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【資料庫】1.民事訴訟基礎理論 |
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本部分主要放置民事訴訟基礎理論的相關資料,包括民事訴訟與民事訴訟法、民事訴訟法的歷史、民事訴訟法學、民事訴訟目的、民事訴訟價值、民事訴訟基本原則、民事訴訟法律關係、民事訴訟模式等內容。
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張衛平《民事訴訟法法典化的意義》 東方法學. 2022(05) 煙臺大學黃海學者 清華大學 摘要:在以成文法為基本特徵的國度里,法典化是實現法律制度體系化,推進法律制度發展的一種重要方法和路徑。民事訴訟法的法典化同樣具有如此意義。就民事訴訟法的法典化而言,基於民事程序法與民法的內在聯繫,更突顯了法典化的必要性。民事訴訟法的法典化過程有助於實現民事訴訟法的體系化,推進我國民事程序法治的發展,在全社會形成程序觀念和意識,將我國的法治提升到一個新的階段,並倒逼我國民事訴訟法學理論的發展。民事訴訟法法典化是時代的呼喚。基於程序法的特殊性,以及與司法制度的密切關聯,民事訴訟法的法典化是一個較長期的過程,其法典化的過程相較於民法的法典化也更為艱難。民事訴訟法法典化進程也要求實現司法體制改革的同步聯動。 關鍵詞:法典化;民事訴訟法體系化;民事程序法治;民事訴訟理論;程序觀念;司法制度;
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張衛平《論民事糾紛相對性解決原則》 比較法研究. 2022(02) 摘要:民事糾紛是當事人之間就民事權利義務關係發生的爭議。民事糾紛一旦納入民事訴訟程序,其爭議的解決通常就是法院在特定的當事人之間,就當事人主張的權利和相應事實範圍內,對其事實的確認和對權利義務作出裁判,其裁判的效力是相對的,事實認定也是相對的,也就構成了所謂的糾紛相對性解決原則。糾紛相對性解決原則是對民事糾紛通過訴訟程序解決的一般情形的一種表達。這一原則不僅體現了民事糾紛的特點,反映了民事訴訟法處分原則的要求,也是法律思維和法律推理邏輯特點的體現和反映。以這一原則對民事訴訟實踐活動進行審視,可以發現人們在解決民事糾紛時,往往沒有顧忌這一原則,糾紛一次性解決、穿透式審判等實踐活動都可能存在跨界越邊的情形。從糾紛相對性解決原則這一視角還可以發現人們實踐中的所謂裁判預決效、同案同判或類案同判等習以為常的概念所存在的問題。因此,充分認識這一原則有助於人們理解和把握民事訴訟中糾紛解決的規律,認真對待民事糾紛解決中的特殊情形,為其設置相應的條件,構建有利於符合民事糾紛特點的訴訟制度。 關鍵詞:處分原則;判決效力;既判力;糾紛一次性解決;穿透式審判;同案同判;
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陳剛《實質訴訟法的法源論及其現實意義》 現代法學. 2022,44(06) 廣州大學法學院 摘要:民事訴訟法是實質訴訟規範和訴訟程序規範之集合。實質訴訟規範由來於私法體系,在被納入民事訴訟法之後,並不能改變其法源(法律淵源)出自私法而不是訴訟程序法的史實。實質訴訟概念建立在民法基礎之上,但由於立法者沒有在制定法中解釋這些概念,實踐中又存在許多不能直接以民事訴訟法為法源解釋和適用這些概念的問題,因而該當依據何種法源解釋和適用實質訴訟概念就成為了一項極具理論意義和實踐意義的重大課題。目前,在實質訴訟概念的解釋方面存在訴訟法說和實體法說的對立,這不僅給司法實踐造成困擾,也給建設理論自洽的民事訴訟法及其理論體系造成了巨大困難。因此,重新審視實質訴訟法的法源問題,對於科學把握民法與民事訴訟法的關係,促進民事訴訟法的法典化建設有著十分重要的現實意義。 關鍵詞:實質訴訟法;訴訟程序法;法源;訴訟觀;訴權;
