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民事訴訟法司法解釋的制定背景、過程、遵循原則
作者：杜萬華，最高人民法院審判委員會專職委員。來源：《人民司法（應用）》2015年第5期。

一、制定《民訴法司法解釋》的背景、過程
黨的十八大以來，黨中央高度重視法治建設，習近平總書記就加強法治建設發表系列重要論述，對建設社會主義法治國家提出明確要求。黨的十八屆三中、四中全會對深化司法體制改革、全面推進依法治國作出全面部署，體現了我們黨對於依法治國、依法執政規律的深刻認識和把握，標誌著我國法治建設進入新的歷史時期。
隨著我國改革開放和經濟社會的快速發展，當前民事審判和執行工作呈現涉及範圍廣、案件數量大、增長速度快、新型案件多、審理難度大等新特點，對我國民事審判和執行的立法和司法工作都提出了新的要求。
2012年8月31日，第十一屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過了《關於修改＜中華人民共和國民事訴訟法＞的決定》（以下簡稱《民訴法修改決定》），自2013年1月1日起施行。《民訴法修改決定》是自1992年民事訴訟法實施以來，對民事訴訟法作出的第一次全面修改，共有60條，修改條文近100處，新增加了誠實信用原則，新規定了公益訴訟、第三人撤銷之訴、舉證期限、行為保全、小額案件訴訟、確認調解協議、實現擔保物權等多項重大訴訟制度，對民事訴訟原則、管轄制度、調解制度、證據制度、立案制度、簡易程序、特別程序、審判監督程序、執行程序和涉外程序等均有重大修改完善。這次修改，有力地支持了人民法院民事審判和執行工作，極大地方便了對民事主體民事權利的保護，是我國民主法制建設的重大立法成果，在保障當事人的訴訟權利、維護司法公正、促進經濟社會發展、維護社會和諧穩定方面，具有十分重要的意義。

最高人民法院高度重視修改後民事訴訟法的貫徹落實工作，《民訴法修改決定》通過後，第一時間成立了修改後民事訴訟法實施領導小組，領導小組設辦公室，最高人民法院相關庭、局、室、辦共計17個部門參加，正式啟動了修改後民事訴訟法司法解釋的起草工作。自2013年1月至2014年年底，起．草小組認真學習貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神，緊緊圍繞「讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義」這個目標，歷時兩年，先後經過全面論證、專題論證，徵求專家學者意見和建議，徵求全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、司法部等國家機關和中國律師協會的意見，下發全國各高級人民法院徵求意見。在起草過程中，召開專題論證會、座談會共計150餘次，在深入調查研究、廣泛徵求意見、充分論證的基礎上，完成了起草工作。2014年12月，周強院長主持最高法院審判委員會，經過五次認真細緻討論，通過了《民訴法司法解釋》）。
《民訴法司法解釋》共23章、552條，對人民法院適用民事訴訟法的相關問題作了全面系統、明確具體的規定，是最高人民法院有史以來條文最多、篇幅最長的司法解釋，是內容最為豐富、十分重要的司法解釋，也是最高人民法院有史以來參加起草部門最多、參加起草人員最多的司法解釋，是人民法院審判和執行工作中適用最為廣泛的司法解釋，是最高人民法院貫徹落實黨的十八屆四中全會精神的重大舉措。《民訴法司法解釋》的制定和實施，對確保修改後民事訴訟法的正確、統一、嚴格、有效實施，更加有效地保障當事人的訴訟權利，更加積極地維護司法公正、促進經濟社會發展、維護社會和諧穩定，更加有力地為建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家，樹立司法公信，提高司法權威，具有十分重要的意義。

二、制定《民訴法司法解釋》遵循的原則
在起草過程中，著重遵循了以下幾項原則：
第一，堅持依法原則。確保《民訴法司法解釋》符合民事訴訟法修改的立法精神，嚴格按照新民事訴訟法的條文規定，在法律賦予人民法院的司法解釋權限範圍內作出解釋。
第二，堅持統一性與靈活性相結合的原則。經過廣泛徵求意見，起草小組妥善處理了統一制定和單獨制定的關係：一是確立了新民事訴訟司法解釋的起草應當堅持「搞批發，不搞零售」的工作思路，即對1992年發布實施的最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《92年民訴意見》）進行全面修訂，對此前有關民事訴訟的司法解釋和規範性文件進行了梳理、整合，對經過實踐檢驗證明存在問題的部分條文在本解釋中作了進一步修改完善，以制定統一的司法解釋，便於法官、律師和當事人查閱、理解與適用；二是將民事訴訟法主要內容以及涉及當事人重大權利義務的內容寫入統一的司法解釋之中；三是對於統一司法解釋難以涵蓋、確實需要單個司法解釋予以明確的內容，可以另行制定更為細化的單個司法解釋，如立案、證據、執行等方面的問題，可以再單獨制定司法解釋予以明確。
第三，堅持問題導向、突出重點的原則。一是突出對2012年民事訴訟法新增加和修改的重要制度的落實，明確適用標準，細化具體程序；二是突出對法律適用問題的解釋，對於一些內部操作規範和訴訟文書樣式的內容，原則上不規定在解釋中，另行通過訴訟文書樣式的修改和制定規範性文件加以解決；三是突出法律適用標準的統一，只針對民事審判執行中爭議大、適用標準不一的內容進行解釋，嚴格控制解釋的條文數量，避免大而全，對於無害條款不作規定。
第四，堅持注重聽取意見、匯集多方智慧的原則。起草過程中，起草小組高度重視聽取地方法院，尤其是中、基層法院一線辦案法官的意見，通過下發徵求書面意見、邀請地方法院代表參加座談會的方式，認真汲取全國法院的審判經驗和司法智慧。同時，起草小組高度重視廣泛徵求社會各界意見，認真聽取中國律師協會、專家學者的意見，送請徵求全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、司法部等國家機關的意見，還邀請語言文字專家對解釋內容乃至文字標點進行研究推敲。對各方提出的意見，我們根據修改後民事訴訟法，並結合貫徹落實黨的十八屆四中全會精神，認真研究、充分吸收、反覆修改。因此，也可以說，《民訴法司法解釋》凝聚了全社會的法治智慧。

