赵希.德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心[J].比较法研究,2017,(03):102-116.
关键词:法感情理论;三段论涵摄;法教义学;民意
摘要:德国的法感情理论最初是为了给一种"反传统的"司法实践寻找一种教义学上的理论支持。这样一种反传统的司法实践是指法官在实务中并没有完全遵循三段论的形式逻辑进行裁判,某些情感因素在裁判中发挥了作用。米夏埃尔·比勒的法感情理论认为,裁判者在司法冲突中,并不总是保持着中立第三方的态度,而是采取了一方当事人的观点。法感情并不仅仅是一种感情状态,它也是一种正义的表达。由于法感情被很好地隐藏在案件判决之中,但是它却对案件的结果产生了一种预先的判断,这种法感情既是隐晦的,又是有些危险的,需要法教义学加以控制。德国的法感情理论能够为反思我国司法裁判基本理念特别是如何处理民意问题等提供有益的参照。

曹志勋.论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析[J].比较法研究,2016,(06):111-134.
关键词:指导性案例;“参照”效力;裁判文书;裁判说理;裁判技术
摘要:通常的在先裁判可能具有说服力和事实上的约束力,指导性案例具有的"参照"效力在性质上则属于独立的制度性效力,是我国在比较法基础上的制度创新。在未来适用指导性案例的裁判技术上,公布的裁判要点和裁判理由都可以产生"参照"效力,相关法条也不能限制该效力的发生。在与原始案例的关系上,原则上应以指导性案例的公布内容为准,但必要时也可考虑原始裁判。"参照"效力的内容是一项特别说理义务,根据具体情况可能表现为法律适用错误、事实认定错误以及司法行政意义上的不当。我国不必采取所谓背离报告制度。

林喜芬.美国法院遵循先例的运行机制及启示[J].比较法研究,2015,(02):69-80.
关键词:美国法;同案同判;先例遵循制度;判例
摘要:中国法中案例指导制度的知识资源主要源于英美法领域(尤其是美国法)的先例遵循制度,但是,美国法院的先例在实践中被遵循的情况却极为复杂。经过法律现实主义的洗礼,先例在美国法院裁判过程中的绝对地位虽被动摇,但主导地位仍在,这成为分析美国法院先例被遵循现状的一个前提。基于实证文献的考察,在审级维度上,高层级法院的先例在不同低层级法院的效力并不一样,低层级法院遵循先例的缘由主要也不是担心自己的判决在未来被推翻。在非审级维度上,联邦法院的先例在州法院及州法院的先例在联邦法院的被遵循情况具有很强的不确定性,甚至很难称为"先例遵循"。这些运行实践的复杂性为思考中国裁判制度改革提供了实证的和技术的视角与借鉴。

林喜芬.美国法院遵循先例的运行机制及启示[J].比较法研究,2015,(02):69-80.
关键词:美国法;同案同判;先例遵循制度;判例
摘要:中国法中案例指导制度的知识资源主要源于英美法领域(尤其是美国法)的先例遵循制度,但是,美国法院的先例在实践中被遵循的情况却极为复杂。经过法律现实主义的洗礼,先例在美国法院裁判过程中的绝对地位虽被动摇,但主导地位仍在,这成为分析美国法院先例被遵循现状的一个前提。基于实证文献的考察,在审级维度上,高层级法院的先例在不同低层级法院的效力并不一样,低层级法院遵循先例的缘由主要也不是担心自己的判决在未来被推翻。在非审级维度上,联邦法院的先例在州法院及州法院的先例在联邦法院的被遵循情况具有很强的不确定性,甚至很难称为"先例遵循"。这些运行实践的复杂性为思考中国裁判制度改革提供了实证的和技术的视角与借鉴。