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陳文曲《我國民事訴訟基本原則的內在溝通邏輯》 法律科學(西北政法大學學報). 2022,40(04) 中南大學法學院 摘要:我國民事訴訟基本原則內在邏輯不清,導致具體原則的司法適用和立法增減出現困境。基於商談理論進行體系化研究,現代民事訴訟基本原則應充分體現全面理性的規範化再溝通這一民事訴訟本質,其內在的二元論片面邏輯可以整合為蘊含交往理性的商談邏輯,並具體表現為三層關係:一是體現多元主體間自由平等溝通的起點原則,包括平等、處分、辯論原則;二是構成有效溝通先在要求的規範原則,包括「以事實為依據」「以法律為準繩」「誠實信用」「民族語言」原則;三是超越工具理性體現全面理性溝通的動力原則,包括法院調解、支持起訴和檢察監督原則。我國民事訴訟基本原則體系以多元主體間自由平等再溝通為起點,以規範溝通為要求,以全面理性溝通為終極追求,具有內在的邏輯穩定性,這為民事訴訟基本原則的發展與適用提供了基本邏輯支撐。 關鍵詞:民事訴訟;基本原則;溝通;規範;全面理性;
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張衛平《民法典的實施與民事審判方式的再調整》 政法論壇. 2022,40(01) 摘要:民法典為民事糾紛的解決提供了更加充實和完善的實體法根據。基於民事審判方式在民事審判程序運行中的特殊地位,民事審判方式也應為民法典的實施作出相應調整。我國傳統的民事審判方式是在較長時期實體法缺失或很不完善的法制環境下的產物,由此也就形成了雖追求糾紛解決結果,但卻不在意深究請求權基礎和法律推理邏輯的"散點式審判方式"。民法典作為體系化的、自洽的實體權利義務根據,為法律審判的"三段論"推理提供了最基本的前提條件。民法典實施的強大社會"氣場"也必將有利地驅動民事審判方式再次進行調整,轉向以明確原告實體請求權有無為中心的"聚焦式審判方式"。這種轉向使得整個民事審判過程將始終圍繞著實體請求權基礎、請求權要件事實展開審判活動,從而實現了程序法與實體法的有效貫通和對接。使得以實體請求權及要件事實為中心的聚焦式審判能夠更精確、細緻地進行事實認定和法律適用,並催生更具技術操作規範的"要件審判法",從而能夠更有效率地解決糾紛,讓人們真切地感知到個案解決的實體正義和程序正義。 關鍵詞:民法典實施;民事審判方式;實體請求權;要件事實;
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潘劍鋒《「基本」與「其他」:對〈民事訴訟法〉相關制度和程序修訂的體系化思考》 法學評論. 2022,40(02) 北京大學法學院 摘要:2021年《民事訴訟法》修訂主要涉及獨任制、司法確認、小額訴訟的適用範圍、以及在線訴訟及送達規則等,對作為基本制度和基本程序的合議制、普通程序、傳統線下訴訟、送達等都構成衝擊。需要明確民事訴訟法以公正為基本價值,以司法審判為基本功能,以合議制為基本制度,以普通程序為基本程序。其他制度和程序都服務於民事訴訟法的基本價值和基本功能。應當以「基本」與「其他」之間的關係衡平為核心線索,實現民事訴訟法律規範的體系化、科學化建構。 關鍵詞:民事訴訟法;2021修法;基本制度;基本價值;基本程序;
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任重:《「案多人少」的成因與出路——對本輪民事訴訟法修正之省思》 法學評論. 2022,40(02) 清華大學法學院 摘要:「訴訟爆炸」和「案多人少」是我國法官的直觀感受,其也逐漸成為理論界的關注熱點和立論基礎。「訴訟爆炸」雖能得到統計學支持,但並不構成「案多人少」的主要原因。與德國數據相比,我國不存在顯著的「案多」問題。《民法典》的正確實施預計將帶來民事案件數量的進一步攀升。「案多人少」緣起於法官員額制改革在短期內引發的「人少」。本次修法集中於「人」以及「人案關係」的程序簡化,「案」較為遺憾地在本論修法中失語。在法官員額短期內無法驟增,而當事人民事程序權利保障尚不充分的背景下,最大限度整合解決「案多」,是科學化解「案多人少」的必由之路。 關鍵詞:訴訟爆炸;案多人少;法官員額制;獨任制;小額程序;