三、《民訴法司法解釋》的主要內容
《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面作了規定：
（一）確保民事訴訟程序公正性是《民訴法司法解釋》的主線
黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。為落實黨的十八屆四中全會精神和習總書記關於「努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義」的要求，這次《民訴法司法解釋》起草工作，將確保民事訴訟程序的公正性作為貫穿始終的主線，全文552條規定都是直接或間接地體現程序公平正義的具體措施。此外，最高人民法院在制定《民訴法司法解釋》時，強調了當事人訴訟權利平等、兼顧公正與效率、重視程序的公開透明、落實「兩便原則」等原則，使民事訴訟制度更加科學和更具有操作性。

（二）關於切實保障當事人訴訟權利的規定
起訴是當事人參與民事訴訟，實現和維護其民事權利的重要途徑和方式。訴權是當事人啟動和推動民事訴訟程序的基本權利，也是我國憲法規定的人民群眾的基本權利，尊重和保障當事人的訴權，是民事訴訟法的立法宗旨和基本功能，也是對人民法院民事審判執行工作的本質要求。黨的十八屆四中全會《決定》指出，要加強人權司法保障；強化訴訟過程中當事人和其他訴訟參與人的知情權、陳述權、辯護辯論權、申請權、申訴權的制度保障。2012年民事訴訟法修改把加強對當事人訴權的保護作為重點修改內容，新增加規定了公益訴訟制度、第三人撤銷訴訟兩項重大訴訟制度以外，還通過完善起訴制度、證據制度、送達程序、審前程序、審理程序、再審程序、執行程序等，進一步加強了對當事人訴權的司法保障和程序要求，充分體現了對當事人民事訴訟主體地位的尊重。為貫徹落實民事訴訟法新規定，《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面作了進一步完善：一是貫徹落實黨的十八屆四中全會《決定》關於改革人民法院案件受理制度的要求，依法保護起訴權，建立立案登記制。《民訴法司法解釋》規定，人民法院接到當事人提交的民事起訴狀時，對符合民事訴訟法第一百一十九條規定的起訴條件，且不屬於民事訴訟法第一百二十四條規定情形的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合起訴條件的，應當接收起訴材料，並出具註明收到日期的書面憑證。需要補充必要相關材料的，人民法院應當及時告知當事人。在補齊相關材料後，應當在七日內決定是否立案；二是依法保護和規範當事人一審、二審、再審各個階段的申請撤訴行為；三是增加規定反訴構成的要件；四是明確規定因重複起訴不予受理的判斷標準；五是對當事人在訴訟中變更或者增加訴訟請求作出細化規定；六是細化規定第三人撤銷之訴、案外人申請再審之訴、執行異議之訴案件、當事人申請再審案件的適用條件、審理程序、審理方式以及救濟途徑等，以防止有關救濟程序制度之間重複交叉，為當事人實現訴訟救濟提供明確的途徑指引，切實維護當事人、案外人、第三人的合法權益，切實維護人民法院裁判文書的既判力、嚴肅性和穩定性

（三）關於保障司法公開的規定
審判公開是實現審判公正的重要保障。黨的十八屆四中全會《決定》指出，要構建開放、動態、透明、便民的陽光司法機制，推進審判公開。近年來，最高人民法院出台了進一步加強審判公開的規範性文件，在全國法院大力推進司法公開工作，已經取得了很大成效。但應當看到，審判公開工作與人民群眾的期待和要求還有一定差距。修改後的民事訴訟法增加了判決書應當寫明裁判結果和裁判理由，公眾有權查閱發生法律效力裁判文書的規定，對於保障和落實訴訟當事人和社會公眾的知情權具有重要意義。為落實民事訴訟法的上述規定，《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面作出了規定：是嚴格執行開庭審理規定，對二審、再審程序可以不開庭審理的情形予以限制；二是進一步規範裁判文書製作，同時，作為與《民訴法司法解釋》配套的成果，最高人民法院正在制定人民法院民事訴訟文書樣式，全面梳理、規範民事訴訟涉及的法律文書，制定可操作性規則，以切實提高裁判文書製作水平和質量；三是規定申請查閱裁判文書的範圍和方式