叶榅平.遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法[J].比较法研究,2015,(01):16-33.
关键词:先例原则;审判思维;判决理由
摘要:遵循先例使英国法官成了法律规则事实上的创造者。而判例法的传统、司法制度的统一性以及当事人主义的诉讼模式都为遵循先例提供了独特的司法环境。先例判决中的判决理由具有拘束力,但在事实上是由审理后诉案件的法官来决定先例中的判决理由是什么,这就为法官造法提供了契机。先例的多样性既是法官选择先例时面临的难题,也是法官发展法律的机遇;而先例所确立的法律原则,更为法官提供了促进法律发展的工具。即使在判例法显得比较落伍的领域,法官也可通过规避先例,探寻法律原则的例外,使判例法适应社会的发展。总之,先例原则的适用是法官复杂的审判思维过程的体现,最为充分地体现了英国司法审判的特征,并成为判例法的核心价值要素。

林喜芬.美国法院遵循先例的运行机制及启示[J].比较法研究,2015,(02):69-80.
关键词:美国法;同案同判;先例遵循制度;判例
摘要:中国法中案例指导制度的知识资源主要源于英美法领域(尤其是美国法)的先例遵循制度,但是,美国法院的先例在实践中被遵循的情况却极为复杂。经过法律现实主义的洗礼,先例在美国法院裁判过程中的绝对地位虽被动摇,但主导地位仍在,这成为分析美国法院先例被遵循现状的一个前提。基于实证文献的考察,在审级维度上,高层级法院的先例在不同低层级法院的效力并不一样,低层级法院遵循先例的缘由主要也不是担心自己的判决在未来被推翻。在非审级维度上,联邦法院的先例在州法院及州法院的先例在联邦法院的被遵循情况具有很强的不确定性,甚至很难称为"先例遵循"。这些运行实践的复杂性为思考中国裁判制度改革提供了实证的和技术的视角与借鉴。

黄亚英.构建中国案例指导制度的若干问题初探[J].比较法研究,2012,(02):1-9.
摘要:<正>中国的学界和司法实务界对引入借鉴案例有关问题的讨论本身由来已久,同时也在着力探索建立中国特色的"案例指导制度"。最高人民法院于2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(下称《规定》)对指导性案例的发布主体、选

於兴中.基本矛盾、虚假的必然性与司法裁决的意识形态性质——邓肯·肯尼迪的《司法裁决批判》简评[J].比较法研究,2010,(04):142-148.

金振豹.论最高人民法院的抽象司法解释权[J].比较法研究,2010,(02):55-66.

巴兹尔·马克西尼斯,胡德胜.法官对待外国法的态度——美国和法国的比较[J].比较法研究,2008,(06):139-157.

周舜隆.司法三段论在法律适用中的局限性——兼论法官裁判思维[J].比较法研究,2007,(06):11-21.

张骐.判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作[J].比较法研究,2002,(04):79-94.
摘要:在中国建立判例法制度的确是唱之已久的老调。但作者之所以老调重弹,乃因为他看到了中国司法制度顽症所在,并以为重唱之老调当为解决现今中国司法制度改革之悖论的出路之一。果然如此,再老之调亦为高调,可唱之调。作者从判例法制度的存在方式、操作过程入手,兼以英美及大陆法国家之判例法存在与发展予以阐发论证,较清楚地描述了判例法制度的轮廓。在此基础上复提出中国建立判例法制度的可行性、必要性以及具体思路和方法。文字清畅,论述严密,思路观点分明,是一用心之作。其调成与不成,其音可嘉,其韵可享,故此刊发以飨学界有趣于此之同道。