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胡學軍《家族相似性:民事訴訟法法典化的邏輯與技術》 當代法學. 2023,37(06) 胡學軍 華東政法大學法律學院 摘要:《民法典》的成功頒行呼籲健全完善相配套的民事糾紛化解程序,也為民事訴訟法典的編纂提供了契機。民事訴訟法法典化的必然性與緊迫性在於其有助於實現民事程序與民事實體法的協調與對接、完成民事程序法制度與理論的內在體系化、並最終實現從程序法定到程序法治的中國式現代法治的升華。現行《民事訴訟法》雖然具有法典的雛形與某些特性,但民事訴訟法法典化既是補交之前尚未完成的遺留作業,又是帶有「再法典化」性質的具有一定探索性的未來工程。民事訴訟法法典化難以依循《民法典》編纂的邏輯與技術,民事程序群之間的邏輯關係適於以原型範疇理論解釋,以這一邏輯為基礎的「家族相似性」原理宜作為民事訴訟法典的編纂技術,以理順各程序部分的順序與相互聯繫。 關鍵詞:民事訴訟法;法典化;原型範疇;家族相似性;法典編纂技術;
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任重《民事糾紛一次性解決的限度》
政法論壇. 2021,39(03)
清華大學法學院
摘要:民事糾紛一次性解決回應了"訴訟爆炸"且"案多人少"的社會現實,因此一經提出就得到了我國民事訴訟理論界和實務界的積極響應。遺憾的是,其限度並不明晰,相關司法實踐出現任意適用傾向,並可能在結果上變動甚至架空《民法典》中的實體法律規範。糾紛一次性解決最先在新舊訴訟標的論爭中被提出,隨後逐漸從法律意義擴展到生活意涵。相關司法實踐則通過訴訟標的擴容、訴訟程序擴容和依職權擴大審理範圍等途徑貫徹糾紛一次性解決。糾紛一次性解決不能違背《民法典》和當事人主義的根本要求。考慮到明確性、統一性和我國現階段國情,糾紛一次性解決仍應以傳統訴訟標的理論為基礎,賦予法官合併審理的自由裁量權,通過法律解釋和立法修訂拓寬普通共同訴訟範圍,引入同時履行判決、訴訟抵銷、選擇性訴的合併與預備性訴的合併等民事程序擴容機制,但法院不應依職權擴大審理範圍。除在"糾紛"層面的努力之外,還應將"一次性"限縮解釋為存在法律和事實牽連關係的多個訴訟標的儘可能通過一個審級加以解決,最終實現當事人主義與訴訟經濟的共贏,切實保障《民法典》的正確實施。
關鍵詞:糾紛一次性解決;民法典;訴訟標的;合併審理;釋明;當事人主義;
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陳剛《民事訴訟法的實質規範和程序規範》
法學雜誌. 2021,42(02)
廣州大學法學院
摘要:獨立的民事訴訟法是19世紀歐陸國家法典化運動之產物,它是脫離私法體系的訴權法意義上的實質訴訟規範與從屬於公法的"法院程序"意義上的訴訟程序規範之集合。兩種訴訟規範各具獨立的固有功能,相互之間不具有可替代性。從法系意識方法上考察,我國民事訴訟法制的現代化過程,是經日本法和蘇聯法對歐陸國家近代民事訴訟法典的移植與本土化。因此,我國民事訴訟法學應當以集合兩種訴訟規範的民事訴訟法為研究對象,克服當下通說將之待於單純的訴訟程序法學之偏識,從理論上說明兩種訴訟規範的獨立性和固有功能,為完善我國民事訴訟立法和指導司法實踐提供助益。
關鍵詞:民事訴訟;實質訴訟規範;訴訟程序規範;法系意識;訴權法;
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胡學軍《民法典「動態系統論」對傳統民事裁判方法的衝擊》
法學. 2021(10)
華東政法大學法律學院
摘要:作為我國《民法典》最大的創新和亮點,人格權編中的多個條款正式明確採納了動態系統論的立法指導思想。動態系統論的法律適用對傳統裁判方法可能帶來多方面的衝擊,具體包括從法律規範的要件分解到法律價值的綜合考量,從爭點事實的證明標準到案件整體的自由裁量,從當事人負擔證明責任到強化法官論證義務,從權利分配的全有全無到裁判結果的或多或少。動態系統裁判方法從精神性人格權向其他領域的滲透與擴展將引起對傳統裁判方法普適性的反思。後《民法典》時代的司法宜保持開放的姿態,積極探索動態系統論帶來的裁判方法的多方面轉變,在此基礎上培育適合於新興權利成長與保護的裁判新方法。
關鍵詞:動態系統論;民法典;人格權;構成要件;證明責任;裁判方法;
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張衛平《民事訴訟智能化:挑戰與法律應對》
法商研究. 2021,38(04)