（四）關於規範證據的審查與運用的規定
證據制度是現代民事訴訟制度的基石。黨的十八屆四中全會《決定》指出，要全面貫徹證據裁判規則的要求，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據，完善證人、鑑定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用。近年來，最高人民法院認真總結民事審判實踐經驗，結合審判工作實際，先後出台了一些民事訴訟證據方面的司法解釋、規範性文件，細化和明確了證據方面的相關問題，為完善證據制度作了大量有益的探索和實踐，取得了很好的實踐效果。這次民事訴訟法修改，立足於完善舉證責任規則、提高當事人舉證能力，充分吸收了審判實踐經驗，從增加證據種類、專家輔助人制度、證據時限制度，到細化證人出庭義務、證據保全制度、鑑定制度等方面都作了重要修改完善。《民訴法司法解釋》主要對以下問題作出了新規定：一是增加舉證證明責任分配原則的規定，合理分配舉證證明責任；二是對逾期舉證及其後果作出了分層次、分情形予以處罰的規定；三是增加關於法官組織質證、進行認證的規定，指引和規範法官組織質證、進行認證活動；四是增加關於法官審查判斷證據的原則的規定，要求法官公開對證據審查判斷的理由和結果；此外，《民訴法司法解釋》還對專家輔助人以及鑑定、勘驗制度等問題作出了規定。

（五）關於切實提高民事審判工作效率的規定
訴訟效率與程序公正是人民群眾對民事審判執行工作的期待，也是人民法院審判執行工作的基本要求。當前人民法院特別是基層人民法院和中級人民法院，案多人少的問題十分突出，疑難複雜案件和新類型案件明顯增加，對進一步提高效率提出了更高要求。這次民事訴訟法修改重點之一是研究訴訟效率問題，並對相應的制度作了重大的修改完善。修改後的民事訴訟法完善了簡易程序，規定了實行一審終審的小額訴訟制度，規定了立案階段繁簡分流，完善了送達制度，修改了執行程序。這些制度的完善對於提高審判效率，減低當事人訴訟成本，合理配置和利用司法資源，具有重要作用。《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面進行了細化：一是規定各個訴訟程序有關期間和送達問題，促使當事人依法及時行使訴訟權利，保障訴訟程序順暢有序進行；二是完善簡易程序案件和小額訴訟案件的適用範圍、程序轉換、裁判文書簡化等內容，積極落實修改後民事訴訟法關於簡易程序和小額訴訟程序的最新規定；三是根據修改後民事訴訟法關於在立案階段實行繁簡分流的規定，增加規定審理前準備和庭前會議制度，以提前梳理當事人相關訴訟請求和意見、組織交換證據、歸納爭議焦點，為提高庭審效率奠定基礎；四是規定實現擔保物權特別程序案件的申請人資格、提交材料及審查範圍、審理方式等內容，縮短權利人實現擔保物權的周期，降低維權成本，提高司法效率。

（六）關於貫徹誠實信用原則的規定
黨的十八大報告對誠信建設提出了具體要求，指出要加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設。黨的十八屆四中全會《決定》提出，要加強社會誠信建設，健全公民和組織守法信用記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制、落實這一要求，有必要從民事訴訟層面進行深化。修改後民事訴訟法在總則部分增加了民事訴訟應當遵循誠實信用原則的規定，在分則部分增加了禁止虛假訴訟、規避執行的規定，並修改提高了對妨害民事訴訟行為的罰款土限，加大了制裁力度。近年來，民事訴訟中的虛假陳述、偽證、虛假調解、惡意串通損害他人利益、規避執行等現象時有發生，必須予以嚴厲制裁。為促進訴訟誠信，《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面作出了規定：一是增加關於制裁違反誠信原則行為的規定，明確對訴訟參與人或者其他人冒充他人提起訴訟或者參加訴訟，證人簽署保證書後作虛假證言等違反誠信原則的行為進行處罰；二是增加對虛假訴訟行為予以制裁的規定，打擊當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式損害他人合法權益的行為；三是對當事人簽署據實陳述保證書、證人簽署如實作證保證書的程序及後果作出規定，《民訴法司法解釋》規定了當事人拒不簽署保證書的法律後果，是待證事實欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。《民訴法司法解釋》規定，證人拒絕簽署保證書的，不得作證，並自行承擔相關費用；四是增加規定失信被執行人名單制度，對被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院除對被執行人予以處罰外，還可以根據情節將其納入失信被執行人名單，將被執行人不履行或者不完全履行義務的信息向其所在單位、徵信機構以及其他相關機構通報。