周维栋.生成式人工智能类案裁判的标准及价值边界[J].东方法学,2023,(03):47-60.
关键词:生成式人工智能;类案同判;类案裁判标准;价值权衡;个案正义;智慧法院
摘要:类案裁判的可普遍化标准是智能化类案推送的理论前提，司法机关只有充分发挥开放型基本权利体系中的主体、行为和法益要素的解释机能，将其作为个案中规范与事实勾连的比较要点，才能实现类案裁判的可普遍化。生成式人工智能技术通过深度学习来建构类案推理的标准化模型，能够促进类案裁判的可普遍化。在事物的本质思维指导下，遵循以基本权利为中心的算法解释路径，提取案件的比较要点形成结构化的类案知识图谱，可以建立司法类案裁判的可普遍化标准体系。普遍适用的类案标准可能与个案特殊价值相矛盾，而人工智能技术是基于相关性的形式推理，缺乏法律推理结果的因果性考量，难以对个案中的实质性道德理由进行价值权衡。当出现个案权利需要特别保护的更强理由时，法官需要基于实质正义的裁判立场，对个案特定事实差异、社会背景事实变迁和法律拟制事实变化进行充分裁量，维持普遍正义与个案正义的平衡。

吕玉赞.如何寻找“裁判理由”：一种系统化的操作[J].东方法学,2020,(03):101-115.
关键词:裁判文书说理;裁判依据;裁判论据;问题性开题;体系性开题;价值判断
摘要:为了充分协调"依法裁判"与"个案正义"之间的张力,裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中,"问题性开题"负责"裁判论据"的开放性寻找,"体系性开题"负责"裁判依据"的体系化检索以及"裁判论据"的教义学处理。而不管是"裁判论据"的寻找还是"裁判依据"的发现,都必须将案件争点作为出发点。因此,裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作:一是识别个案的争点形态,并将之划分为各种标准的"题头";二是围绕案件争点,首先运用决疑术获取案例性论据,然后运用论题学获取论点性论据;三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上,开展裁判依据的法律发现,并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。

刘力.论民商事案件裁判方法的反思与完善——以请求权基础分析方法为中心[J].东方法学,2020,(01):83-96.
关键词:抗辩权;请求权基础;裁判方法;价值判断客观化
摘要:以请求权基础分析方法为中心,在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时,结合我国司法实践与审判实际,厘清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题,即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用,并以上述总论为引导,从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨四个具体方面,论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法,以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益。

赵力.论裁判后果主义推理的运作原理[J].东方法学,2020,(01):149-160.
关键词:后果主义推理;后果评价;价值判断;评价标准;裁判形态
摘要:与传统法律推理不同,后果主义推理是根据对裁判后果的预测和评价来选择判决理由。这种对后果的评价在本质上是一种价值判断,必须借助于一定的评价标准,才能在事后对其加以控制及合理化。基于后果评价的内容和理由的不同,可以将评价标准划分为规则价值和后果价值。一方面,无论是法律中体现的价值,还是法律本身所追求的价值,它们都可以蕴含在依法裁判的目标之中,从而表现为法的安定性、融贯性等一般标准。另一方面,一些标准还可能源于道德考量、社情民意和社会治理等方面的需求,它们既可以作为"超越法律"的实质理由,又构成了对"恣意裁判"的外在限制。此外,裁判结论的得出还需要经过证立和说明,只有建立在相关论证程序的制约和保障之上,后果主义推理才不会使司法裁判脱离法律的轨道。

孙海波.越法裁判的可能、形式与根据[J].东方法学,2019,(05):147-160.
关键词:法官受法律拘束;司法偏离;法律漏洞;法律续造;个案正义
摘要:司法裁判的形式合法性,源自于法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。然而随着实践的发展,法官应受法律拘束的刚性要求在逐渐松动,出现了一些无法再继续严格贯彻这一信条的情形,法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决,迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。此种偏离有内在的正当性根据,其显然并不是法官任意而为的,它的行使会受到诸多方面的限制,从而确保这种表面上偏离法律的司法裁判活动其实在实质上是为了向既有法律更好地回归。
 