天津大學
摘要:隨著智慧法院建設作為我國司法改革的主要內容及法院系統建設和發展的重點,民事訴訟智能化在過去信息化、電子化的基礎上有了更大的投入和更多的實踐。智能化技術在民事訴訟領域的應用,對傳統的民事訴訟方式乃至訴訟觀念、訴訟文化、法庭文化等都產生了極大的影響,也因此對以傳統民事訴訟為規範對象的民事訴訟制度帶來了挑戰。民事訴訟法必須對司法智能化潮流予以積極回應,要按照民事訴訟法的目的、民事訴訟的價值追求和基本原則規範智能化在民事訴訟中的應用,引導智能化技術為實現民事訴訟法的目的和民事訴訟的價值追求服務,推動民事訴訟法在此過程中轉型升級成為具有現代精神和內涵的民事訴訟法。
關鍵詞:智慧法院;民事訴訟;人工智慧;網際網路法院;
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張衛平《雙向審視:民事訴訟制度建構的實體與程序之維》
法制與社會發展. 2021,27(02)
天津大學
摘要:對民事訴訟制度的建構,應當從實體與程序兩個維度予以考量。為了更為細緻地考察實體與程序因素對民事訴訟制度建構的影響,還必須對實體維度和程序維度的各個具體面相予以分析考察,因為即使在同一維度之中,不同的面相對訴訟制度的建構亦有著不同的影響。在同一維度之中,各種因素之間還存在著緊張關係,例如,在程序維度中,各訴訟價值之間存在著緊張關係。除此之外,基於實體和程序之間的立場差異,實體與程序兩者之間也存在著緊張關係。因此,在建構訴訟制度之時,必須注意妥當處置這些緊張關係,以實現程序法的工具價值,並在實現其獨立價值的過程中尋求其衡平。尤其是在現階段,民事訴訟法更不能因為對其獨立價值的追求而忽視工具價值的實現。
關鍵詞:實體法與程序法;工具價值;訴訟價值;意思自治;制度體系化;程序資源;處分原則;辯論原則;
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胡思博《民事程序類指導案例的構建與運用》
政法論壇. 2021,39(02)
中國政法大學訴訟法學研究院
摘要:成文民事訴訟規則具有對個案所適用的司法環境難以清晰表達、對當事人就程序性爭議所秉持的訴訟態度和訴訟心理難以描述、對類型化的程序要素無法一一明細等固有局限。目前最高人民法院已公布的程序類指導案例數量較為匱乏、對個案訴訟場景的展示不充分、對程序價值理念的彰顯和分析不足。為此,應加強對待建程序類指導案例所精選素材的描述,同時既要對程序類指導案例所運用的程序規則進行正反兩方面顯形參照,也要對其所運用的程序精神進行隱形參照,並且完善指導案例的構成體系和撰寫方法。
關鍵詞:成文訴訟規則;民事程序類指導案例;程序規則顯形參照;程序精神隱形參照;
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程序法的內在張力
段厚省,復旦大學法學院教授
《北方法學》2017年第2期,第127-139頁。
摘要:程序法在內部有著四個向度的張力,分別是交往向度張力、認知向度張力、空間向度張力和時間向度張力。這四個向度張力的存在,使得程序法各項制度的功能失靈,進而又減損了司法權威,導致司法解紛的目的落空。但是這四個向度的張力乃是程序法天生的不可避免的內在張力,實際上也是程序法和程序法理論發展變遷的動力源泉,因此不可能在一般意義上得到徹底消解。比較現實的選擇是在個案審理過程中,就所遭遇到的具體的張力逐個消解。而消解個案審理過程中出現的具體的張力的路徑,乃是程序法中自帶的程序性商談機制。為保障程序性商談機制順利運行,又須在制度上確保程序參與者之商談行為符合言語行為有效性要件的要求。就民事訴訟而言,目前較為重要的是進一步強化對妨礙民事訴訟行為的懲戒。
關鍵詞:程序法
內在張力 法律商談 法律規範
引論
一、程序法之內在張力的構成
(一)程序法之交往向度張力
(二)程序法之認知向度張力
(三)程序法之空間向度張力
(四)程序法之時間向度張力
二、程序法之內在張力的體現
(一)程序法之交往向度張力的體現
(二)程序法之認知向度張力的體現
(三)程序法之空間向度張力的體現
(四)程序法之時間向度張力的體現
三、程序法之內在張力所產生的後果
(一)法律規範之內在張力所導致的一般後果
(二)民事訴訟法之內在張力的具體後果