（七）關於完善公益訴訟制度的規定
修改後的民事訴訟法增加了公益訴訟制度，但是僅有一個條文規定。該法第五十五條規定：「對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有關機關、社會團體可以向人民法院提起訴訟」為使公益訴訟制度能有序進行，《民訴法司法解釋》按照立法原意，結合有關審判實踐，作出了以下規定：一是細化規定提起公益訴訟的受理條件。《民訴法司法解釋》規定，有關機關和組織提起公益訴訟的，除了符合民事訴訟法第五十五條規定，還應當同時符合下列條件：（一）有明確的被告；（二）有具體的訴訟請求；（三）有社會公共利益受到損害的初步證據；（四）屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。二是明確了公益訴訟案件的管轄法院。《民訴法司法解釋》規定，公益訴訟案件由侵權行為地或者被告住所地中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規定的除外。因污染海洋環境提起的公益訴訟，由污染發生地、損害結果地或者採取預防污染措施地海事法院管轄。對同一侵權行為分別向兩個以上人民法院提起公益訴訟的，由最先立案的人民法院管轄，必要時由它們的共同上級人民法院指定管轄。三是規定了告知程序。《民訴法司法解釋》規定，人民法院受理公益訴訟案件後，應當在十日內書面告知相關行政主管部門。四是對其他有權提起公益訴訟的機關和有關組織參加訴訟作出規定《民訴法司法解釋》規定，人民法院受理公益訴訟案件後，依法可以提起訴訟的其他機關和有關組織，可以在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院准許參加訴訟的，列為共同原告。五是協調公益訴訟與私益訴訟的關係。《民訴法司法解釋》規定，人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法第一百一十九條規定提起訴訟。六是規定了公益訴訟案件可以和解、調解，但當事人達成和解或者調解協議後，人民法院應當將和解或者調解協議進行公告。公告期間不得少於三十日。公告期滿後，人民法院經審查，和解或者調解協議不違反社會公共利益的，應當出具調解書；和解或者調解協議違反社會公共利益的，不予出具調解書，繼續對案件進行審理並依法作出裁判。七是對公益訴訟原告申請撤訴作出了限制性規定，即公益訴訟案件的原告在法庭辯論終結後申請撤訴的，人民法院不予准許。八是對公益訴訟案件裁判效力作出規定。。公益訴訟案件的裁判發生法律效力後，其他依法具有原告資格的機關和有關組織就同一侵權行為另行提起公益訴訟的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有規定的除外。

（八）關於進一步完善法庭紀律的規定
黨的十八屆四中全會《決定》指出，要完善懲戒妨礙司法機關依法行使職權、拒不執行生效裁判和決定、藐視法庭權威等違法犯罪行為的法律規定。法庭是人民法院代表國家審判案件的專門場所，訴訟參與人、社會公眾進入法庭，參與或者旁聽案件審理，應當遵守法庭紀律，這是尊重法治權威、保障審判活動正常開展的當然要求，也是維護當事人參與訴訟權利的當然要求。長期以來，人民法院的審判工作一直為社會各界大力支持和尊重，絕大部分訴訟參與人、旁聽人員能自覺遵守法庭紀律，維護法庭秩序。但近年來，隨著現代科技和信息網絡的快速發展，案件審理過程中，出現了個別訴訟參與人未經准許錄音、錄像、攝影和利用郵件、博客、微博客、微信等方式報導庭審活動現象；出現了個別訴訟參與人、旁聽人員衝擊、哄鬧法庭，在法庭上公然毆打對方當事人、辱罵法官的現象，這些問題引發了輿論關注。面對新情況、新問題，根據修改後民事訴訟法關於妨害民事訴訟的強制措施的相關規定，《民訴法司法解釋》在《92年民訴意見》和《中華人民共和國人民法院法庭規則》基礎上，對有關法庭紀律的相關規定作了修改完善，主要體現在以下方面：
1.《民訴法司法解釋》規定，人民法院對訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，可以適用民事訴訟法第一百一十條規定處理：（一）朱經准許進行錄音、錄像、攝影的；（二）未經准許以移動通信等方式現場傳播審判活動的；（三）其他擾亂法庭秩序，妨害審判活動進行的。
有前款規定情形的，人民法院可以暫扣訴訟參與人或者其他人進行錄音、錄像、攝影、傳播審判活動的器材，並責令其刪除有關內容；拒不刪除的，人民法院可以採取必要手段強制刪除。
2.《民訴法司法解釋》規定，訓誡、責令退出法庭由合議庭或者獨任審判員決定。訓誡的內容、被責令退出法庭者的違法事實應當記入庭審筆錄。

宋春雨：《新民事訴訟法解釋中的若干證據問題》，載《法律適用》2015年第4期

摘要：本文選擇新民事訴訟法司法解釋中證據部分的六個重要問題，結合制度的沿革和司法解釋的起草意圖，對相關條文的內容進行闡釋，供審判實踐中理解與適用時參考。

新民事訴訟法解釋在第90—124條對證據問題作出的規定，是在總結《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）以來民事審判實踐經驗的基礎上，根據新民事訴訟法的規定，對《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱92年意見）中證據部分進行的全面修改。這些規定主要針對民事訴訟證據的基礎性、原則性問題，既為審判實踐中處理證據問題提供了方向性的指引，也為下一步制定有關民事訴訟證據的司法解釋確立了基本框架，對於民事審判實踐必將產生重要而深遠的影響。本文擬就其中的若干主要問題，特別是與《證據規定》相比發生變化的問題進行探討，以供審判實踐中理解與適用時參考。