孙海波.疑难案件裁判的中国特点:经验与实证[J].东方法学,2017,(04):52-63.
关键词:审判委员会;司法批复;个案请示;科层权威;集体智慧
摘要:中国司法语境中的疑难案件有其特殊性,除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外,还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件。与此相应,中国司法在应对这些疑难案件的过程中也发展出了一些独特的方法,其中包括审委会集体讨论、司法批复、案例指导等正式制度,以及个案请示、审判长联席会议、寻找和参照类似案件、向他人学习请教等非正式制度。这些制度的产生和运行有其深刻、复杂的原因,从而使得中国司法在疑难案件裁判的问题上展现出了一种自上而下的制度建构,与自下而上的经验探索并存、由科层权威与集体智慧共同保证裁决正确的特点。

伊卫风.推翻先例、追溯性造法与法治[J].东方法学,2017,(03):28-36.
关键词:推翻先例;追溯性造法;专断司法;自由裁量权
摘要:普通法的法官推翻先例或缺乏法律参考时会进行追溯性造法,这在普通法传统中是一种常见现象,并且也在学理上得到了支持。更为重要的是,追溯性造法虽然兼具立法和司法的双重属性,但这种造法行为却不会构成权力专断,因为先例制度中的诸多因素对其构成了制约。如果法治的宗旨是防止权力专断,那么追溯性造法显然不会与法治相悖,因为它无法任性或专断地运用权力。随着"案例指导制度"在中国司法实践中的广泛应用,普通法中推翻先例引发的追溯性造法问题也会在中国以新的面目出现,那么对普通法中相关问题的讨论,也许能为我们提供些许启发,从而有助于推进我国的法治建设。

王庆廷.“经验”何以成为“法则”——对经验法则适用困境的考察、追问及求解[J].东方法学,2016,(06):90-103.
关键词:经验法则;事实认定;适用模式;反思平衡
摘要:经验法则之于法官认定事实意义重大。然而自最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》首次正式明确经验法则的法律地位以来,十余年的司法实践并没有使它成为坚实的"法言法语"印入法官脑海,反而陷入诸多适用困境,适用数量严重偏低,适用质量十分欠佳,修辞意义大于论证作用,华而不实的现象较为突出。如此情状既有法官素质的羁绊等主观原因,也有经验法则的掣肘和司法环境的阻滞等客观原因。为使法官远离事实认定的"自动售货机",在微观层面,需要重构三类适用模式——指引模式、论证模式、中介模式,重塑"反思平衡"的思维方法;在中观层面,需要引入民主机制增强交流,完善程序控制加强规范,推进经验法则的案例化、类型化与体系化;在宏观层面,需要大力提升法官素养,使之兼备法律人"出世"和普通人"入世"的品格,还需构建宽容的社会环境,特别是理性、负责、温和的媒体环境。

孙光宁.案例指导的激励方式:从推荐到适用[J].东方法学,2016,(03):18-28.
关键词:指导性案例;激励方式;疑难案件;法律方法论;最高人民法院
摘要:案例指导制度被寄予厚望,但是,其在司法实践中并没有产生直接的普遍影响。造成这一情况的原因之一就是在激励方式上有所欠缺,这在指导性案例从推荐阶段到适用阶段的过程中都有所体现。在适用阶段,在疑难案件中形成实体结论以及案例指导实施细则的程序要求,都是推动法官参照指导性案例的重要原因;由于审判中的路径依赖以及细则出台时间较短等原因,这些有利因素尚未显现其效果。要完善案例指导的激励方式,需要多方面的共同努力:最高人民法院应当提升指导性案例的正式效力,地方高级人民法院应当强调推荐指导性案例的质量而非数量,法官个人应当积极研习指导性案例并敢于在裁判文书中直接援引,在正式制度中应当积极引入律师等力量共同推动指导性案例的适用。如果能够出现直接引用指导性案例的案件,那么,其示范效应和扩散效果对于真正发挥案例指导的实践价值是十分有益的。