四、消解程序法之內在張力的路徑思考
(一)在一般意義上徹底消解程序法之內在張力的不可能性
(二)在個案之司法裁判過程中消解程序法之內在張力的可能性
(三)程序性商談機制的基本內容
(四)作為程序性商談機制之保障的言語行為有效性要求
結語
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法國民事訴訟的法典化
洛伊克·卡迪耶,法國巴黎第一大學法學教授,國際訴訟法協會會長。
周建華,北京理工大學法學院講師,法國蒙彼利埃第一大學法學博士。
《民事程序法研究》第十五輯,第1-25頁。
摘要基於時間脈絡,即從1806年舊民事訴訟法典到1975年新民事訴訟法典,再到如今,法國民事訴訟法的發展演變在其法典化的歷史過程得到充分揭示。法國民事訴訟法的歷史是法國法律文化的呈現。這部法典化的法律是法律安全的源泉。民事訴訟的法國理念現在堅持著合作原則,即在當事人權利和法官權力之間構建一種平衡。
關鍵詞:民事訴訟、法典化、歷史演變、訴訟、理念
一、法國民事訴訟法典化的總體進程
(一)角度
1.外部視角
2.內部視角
(二)方法
1.起源
2.命運
二、法國民事訴訟法典化的具體結構
(一)民事訴訟法典的一般體系
(二)民事訴訟的法國理念
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職權探知主義轉向辯論主義的思考
翁曉斌,浙江大學法學院副教授。
《法學研究》2005年第4期,第51-62頁。
內容提要:我國民事訴訟法長期奉行職權探知主義。隨著審判方式改革的推進,通過司法解釋初步確立了辯論主義。但是我國當前民事訴訟中的辯論主義存在諸多缺陷。克服這些缺陷並完善我國民事訴訟中的辯論主義,必須建立起辯論主義的理論體系,改變法官職業群體的傳統思維,並對現有的有關辯論主義的制度進行修改、補充和重構。
關鍵詞:職權探知主義
辯論主義 民事訴訟
一、辯論主義的內容、依據及其修正
二、我國民事訴訟由職權探知主義向辯論主義的轉化
三、當前我國民事訴訟辯論主義的缺陷
四、我國民事訴訟辯論主義的完善
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民事訴訟法與社會意識:以辯論原則為例
迪特爾·萊波爾特,德國弗萊堡大學榮休教授。
任重,清華大學法學院副教授。
《民事程序法研究》第十八輯,第1-40頁。
一、主題及其概念
二、《〈帝國民事訴訟法〉》的「市民—自治」基礎
三、門格爾的社會性批判
四、民事訴訟和民主德國的社會性思潮
五、納粹社會意識和民事訴訟
六、所謂的新社會性民事訴訟思潮
七、當事人自治和當事人負責中蘊含的價值
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德國民事訴訟體制轉型分析——讀《民事訴訟法與社會意識》有感
任重
《民事程序法研究》第十八輯,第227-237頁。
一、初衷與局限
二、萊波爾特學說及其貢獻
三、訴訟體制與社會意識
四、職權探知原則和協同主義的烏托邦
五、辯論原則的正當性
六、對我國的啟示
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怎樣建設理想國?—《民事訴訟法與社會意識》讀後感
劉哲瑋
《民事程序法研究》第十八輯,第219-226頁。
導言:萊波爾特教授1982年在弗賴堡大學的就職演講《民事訴訟法與社會意識》,經過任重的細緻翻譯,在35年後與中國讀者結緣。奇妙的是,這樣一篇略顯歷史滄桑感的關注德國民事訴訟學術演進史的演講,在新世紀的中國卻毫不過時,一些論斷甚至堪稱動人心魄,直擊我國當下實踐操作中的亂象根源,可以直接作為治病救人的藥方。這篇演講何以能夠穿透歷史和地理的雙重阻隔,被從故紙堆中找尋並翻譯出來,並深深打動像筆者這樣的中國讀者?這種現象本身就頗值得深思,甚至可能是比作為其本體內容的德國民事訴訟的演進歷程更值得認真對待。