一、關於舉證責任及其分配規則問題

舉證責任也稱證明責任，是指「應當由當事人對其主張的事實提供證據並予以證明，若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟後果」[2]。一般而言，裁判的做出是以法律規範為大前提，以具體的事實為小前提，進而得出結論的三段論的過程。抽象的法律規範在適用中必然以具體的事實為對象，而事實的認定須是以證據為基礎，在事實不能認定時，就會產生由誰承擔不利後果的問題，也由此引起舉證責任問題。因此，舉證責任問題，屬於民事訴訟中的基礎性問題，也素有「民事訴訟的脊梁」之稱。

《證據規定》以第2條、第4、5、6、7條五個條文對舉證責任的內容及分配規則作出規定，與之相比，新民事訴訟法解釋涉及舉證責任的條文主要是第90條、第91條和第108條，雖然條文數量有所減少，但表述更為準確，內容更為科學。

1、將「真偽不明」作為舉證責任的內容，明確了結果意義的舉證責任的內涵。

理論上通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任也稱為主觀上的舉證責任，是指當事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風險而向法院提出證據證明其主張的一種行為責任。結果意義的舉證責任又稱客觀上的證明責任，是指待證事實的存在與否不能確定、真偽不明時，由哪一方當事人對不利後果進行負擔的責任和風險。

待證事實真偽不明，是指「在訴訟結束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經採用過了，但爭議事實仍然不清楚（有時也稱無法證明、法官心證模糊）的最終狀態」[3]。由於結果意義的舉證責任建立在法官不能因事實不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實真偽不明時法官如何裁判的問題，實質上是對事實真偽不明的一種法定的風險分配形式。正如羅森貝克所言，「證明責任的本質和價值在於，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決」[4]。「在證明責任所包含的行為責任和結果責任中，真正能夠代表其本質的當屬結果責任，因為行為責任只是一種表面現象，而結果責任才屬本質問題」[5]。這是行為意義的舉證責任與結果意義的舉證責任之間關係的核心，也是理解舉證責任含義的關鍵。

《證據規定》第2條關於「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果」的規定，具有明顯的行為意義的舉證責任的特徵。儘管長期以來一直將《證據規定》中舉證責任的含義解釋為包含結果意義的舉證責任，但結果意義舉證責任的內容在《證據規定》的條文中並沒有明確的體現。新民事訴訟法解釋第90條雖然延續了《證據規定》第2條的內容，但在第108條中明確規定了待證事實真偽不明時法官如何作出判斷，體現了結果意義舉證責任的基本內容。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋對舉證責任內容的規定更為全面、科學。

二、關於證明標準問題

證明標準也稱證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動中，對於當事人之間爭議的事實，法官根據證明的情況對該事實作出肯定或者否定性評價的最低要求。從當事人角度而言，證明標準為當事人完成證明責任提供了一種現實的、可預測的尺度，使訴訟證明成為一種限制性的認識活動，而非無止境的求真過程；從裁判者的角度而言，證明標準是裁判者對待證事實是否存在的內心確信程度；從證明標準的性質而言，證明標準具有法定性，是一種法律規定的評價尺度，當事人對待證事實證明到何種程度才能解除證明責任、裁判者基於何種尺度才能認定待證事實存在，必須嚴格按照法律規定進行。

無論大陸法系國家還是英美法系國家，均以蓋然性作為民事訴訟的證明標準，只是對蓋然性程度的要求不同。蓋然性是指一種可能的狀態，是一種可能而非必然的性質。大陸法系國家和地區在民事訴訟中普遍採用高度蓋然性的證明標準，「就是在證據無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明事實的發生具有高度蓋然性，法官即可予以確認」。[9]德國學者以刻度盤為例子對蓋然性作出形象直觀地描述：假定刻度盤兩端為0%和100%，將刻度盤兩端之間分為四個等級：1%-24%為非常不可能，26%-49%為不太可能，51%-74%為大致可能，75%-99%為非常可能。其中0%為絕對不可能，100%為絕對肯定，50%為可能與不可能同等程度存在。據此，民事訴訟的證明標準應當確定在最後一個等級，即在窮盡了可以獲得的所有證據之後，如果仍然達不到75%的證明程度，則應當認定事實不存在；超過75%的，應當認定待證事實存在。[10]

英美法系國家民事訴訟的蓋然性證明標準，通常表述為蓋然性占優或蓋然性權衡，是指負有證明責任的當事人必須證明他所主張的事實存在的可能性大於不存在，如果蓋然性對等，亦即事實審理者無法做出判斷，負擔證明責任的當事人將敗訴。[11]蓋然性占優或蓋然性權衡，在美國通常表述為優勢證據標準，它要求「訴訟中一方當事人所提供的證據比另一方所提供的證據更具有說服力或者更令人相信……這一標準在確定哪一方在證據的數量和質量上更有優勢不做高度要求。一些評論家將這種證明標準表達為51%的概率，意即只要一方當事人證據的優勢超過51%他就可以勝訴」。[12]

一般認為，《證據規定》第73條第1款對證明標準作出了規定，但對證明標準的具體內容存在不同理解。多數人認為，這表明我國確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標準，但也有人認為認為這一條內容理解為優勢證據標準的規定[13]。究其原因，主要是該條規定在技術上存在不周延之處，未科學界定證明案件事實所應達到的程度，亦未採取典型的蓋然性規則的表述。為此，新民事訴訟法解釋第108條從本證和反證的證明度要求出發，對證明標準的蓋然性規則進行描述，明確規定了本證需要使法官的內心確信達到高度可能性即高度蓋然性的程度才能被視為完成證明責任，由此確立了我國民事訴訟的高度蓋然性證明標準。