邵六益.从效力到效率:案例指导制度研究进路反思[J].东方法学,2015,(05):105-113.
关键词:判例制度;案例指导制度;司法解释
摘要:司法位于处理最新法律问题的一线,判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后,在解决社会纠纷的同时形成新的规则,进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求:适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面统一司法适用等都有这种效率追求的价值。但是案例指导制度建立起来之后,在司法实践中效果并不好,这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上,按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度,回归判例法思维,才可能带来理论和实践上的双重突破。
 

潘登.论创制型案例:概念、标准、类别与价值[J].东方法学,2014,(06):86-95.
关键词:创制型案例;判定标准;规则创制
摘要:法律规则缺失是司法实践中的真实景象和现实难题,法律解释弥合说、法律续造补充说和法律论证理论都不能很好地解决这一困境。从司法实践的结晶"创制型案例"出发,能够为解决"大前提"缺失提供实践性思路。作为法官实践智慧的载体,创制型案例是法官在"无法可司"与"不得拒绝裁判"的夹缝中裁判的案件,"规则创制"和"法律认可"共同构成其判定标准。以创制型案例中规则创制的外观形态和必要性为维度,可将创制型案例分为形式性、实质性、刚性、柔性四个类别。在法治实践中,创制型案例对填补法律漏洞、补充制定法、裁判争议和疑难案件、提升法官裁判说理水平具有重要意义,而将创制型案例类别化,则对指导法官裁判和法治价值的维护起到积极作用。

苏晓宏,韩振文.论法律前见对司法裁决的影响[J].东方法学,2013,(05):13-19.
关键词:法律前见;司法裁决;法律思维;合法前见;不合法前见
摘要:美国法学家德沃金将法律解释学与伽达默尔的哲学诠释学进行有效果的视域融合,并挖掘了法律前见的内涵。法律前见是法官司法作业得以进行的前提,必然会影响到法官裁决权的正当行使。以是否符合法律的规范意旨为标准对法律前见进行类型划分,可分为合法前见与不合法前见。合法前见诸如法律语言、法律思维、法律伦理等对司法裁决产生有效地指引。而不合法前见在我国司法语境下,主要表现为政治信念式的意识形态与过于追求社会效果的心态。不合法前见会对司法裁决产生误导性影响,可能导致"坏的判决",也就存在对其修正的必要性。

崔剑平.同案不同判原因及对策研究[J].东方法学,2012,(04):98-107.
关键词:同案不同判;司法公正;同质化
摘要:努力回应社会对"同案不同判"问题的关注,解决当前法律适用统一中的突出问题,是人民法院保证法律有效实施的重大使命。应当研究法官裁判活动的本质、规律,分析审判实践中问题的原因,根据现有条件采取统一法官法律意识、素养和方法等法官绝对同质化的措施,采取司法权合理分工、实行分期加强制等法官相对同质化的措施,使性质、类型基本相同的案件裁判结果基本一致。按特殊救济程序处理普通诉讼程序未能解决的矛盾。

刘风景.司法解释性质文件的扩权现象及治理机制[J].法学,2024,(04):3-16.
关键词:司法解释性质文件;司法解释;司法文件;司法扩权
摘要:司法解释性质文件是由最高人民法院制定，与司法解释文本“形似”、实效“神似”的司法文件。目前，司法解释性质文件面对的批评与质疑聚焦在其扩权现象，主要有与司法解释共存一体、名称使用失范、忽视“说理”与“援引”的区分、清理工作“留尾巴”。司法解释性质文件扩权的动因包括法院通过扩张审判权行使实施意义上立法权，最高人民法院强化在法院系统的领导作用，司法解释性质文件制定程序约束松驰，且不属于备案审查的对象。司法解释性质文件发展的正确方向应当谨守校正正义，强化源头治理，严格依法裁判，提升审判能力等基本原则。同时，应建立从严清理司法解释性质文件、明确区分“说理”与“援引”、弃用“司法解释性质文件”称谓，以及扩大备案审查范围等治理机制，以调节和规范司法解释的制度体系，维护社会主义法治体系的权威性和统一性。
 