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民事訴訟法律關係考 巢志雄 《蘇州大學學報(法學版)》2022年第3期,第130-143頁。 內容摘要:「民事訴訟法律關係」是民事訴訟法學理論得以體系化的起點,它是民訴法其他理論、制度、規範的中心連接點。民事訴訟法律關係是一種訴訟法上的法定關係,訴訟法預先設定了訴訟參與主體的程序權利和義務,從而形成以主客體為分析框架的理論結構。「民事訴訟法律關係」是一種動態的法律關係。二重維度的「民事訴訟法律關係」成為大陸法系主要國家民事訴訟理論的共識。民事訴訟電子化帶來了訴訟各環節的「碎片化」問題。 關鍵詞:訴訟法律關係;訴訟行為;訴訟法律地位;在線訴訟 一、概念提出:訴訟的本質是法律關係 二、性質之爭:民事訴訟法律關係的二重維度 三、標新立異:「訴訟法律地位」的提出與批判 四、法國理論:外來概念的本土理論建構 (一)民事訴訟法律關係的主體 1.當事人 2.法官和其他訴訟參與人 3.第三人 (二)民事訴訟法律關係的客體 1.作為民事訴訟法律關係客體的「訴訟標的」 2.通過訴訟行為確定'「訴訟標的」 3.法官對「訴訟標的」的再確定 (三)民事訴訟法律關係的審級嬗變 1.訴訟法律關係主體的變動 2.「訴訟請求」的變動 3.新的實體法理由 五、在線訴訟「訴訟法律關係」新發展 六、結語
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民事訴訟法是一門學科嗎 [荷]蘭姆寇·凡瑞,吳俊譯 《湖湘法學評論》2023年第4期,第152-160頁。 [摘要]訴訟法對實體法具有相當大的影響。根據事實作出公平公正的裁判,是現代民事訴訟的目的之一。拋開晦澀的技術細節,學生需要熟悉掌握訴訟法的核心規則,而這些核心規則揭示了更具有一般性的問題,如訴訟法的基本原則。此外,民事訴訟法史的內容應該被納入法學院的課程。羅馬-教會法訴訟程序是歐洲大陸的「訴訟法之母」。歐陸民事訴訟法的發展也能被描述為「無縫之網」。關於歐洲不同訴訟制度之間異同性的知識,對訴訟法可能的統一大有幫助。在法律史的幫助下,不同法系的訴訟程序之間的差異能夠變得有序起來。 [關鍵詞]民事訴訟法;程序法技術;訴訟法史;羅馬-教會法訴訟程序 一、引言 二、程序法技術 三、民事訴訟法的學習進路:法制史的角色 (一)兩個重要的問題 (二)民事訴訟法在很多國家發展緩慢背後的原因是什麼? (三)歐洲民事訴訟法的一體化在多大程度上是可行的選擇? 四、結語
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民事訴訟法學與方法論 [日]松本博之著,郝振江譯 《民事程序法研究》第二十輯,第82-113頁。 引言 一、民事訴訟目的與解釋方法論 (一)糾紛解決說 (二)兼子理論的評價 (三)糾紛解決說與利益考量論 二、民事訴訟法解釋方法論:總論 (一)解釋的主要方法 1.作為出發點的文理解釋 2.禁止語詞形式主義 3.體系性解釋 4.合理定位目的論解釋 (1)主觀目的論解釋 (2)客觀目的論解釋 (3)目的論解釋濫用的危險 (二)利益考量論與比較考量論的問題 1.考慮當事人利益的必要性 2.利益考量論與比較考量論 (1)技術或者職業秘密 (2)固有必要共同訴訟 3利益衡量論與比較衡量論的問題 (三)「實務」解釋、運用論及民事訴訟法「訴訟運營論」的解釋 1.陳述書的合法性 2.控訴審中的事後審運用 (1)事後審的運用狀況 (2)事後審正當化的批判 三、民事訴訟法特有的觀點考慮 (一)親實體權解釋的要求 1.親實體權解釋的含義 2.從親實體權解釋來看需要探討的問題 (1)抵銷抗辯與訴訟系屬 (2)部分請求訴訟中抵銷抗辯的處理 (3)標準時後的形成權行使 3.親實體權解釋的必要性 (二)公正程序請求權 (三)權利保護的平等、當事人平等對待與武器對等 1.權利保護平等 2.武器對等原則 (1)含義 (2)從武器對等原則來看存在問題的解釋 3.訴訟經濟原則 結語