三、關於舉證時限問題

舉證時限是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或者人民法院指定的期限內提供證明其事實主張的相應證據，逾期不提供將承擔相應不利後果的一項民事訴訟制度。《證據規定》在我國第一次以法律文件的形式確立了舉證時限制度，經過十幾年審判實踐的檢驗，其基本原則被2012年民事訴訟法修改決定所肯定，正式吸收到法律之中。

新民事訴訟法解釋在《民事訴訟法》第56條的基礎上，通過總結《證據規定》實施以來的審判實踐經驗，對舉證時限制度作出原則性規定。與《證據規定》相比，新民事訴訟法解釋中的舉證時限制度存在比較大的變化和調整。主要體現在以下幾個方面：

1、舉證期限上的變化。

舉證期限是舉證時限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題。舉證期限在性質上屬於民事訴訟的期間，法律對舉證期限的規定，意味著當事人負有遵守期間、在期間內完成舉證的法定義務。

根據《證據規定》第33條第1款規定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時送達舉證通知書，在舉證通知書中明確舉證期限及逾期舉證的後果，即在受理訴訟的階段確定舉證期限。但在案件受理時指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現追加當事人等複雜情況時，會導致程序操作上的不便。而根據現行民事訴訟法第133條第4項的規定，「需要開庭審理的（案件），通過要求當事人證據交換等方式，明確爭議焦點」，這意味著審理前準備是所有第一審訴訟案件的必經程序。而在審理前準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，由於雙方期限屆滿時間相同，也便於訴訟程序的操作。基於上述原因，新民事訴訟法解釋改變了《證據規定》的做法，在第99條將確定舉證期限的時間修改為審理前準備階段，以貫徹落實《民事訴訟法》第133條第4項的規定，更好地滿足審判實踐的要求。此外，考慮新民事訴訟法解釋與《證據規定》相比，舉證期限的起算點從受理時變更為審理前準備階段，因此將《證據規定》第33條第3款規定的「人民法院指定的期限不少於三十日」修改為第一審普通程序案件的舉證期限不少於15日，從總的時間來看，舉證期限在時間上未必會縮短。

四、關於非法證據的判斷標準問題

非法證據問題，在刑事訴訟領域討論較多。發源於英美法系國家的非法證據排除規則，也主要適用於刑事訴訟之中，其目的在於限制警察權的濫用。在民事訴訟領域，英美法系國家則持寬容的態度，一般並不排除非法證據的使用。大陸法系國家對於非法證據問題，歷來存在法秩序一致性說和分離原則的爭論。法秩序一致性說認為，實體法與訴訟法均屬統一法秩序之一部分，故在實體法上違法收集的證據方法證據資料，在訴訟上應當排除。分離原則區分實體違法性與程序法利用的合法性，認為證據取得行為的實體違法性，與訴訟程序之利用並不相關。但就如何使不法者不能獲得利益、預防大眾為同樣行為以及使法規範價值得到平衡，又衍生出訴訟促進、訴訟目的、當事人訊問之可能性等理論觀點。[14]

《證據規定》第68條以取得證據的方法是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為非法證據判斷標準，在審判實踐中取得了比較好的法律效果和社會效果。但實踐中在一些特殊的情況下，這種判斷標準有時會遭遇合法權益之間的衝突。如在離婚案件中，涉及有配偶者與他人同居的事實時，由於該事實一般具有隱秘性，有關證據不易取得，配偶另一方在取得證據的過程中可能會對他人的隱私構成侵害。這種情況下嚴格按照《證據規定》第六十八條的標準適用，有時會產生不公平的結果，也不利於保護受害人的合法權益。

對此，有學者主張以重大違法作為排除非法證據的實質性標準，並引入利益考量的方法確定是否構成重大違法。由於在非法證據排除問題反映了法律制度中各種不同目標、價值和利益之間的競爭與衝突，而這些目標、價值和利益均有其合理性，因此在確定非法證據排除規則時，立法者和司法者常常出於「魚和熊掌不可兼得」的困境而無法達到兩全其美的效果。因此在非法證據的判斷上，應當綜合考量實體公正與程序正義的衝突，目的合法與手段違法的衝突，保護自己合法權益與侵犯他人合法權益的衝突，保護合法權益與維護法律秩序的衝突，以將非法證據排除規則建立在各種衝突的最佳平衡點上。[15]

