻法则确立于17世纪末期,其基本原理在于保证真实的发现。基于这一原理,不影响真实发现的传闻作为例外具有可采性;同时,有些对于确定事实而言确属必要的传闻,基于必要性原理具有可采性;另外,传统上通常被认为可信度比较高的传闻,作为"传闻的豁免"也具有可采性。传闻排除法则的规则如此精细,以致几乎每一个规则、每一个例外均有相应的理论支撑。尽管如此,传闻法则在理论上仍然受到批评,在实践中则有限制适用之趋势。我国理论界由于对传闻法则之精致程度认识不够,导致有关传闻法则移植的讨论仍嫌肤浅。因此,详尽、深入地了解该规则及其背后的原理,应是当前理论界努力的基本方向,也是移植该规则的知识前提。

易延友.英美法上品格证据的运用规则及其基本原理[J].清华法学,2007,(02):88-110.
关键词:品格证据;排除规则;运用规则
摘要:英美证据法上关于品格证据运用的规则十分复杂。表面上看,以品格来证明案件事实的做法原则上是不容许的。但是,该原则充斥着如此多的例外,并且新的例外还在不断地增加,以致原则已经被例外所淹没,从而成为了例外。因此,普通法上的品格证据排除法则似乎濒临灭绝。如同抢救濒危动物一样,品格证据排除法则也需要抢救。基于此,英美的法学家们从各个角度论证品格证据排除法则的正当性,指出品格证据排除法则不仅存在着法律政策方面的理论基础,而且存在着从非理性审判转向理性审判的历史渊源,反映着新教伦理方面的宗教精神,体现着个人主义、意思自治等方面的哲学基础。

唐彬彬.跨境电子数据取证规则的反思与重构[J].法学家,2020,(04):156-170+196.
关键词:跨境;电子数据;取证规则;数据主权
摘要:在刑事司法领域,我国立足于自身利益最大化原则,对侦查机关收集境外数据持主动放宽的态度;同时,为限制他国调取我国境内数据,确立数据本地化存储模式、出境安全评估机制以及刑事司法协助分段式审查模式。然而,由于数据的虚拟性与海量性,导致我国针对境内数据的单边立法难以实现预期目的。基于数据之上的多重利益结构,明确数据主权、强调数据本地化存储具有正当性,但会导致跨境数据调取无法摆脱"缓慢、低效"的困境。综合比较美国长臂管辖模式与欧盟数据分类管理制度的实施情况,在我国国内立法上,应该坚持以数据本地化存储为基础,完善数据分类、分级管理的体系。同时,为解决各国分散式立法带来的混乱局面,我国应当作为积极的规则推动者,构建跨境数据取证的国际统一方案,以实现跨境数据取证兼顾"尊重数据主权"与"快捷、高效"的目的。

曹建军.论民事调查令的实践基础与规范理性[J].法学家,2019,(03):29-42+191.
关键词:民事调查令;书证;提出命令;证据收集;司法授权
摘要:民事调查令是我国历经二十多年试点的原生性证据收集制度,在规范层面存在着主观正当性、客观合理性、程序保障性、效果有效性等问题,有必要对其申请主体与命令对象、时空阶段与取证范围、签发程序与救济程序、违令后果与制裁措施予以完善。鉴于民事调查令与书证提出命令形成竞合,书证提出命令具有公平与效率价值上的优势,若参照大陆法系将取证范围扩大到第三人和书证以外的其他证据种类,那么长远来看两者可以整合为一项民事证据收集制度。依照我国充实当事人取证权利、填补法院职权取证漏洞的现实改革逻辑,民事调查令是法院将调查取证的实施权转授给律师的制度设计,具有调查取证的亲历性和能动性、实践效果的补足性之独立存在意义。因此,在防范实践理性的绝对化之后,原生性的民事调查令制度目前也可以基本实现现代化的转型。

张卫平.当事人文书提出义务的制度建构[J].法学家,2017,(03):31-44+176.
关键词:民事诉讼;举证责任;书证;文书提出义务;案件解明义务
摘要:我国民事诉讼中的文书提出义务,应采取限定主义。原则上应当以实体法上的文书提出请求权为依据。民事诉讼法可以作出必要的补充规定,允许诉讼中引用过的文书、利益文书和法律关系文书作为义务文书的范围,明确文书提出义务命令的申请和审查程序,强化不履行文书提出义务命令的法律后果。

吕泽华.DNA鉴定意见的证明分析与规则创设[J].法学家,2016,(01):118-130+179.
关键词:DNA鉴定意见;证明分析;关联性;可信性;双盲鉴定规则
摘要:从逻辑、经验与科学的视角构建证明分析理论是当前证据法学研究的一个新视角。对DNA鉴定意见进行全景透析式的证明分析需要从证明对象、逻辑推导关系、关联关系、关联强度和可信性等五个方面展开。证明对象分析可明晰DNA鉴定意见司法证明的效力范围;逻辑推导关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明机理;关联关系分析可明晰DNA鉴定意见的证明属性;关联强度分析可明晰DNA鉴定意见的证明功效;可信性分析可在真实性、准确性和可靠性三个方面发现影响DNA鉴定意见司法适用的各种因素。从证明角度规范DNA鉴定意见的司法应用,有必要确立DNA鉴定意见双盲鉴定规则、同步双重鉴定规则和绝对排除规则等新规则。

李学军,朱梦妮.专家辅助人制度研析[J].法学家,2015,(01):147-163+180.
关键词:专家辅助人;专家辅助人意见;鉴定意见;质证
摘要:2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度,扩展了具有专门知识的人参与诉讼的具体方式。在此背景下,本文从证据学视角,由学理和实务两个层面,阐明专家辅助人的由来,探究其价值功用,分析其立场定位,讨论其诉讼地位。专家辅助人之意见具有证据属性,而对专家辅助人意见的审查判断,应遵循三大特殊规则。同为当事人聘请的专业人士,专家辅助人与律师在庭审质证环节须有明确的角色定位和分工。