陈罗兰.论法院数字共同体的构建：以人工智能辅助司法为视角[J].法学,2024,(01):127-140.
关键词:数字共同体;人工智能司法;智能辅助裁判;案件质量回溯机制
摘要:人类个体知识传递面临如何转化为群体知识、如何实现代际传承两大难题，具体到法律领域表现为教育的代际递减、案例的信息过载与立法的过度抽象，从而导致了“同案不同判”“同错常同犯”以及裁判规则难以转化为社会行为准则三大问题。各国司法将视线投向人工智能技术，在智能辅助司法事务和有限的智能审判上的探索初具成效，但让算法学会裁判的“正向路径”则受各种因素影响而举步维艰。在强人工智能成熟前，人民法院通过构建案件质量回溯数字共同体以避免法官办理错案的“反向路径”更为可行。通过错案规则的结构化、代码化、平台化，彻底打破个体与群体、群体代际之间的隔阂，以此为雏形逐步构建出司法数据共建共治、司法资源共通共享、法律知识共学共用的数字共同体，以司法领域人机共融的路径实现从碳基生命向硅基生命的跨越式革命。

张途.正当裁判对依法裁判的超越与融贯[J].法学,2023,(10):20-32.
关键词:依法裁判;正当裁判;政治道德;法的安定性
摘要:法官对一般案件负有“依法裁判”的义务，对疑难案件需要作出建立在政治道德共识基础上的“正当裁判”。在疑难案件中，除非将法官的裁判结论等同于“什么是法律”，否则无论法官“越法裁判”进行自由裁量，还是依靠法律解释，都超越了法教义学标准中的法律在进行正当裁判。正当裁判之所以能超越依法裁判，是因为两者本质融贯，即司法裁判的本质目标就是正当裁判，依法裁判是实现正当裁判不可或缺的手段。法的安定性有助于呈现这一融贯关系。依法裁判能充分实现法的安定性，因为大部分时候法官正是通过依法裁判维系一个在政治道德上相对合理可靠的社会秩序。在绝大多数情况下，法官的依法裁判正是建立在正当裁判的前提之上。

孙跃.类案裁判要点的运用方法及其完善[J].法学,2023,(02):19-31.
关键词:裁判要点;类案检索;指导性案例;法律方法
摘要:类案裁判要点的运用主要依靠类比、归纳及演绎等法律推理方法，在应用中存在类比推理运用不充分、归纳的裁判要点难以满足决疑需求、作为演绎推理大前提的裁判要点规则不明确的问题。这些问题的症结主要是对基于类案适用的类比推理缺乏重视、类案裁判要点聚焦效果不明显且内容功能单调、类案裁判要点规则的构建缺乏法律发现与法律解释方法的支持。完善类案裁判要点的运用方法，需要提升类比推理的运用精度并扩展其运用场合，在归纳时结合争议焦点增强裁判要点的聚焦效果并扩展其内容与功能的维度以提升其决疑效果，为类案裁判要点规则的构建提供法律发现与法律解释方法的支持。
 

侯猛.“科学”在司法中的运用——基于学者与法官互动的知识社会学考察[J].法学,2022,(09):16-28.
关键词:规范科学;社会科学;信息技术;法学知识体系
摘要:法学界关于司法的理论争论目前还聚焦于社会科学是否破坏形式法治，是否构成对法律（规范）科学的挑战，社会科学在司法中的运用限度等议题。但司法实践的情况完全不一样：一方面，新兴技术主要是信息技术对中国司法构成真正的挑战，另一方面，法官实际上按照自己的经验运用不同类型的科学。国内法学界对以上两方面都缺少理论反思。面对“科学”认识的差异，特别是不同科学带来的挑战，法学学者需要与法官加强联系，凝聚“科学”共识，有机整合规范科学、社会科学和信息技术等，才能更新并形成中国自主的法学知识体系。