新民事訴訟法解釋延續了《證據規定》以來最高人民法院排除非法證據的一貫立場，在判斷非法證據的標準上，違反法律的禁止性規定仍然作為一項判斷標準。違反法律的禁止性規定是指違反實體法上的規定，這裡的實體法不限於民事法律，一切實體法規範均包括在內。《證據規定》中「侵害他人合法權益」的標準，在本條中被表述為「嚴重侵害他人合法權益」，即對侵害他人合法權益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度，一定程度上體現了利益衡量的因素。這意味著對他人合法權益造成一般性侵害的，不會導致證據被排除，因此，非法證據的判斷標準有所放寬。同時，增加了「嚴重違背公序良俗」的情形。由於在審判實踐中一直以侵權行為的構成作為判斷取證方法是否構成「侵害他人合法權益」的標準，違反公序良俗損害他人合法權益的情形因構成侵權行為，事實上已經被「嚴重侵害他人合法權益」的標準所涵蓋。故「嚴重違背公序良俗」，是指證據在形成或者獲取過程中並無對他人合法權益的明顯損害，但其形成或者取得的構成本身違背公序良俗的情形。此外，與《證據規定》相比，本條對於非法證據的界定並不限於獲取證據方法的違法，證據形成本身違法亦構成非法證據。

五、關於公文書證問題

公文書是與私文書相對應的概念，是指具有公共信用的公共管理機關在行使公權力的過程中基於權限所製作的文書。私文書是指公文書之外的文書。這些文書作為證據使用時為公文書證和私文書證。公文書根據其內容，可以分為處分性公文書和報告性公文書。處分性公文書是記載公共管理機關意思表示的公文書，如記載裁決或處罰決定的公文書等；報告性公文書是記載公共管理機關觀念表示或認識的公文書，如登記薄、戶籍等。公文書作為證據使用時的公文書證，具有兩個特點：一是必須由具有社會公信力或者公共信用的公共管理機關在其職權範圍內製作，二是公文書的製作和發出應當符合法定條件，按照法定程序和方式進行。

無論英美法系國家還是大陸法系國家，公文書證和私文書證都是書證最重要的分類。之所以重要，在於公文書證和私文書證在證據力上存在很大不同。首先，在形式證據力上，無論處分性公文書證還是報告性公文書證，均具有形式證據力。「有關形式上的證據力的認定。或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立」。[16]我國台灣地區民事訴訟法第355條規定，「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽」。以公文書證舉證的當事人不必證明公文書為真實，法院對於公文書證的形式證據力有疑義時，可以諮詢製作該公文書的機構或經辦人員，依職權進行核實。對方當事人如有爭執，應當舉出反證推翻公文書為真實的推定。這裡的推翻並非是對公文書證真實性的反證，有爭執的當事人事實上要承擔公文書證不真實的本證證明責任。而私文書證並不具有當然的形式證據力。當事人對私文書證的真實性提出質疑的，援引私文書證證明其事實主張的當事人，負有對私文書證真實性的本證證明責任，而有爭執的當事人只承擔反證的證明責任。其次，公文書證推定具有實質證據力，即依文書的程式和意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。對方當事人對此有爭執時，應當舉證予以推翻，即與形式證據力一樣，有爭執的當事人要承擔公文書證不真實的本證證明責任，即證明相反事實的存在。而私文書證是否具有實質證據力，需要法官依自由心證進行判斷。當事人一方對於私文書證的真實性提出疑義的，僅負有反證的證明責任，提供私文書證的當事人負有證明私文書證為真實的本證證明責任。關於公文書證與私文書證的實質證據力，我國台灣地區學者一般認為，應注意區分情況：「1、勘驗文書，因文書內容之作成，即系該法律行為之完成，若該文書為真正，原則上有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院之判決行為及宣告內容。2、報告文書，因系傳述文書製作人之觀察事實，雖文書為真正，但傳述之內容事實是否真實，非當然可得推認，其非當然有實質上證據力。3、公文書如真正，且性質上屬生效性文書者，應有實質上證據力，若為報導性文書，除有反證足證公文書內容與待證事實不符外，通常均有實質上證據力。4、私文書如為真正，亦應分別視其為生效性文書或報導性文書前者有實質上證據力，後者非當然有實質上證據力。實務上，常見之契約書屬前者，商業帳簿屬後者」[17]。

我國理論界對於公文書證和私文書證的證據力的理解與其他國家基本一致。但在實務界，公文書證和私文書證的區別長期未得到應有的重視。在《證據規定》第77條中雖然有「人民法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定: (一)國家機關、社會團體依職權製作的公文書證的證明力一般大於其他書證」的規定，但這一規定一方面只是指引性規範，也未準確揭示二者本質的區別；另一方面，規定某種證據證明力大於另一種，似有法定證據制度的嫌疑。因此，對於公文書證和私文書證證據力的區別問題，有明確規定的必要。新民事訴訟法解釋第114條明確了公文書證證明力的特殊性，實際上也就揭示出公文書證與私文書證的區別。

根據新民事訴訟法解釋的規定，公文書證的製作主體是國家機關和其他依法具有社會管理職能的組織。在我國，國家機關和按照國家機關管理或者行使社會管理職能的共青團、婦聯、工會、行業協會等，均具有公共信用後者社會公信力，均可以成為公文書證的製作主體。公文書證是適格的主體在其職權範圍內製作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定職權範圍或者不符合法定程序或方式的文書，不具有公文書證的效力。公文書證的反證規則為有相反證據足以推翻，這是公文書證反證的典型特徵，即反證者承擔相反事實的本證責任。人民法院在審查公文書證時，認為必要時即人民法院對公文書證的真實性有疑問時，可以依職權核實，要求製作主體進行說明。