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對民事訴訟法學貧困化的思索 張衛平 《清華法學》2014年第2期,第5-34頁。 摘要:本文對我國民事訴訟法學發展過程中的若干問題進行了深刻的分析和反思,試圖通過這種分析和反思揭示制約我國民事訴訟法學發展的直接原因。文中將制約、妨礙民事訴訟法學發展,導致民事訴訟法學貧困化的主要因素歸結為:理論脫離實踐、程序與實體的背離、研究自主性失位、研究方法的缺失與失范四個重要方面,並且認為這四個方面構成了我國民事訴訟法學貧困化的主要成因及相互影響的症候群。文章進一步分析論證了這些因素形成的原因,指出了其中能夠予以消解的路徑和方法;與此同時,作者也指出了更為宏觀的、體制性的因素,從民事訴訟法學的視角論證了法學與法治發展的正關係。 關鍵詞:民事訴訟;民事訴訟法學;法學研究方法;實證研究 一、導言 二、民事訴訟法學理論與實踐的脫離 三、研究方法的缺失與失范 (一)傳統研究方法的自省 (二)民事訴訟法學研究方法的多樣性缺失 (三)民事訴訟研究方法的失范 1.比較研究方法的失范問題 2.民事訴訟法史研究的失范 3.實證研究方法的失范 四、研究主體自主性失位 五、程序與實體的分離 (一)程序與實體的關聯 (二)程序法、民事訴訟法學與實體法、實體法學分離的表徵 (三)分離、脫節的原因分析 (四)民事訴訟法學的開放及與實體法的交融 六、結語
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民事訴訟協動主義的風險及批判——兼論當代德國民事訴訟基本走向 任重 《當代法學》2014年第4期,第111-119頁。 內容提要:德國民事訴訟是比較民事訴訟研究的重要部門。對當代德國民事訴訟基本走向的總結和判斷構成具體制度比較的背景性知識,進而影響其可靠性和有效性。對此,關於協動主義的理解和判斷有決定意義:協動主義是否得以成為有別於辯論主義和職權探知主義的新選擇,使其能夠克服兩種基本模式的弊端和缺陷?在我國,肯定說和否定說都以協動主義在德國的發展為例,卻得出了彼此相反的結論。經過比較研究,協動主義在德國並未取得成功,它的主張從未成為通說,更不可能代替辯論主義。為了避免轉向職權探知主義的風險,德國通說認為應當在修正辯論主義的意義上理解協動主義。這也是中德民事訴訟相關比較研究應當遵循的前提和基礎。 關鍵詞:德國民事訴訟;協動主義;職權探知主義;辯論主義 一、Kooperaionsmaxime的翻譯方法和基本內涵 二、協動主義的具體主張 (一)基本理念批判 (二)實質內容批判 1.當事人之間的實質不平等 2.民事訴訟中的公共利益 (三)訴訟目的批判 1.純粹辯論主義的目的確定 2.社會性訴訟目的 (四)錯誤判決批判 三、協動主義的風險及批判 (一)概念缺陷 (二)主張缺陷 1.民事訴訟中的實質不平等和公共利益 2.民事普通程序的目的確定 3.關於錯誤判決 (三)協動主義的風險 四、當代德國民事訴訟基本走向的確定與價值
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論當事人主義訴訟模式在我國法上的新進展 許可 《當代法學》2016年第3期,第6-15頁。 內容提要:我國民事訴訟模式的改革目標是建立大陸法系的當事人主義訴訟模式,即以約束性辯論原則、約束性處分原則以及職權進行主義為基礎,輔之以合理的釋明權制度。近年來關於我國民事訴訟模式的改革目標在理論上存在一些誤識,主要體現為混淆了當事人主義訴訟模式的適用範圍、誇大了當事人主義與協動主義的差異等。民事訴訟法和相關司法解釋條文表明,當事人主義訴訟模式的核心指標——請求拘束原則和主張責任已經基本在我國法上得以確立。 關鍵詞:當事人主義訴訟模式;請求拘束原則;主張責任 一、我國民事訴訟基本模式改革目標的基本內涵 二、請求拘束原則的確立 (一)請求拘束原則的立法流變 (二)請求拘束原則的基本含義 (三)請求拘束原則在二審中的體現 三、主張責任的確立 (一)證明責任分配規則與主張責任 (二)法院職權調查範圍之限定與主張責任 四、對當事人主義訴訟模式的若干誤識 (一)把當事人主義訴訟模式作為民事審判的唯一模式 (二)把當事人主義模式作為民事訴訟程序展開的唯一模式 (三)把當事人主義訴訟模式作為協動主義的對立模式