六、關於專家輔助人問題

專家輔助人是《證據規定》創設的一種專家證據形式，2012年民事訴訟法第79條吸收了《證據規定》第61條的內容，在立法上確立了我國民事訴訟中鑑定與專家輔助人並存的「雙層」專家證據制度，對於我國民事訴訟的發展具有重要意義。新民事訴訟法解釋第122條、第123條延續了《證據規定》的基本思路，對民事訴訟法第79條進行解釋，對於規範專家輔助人制度適用，具有積極意義。

1、專家輔助人的性質

專家輔助人在實踐中經常被錯誤理解為專家證人，但事實上二者性質上並不相同。專家證人與專家輔助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在實質性差別。專家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協助當事人就有關專門性問題的提出意見或者對鑑定意見進行質證，回答審判人員和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質等活動也是圍繞著對鑑定意見或者專業問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，他並不具有法官的「專業助手」的功能。

而專家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實發現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發現的功能是其最主要和優先的功能。英國民事訴訟規則35.3將專家證人的職責明確為「（1）專家的職責是就其專業知識範圍內的事項為法庭提供幫助；（2）這種職責優先於其對聘請他或相他支付報酬的人的責任」。專家證人的這種功能與大陸法上鑑定人的功能非常接近。

專家證人與這種功能上的差異，決定了專家輔助人的性質和訴訟地位不是專家證人。其一，由於專家證人制度與鑑定制度同樣具有在事實發現過程中輔助事實審理者對專業問題做出決定的功能，如果我國民事訴訟制度在已經遵循大陸法國家的做法確立了鑑定制度的同時，再設置專家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規則創設的內在邏輯。其二，英美法系國家的專家證人儘管與事實證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然歸屬於證人範疇。然而根據《民事訴訟法》和《證據規定》，我國並不允許證人表達意見證言，證人只能進行「體驗性」陳述。這種對證人的要求顯然與本條關於專家輔助人的要求是不相容的。因此，將專家輔助人理解為專家證人的觀點是不正確的，它勢必導致「概念稱謂上的混亂，理解上的不統一」，[18]也勢必影響該項規定在審判實踐中適用的效果。

專家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似。在日本民事訴訟法上，訴訟輔助人是指「隨同當事人、法定代理人或訴訟代理人在期日裡一起出庭，進行口頭陳述的人」。[19]訴訟輔助人只是法庭審理過程中的「附加人員」，他不能在法庭審理之外從事有關的訴訟行為。[20]對於訴訟輔助人的資格，法律通常沒有特別的限制，但一個人能否成為訴訟輔助人，仍需法庭的許可。[21]而「隨著糾紛中專業化、技術化因素的增多，對於一些事項，即使是一些具有律師身份的訴訟代理人，也不具備這種專業知識，因此讓這種問題的專家及技術者成為當事人或訴訟代理人的助手就顯得極為必要。有鑑於此，近來也有觀點倡導應當積極靈活地運用輔助人制度」。[22]從民事訴訟法第七十九條規定，結合《證據規定》第六十一條的內容來看，將專家輔助人理解為訴訟輔助人是恰當的，符合立法和司法解釋的本意和「有專門知識的人」的特點。

[2]張永泉著：《民事訴訟證據原理研究》，廈門大學出版社2005年10月第一版，第160頁。

[3] [德]漢斯.普維庭著，吳越譯：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第22-23頁。

[4] [德]萊奧.羅森貝克著，莊敬華譯：《證明責任論》，中國法制出版社2002年版，第2頁。

[5]畢玉謙著：《民事證據原理與實務研究》，人民法院出版社2003年版，第6頁。

[6]最高人民法院民一庭著：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版第23頁。

[7]畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社2003年版，第373頁。[8]畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社2003年版，第373頁。

[9]韓象乾主編：《民事證據理論新探索》，中國人民公安大學出版社2006年版，第386-387頁。

[10] [德]漢斯.普維庭著：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108-109頁。

[11]齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第201-203頁。

[12]張衛平主編：《外國民事證據制度研究》，清華大學出版社2003年版，第217頁。

[13]薩仁：《論優勢證據證明標準》，載《法律適用》2002年第6期。

[14] 姜世明：《民事證據法實例研習（一）》，（台灣）新學林出版股份有限公司，2008年第2版，第46-47頁。

[15]李浩：《民事訴訟非法證據排除規則探析》，載《法學評論》2002年第6期。

[16] [日]三月章著：《日本民事訴訟法》，台灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。

[17]姜世明著：《民事訴訟法（下冊）》，新學林出版股份有限公司2013年版，第179頁。

[18]常廷彬：《試論民事訴訟中的專家證人》，載《青島大學學報（社會科學版）》，2002年第4期，第64頁。

[19]【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯常怡審校，法律出版社2001年4月第1版，第72頁。

[20] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法----制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年10月第1版，第201頁。

[21]【日】中村英郎著：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯常怡審校，法律出版社2001年4月第1版，第72頁。

[22]【日】高橋宏志著：《民事訴訟法----制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年10月第1版，第201頁。

[23]張永泉：《論民事鑑定制度》，《法學研究》2000年第5期，第119頁。