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論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用 劉哲瑋 《當代法學》2016年第3期,第16-26頁。 內容提要:民事訴訟模式理論自1990年代中期興起以來,其所倡導的向當事人主義的訴訟模式轉型的改革進路由於精當描述並批判了當時中國司法實踐的現實狀態和準確指明並預測了未來中國司法改革的方向,在學科內外都產生了極大影響。但進入21世紀以後,民事訴訟模式理論也面臨著空心化和空談化的批評,理論界提出了協同主義等概念試圖挑戰當事人主義的地位,而實務界所倡導的司法能動等理念和相關制度改革也與當事人主義構成悖反。從方法論的角度觀察,民事訴訟模式理論發揮著範式革命的效果,而當事人主義則在可證偽性和確定性的意義上是具有科學性。因而,民事訴訟模式理論目前的危機並非因為其不夠科學,而是由於過於宏觀,無法直接指導具體的制度設計和操作,有必要加大中層概念的研究,根據民事訴訟模式的原理,形成關於訴訟行為、訴訟標的等中層概念的通說,民事訴訟模式理論當能獲得更為廣闊的應用空間。 關鍵詞:民事訴訟模式;當事人主義;方法論;訴訟行為;訴訟標的 一、民事訴訟模式理論概述 二、民事訴訟模式理論遭遇的挑戰 三、民事訴訟模式理論的方法論意義 (一)庫恩科學革命論與訴訟模式 (二)波普爾理性批判主義與訴訟模式理論 四、民事訴訟模式理論的運用方法展望 (一)訴訟行為 (二)訴訟標的
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從權利保障到權力制約:論我國民事訴訟模式轉換的趨向 馮珂 內容提要:我國民事訴訟改革目標是從職權干預型訴訟模式轉向當事人主導型訴訟模式。作為構建當事人主義的兩大支柱,辯論原則和處分原則奠定了民事訴訟基本結構,其核心精神在於界定當事人和法院在民事訴訟中的任務分配和相互關係,實現當事人權利制約司法權力。從我國民事訴訟改革的進程看,儘管制度層面就當事人訴訟權利完善已取得不少進展,但是在權力制約方面仍有不足。本文結合當事人主義基本原理,從我國民事訴訟法與司法解釋涉及的起訴、撤訴、自認等問題,檢視我國民事訴訟中兩大基本原則在權力制約方面的欠缺,進而指出我國民事訴訟現代化改革深化和民事訴訟模式轉型方向——只有將重心從權利保障轉向以權力制約為中心,才能構建起實質意義當事人主義。 關鍵詞:訴訟模式;處分原則;辯論原則;權力制約;依職權審查 引言 一、回歸當事人主義本位的模式論 (一)我國民事訴訟模式問題的爭鳴 (二)回歸當事人主義的基本理念 二、權力制約視角下的當事人主義建構及其檢視 (一)處分原則上的考察 1.程序啟動方面 2.程序終結方面 3.在訴訟標的方面 (二)辯論原則上的考察 1.自認制度中的辨識 (1)關於事實主張的拘束性效力 (2)關於事實的職權探知主義 2.依職權審查問題 (三)小結 三、語焉不詳的權力制約 (一)為何要以權利制約權力 (二)權力為何難以制約 1.社會法治文化 2.司法行政化的影響 結語
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論中國民事訴訟的理論共識 任重 《當代法學》2016年第3期,第38-51頁。 內容提要:共識的缺失是中國民事訴訟貧困化的突出體現,是理論與實踐、程序與實體相互割裂的深層次理論原因。當事人主導型訴訟模式是立法、司法和理論共識的起點。以三大基本論題為標準,模式共識存在空洞化和虛無化的危險。模式論的制度化體現在以三大基本論題和兩項核心基本原則為基礎構建出的倒金字塔型結構。當事人實體和程序權利保障是當事人主義訴訟目的的應有之義。舊實體法說中的民事權利針對給付之訴。民事法律關係僅可能作為確認之訴和形成之訴的識別標準。既判力相對性的確立有賴於《民訴法解釋》第247條到第249條的落實以及訴訟標的和訴訟請求的同一化理解。約束性辯論原則雖不存在規範障礙,但嚴禁以證據資料補充訴訟資料是最大的理念挑戰。當事人主導型訴訟模式的制度化是在基本理論最大張力範圍內建構有中國特色民事訴訟法律體系的必由之路。其不僅是對人類知識成果的尊重,更是對國家承諾的恪守。 關鍵詞:訴訟模式;訴訟目的;訴訟標的;既判力;預決效力;辯論原則;處分原則 引言 一、共識的起點:從職權干預到當事人主導 二、共識的挑戰:漂移的基本概念 (一)訴訟目的論 (二)訴訟標的舊實體法說 (三)既判力相對性和案件事實預決效力 三、共識的輪廓:以辯論原則和處分原則為基石 (一)基本原則的分析與評估 (二)共識論的內部機制 結語:為何出發
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