金印《既判力相对性法源地位之证成》
法学. 2022(10)
中国人民大学法学院
摘要：既判力相对性是指判决结果只约束当事人。制定法的明文规定并非既判力相对性的原始法源。《德国民事诉讼法》和《日本民事诉讼法》的明文规定并未创立既判力相对性，亦未改既判力绝对性为相对性，甚至不在于确认既判力相对性，而是在于整合或明确有关既判力扩张的规则。既判力扩张不同于既判力绝对性。前者仍以相对性为基础，仅扩张既判力至特定的人，后者则将判决结果约束所有的人。矛盾判决符合民事诉讼的本质属性，既不制造矛盾的实体和程序法律关系，也不导致矛盾的强制执行，并不构成对既判力相对性的否定。既判力相对性是民事诉讼法的逻辑起点，是程序保障原则的最低要求，是实体权利程序保护的最优选项。《民事诉讼法》存在肯定既判力相对性的规范，不存在否定既判力相对性的规范。既判力相对性作为民事诉讼法的组成部分，是约束审判机关的法源。
关键词：既判力相对性；矛盾判决；程序保障原则；《民事诉讼法》的解释；

刘颖《既判力标准时后的形成权行使的规制路径》
现代法学. 2022，44(02)
北京航空航天大学法学院
摘要：既判力标准时后的形成权行使是一种诉讼行为，其将有可能从实质上推翻前诉判决，进而危及法的安定性。由于形成权的行使是在既判力的标准时后，属于“新事由”，不受既判力的遮断，因而无法采用诉讼法上的遮断效路径加以排斥。实体法视角是将各种形成权的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况等实体法因素投射到遮断效路径，进而得出是否加以排斥的结论，其本身并非解决路径，但却为诉讼法上的诚信原则适用时的价值判断提供了客观标准。既判力标准时后的撤销权或解除权的行使构成不诚信的诉讼行为，属于对诉讼权利的滥用，依据实体法因素进行具体的价值判断后，应当适用诚信原则加以排斥，从而维护法的安定性；但抵销权的行使并未危及法的安定性，因而不受限制。
关键词：形成权；既判力标准时；遮断效；诚信原则；实体法；

吴泽勇《违约金调减的证明责任问题》
法学评论. 2022，40(01)
华东师范大学法学院
摘要：在对《民法典》第585条第2款后段的解读中，应将"违约金过分高于损失"理解为违约金调减请求的权利成立要件，将法官自由裁量权的行使理解为权利成立的法律后果。这一区分对应了违约金的双重功能，可为违约金调减请求提供更清晰的审理思路。成立要件的审理对应违约金的补偿性功能，适用诉讼法理；调减衡量因素的审理对应违约金的履约压力功能，部分适用非讼法理。根据现行法，"违约金过分高于损失"的证明责任应由违约方承担，且不能转移。违约方的证明困难属于法官自由心证的范畴，在具体诉讼中可以通过事案解明义务缓解，但不改变证明责任、证明标准以及由此决定的本证与反证的区分。违约金调减衡量因素的调查不存在证明责任问题，应围绕法官自由裁量权的行使，在诉讼法理与非讼法理的交错适用中展开。
关键词：违约金调减；证明责任；事案解明；临时心证；非讼法理；

胡学军《证明责任中国适用的限缩——对“程序法上证明责任”在本土适用性的质疑》
法学家. 2022(02)
华东政法大学法律学院
摘要：程序法上要件包括程序要件和实体要件，作为程序启动条件的实体要件，存在“二阶审查”结构。程序法上评价性要件要求法官必须进行一定的判断，而程序事实性要件的证明与对实体事实要件的证明存在诸多不同，导致所谓的“真伪不明”空间被极大压缩。程序法与实体法规范构造存在根本不同，如适用条件不明，程序上可直接不适用法律。程序法适用只关乎程序步骤如何进行，而不存在如何分配不利风险的问题。将证明责任运用于程序法的适用属于理论的不当迁移，证明责任理论适用范围的扩展以模糊其概念内涵与制度本质为代价。
关键词：证明责任；程序法要件；程序法规范；真伪不明；法律适用；

《现代证明责任“风险”性质重述》
法制与社会发展. 2022，28(02)
华东政法大学法律学院
摘要：作为现代证明责任本质的客观证明责任是指案件要件事实真伪不明时的裁判风险。真正理解现代证明责任的风险性质有助于我国民事司法的现代化转型。关于证明责任性质的认识以往存在多种误区。证明责任作为一种风险是从这一制度总体或生活世界系统上来说的，是一种法律适用活动本身所必然附带的风险。证明责任作为一种风险具有客观性、不确定性、不可归责性及可预测性。证明责任风险说启示人们应在诉讼中提高风险意识、调整风险决策方案、选择风险管理策略及强化风险归属规则。理解现代证明责任的风险性质有助于证明责任制度在我国的深入贯彻。
关键词：证明责任；诉讼风险；法律适用；风险管理；风险策略；

郑金玉《论主观证明责任的动态配置规则》
法学. 2022(08)
上海政法学院法律学院
摘要：当事人的举证行为受辩论主义支配，同一证明对象的主观证明责任不但可以与客观证明责任分离，而且还可以在当事人之间进行动态配置。主观证明责任的动态配置是均衡当事人负担、解决证明难题、减少事实真伪不明的必然要求。与实体规范性质的客观证明责任不同，主观证明责任是纯粹的程序规则，当事人距离证据远近、举证能力以及诉讼程序的实际运行都是决定其具体负担情况的重要依据。但主观证明责任的动态配置不是任意和无序的，更不能以此否认客观证明责任的恒定性及其对主观证明责任配置的引导作用。当事人承担对其有利的法律规范要求的要件事实的客观证明责任，并首当其冲承担立证证明任务。立证证明达到证明标准要求，对方当事人才负担反驳证明的任务。法官临时心证是决定主观证明责任转移的关键，心证的动态变化也决定了主观证明责任动态配置的特点。
关键词：客观证明责任；主观证明责任；临时心证；证明标准；

占善刚《证据保全“保全化”之反思》
当代法学. 2022，36(02)
武汉大学环境法研究所 武汉大学法学院
摘要：《民事诉讼法》第84条的规定为证据保全“保全化”提供了合法口实。实践中法官径行适用该条对证据保全予以“保全化”处理，不仅导致证据保全难以发挥其功能，亦不当地侵犯了当事人的权利。造成证据保全“保全化”之现象的原因乃是由于立法者未能科学体认证据保全的本质与机能。保全乃是为了民事诉讼中当事人权利得以实现，以便裁判作出后能够顺利执行而采取的临时措施，而证据保全应属于法院在紧急情况下为了防止证据灭失、后期收集困难或不能而预先进行的证据调查，《民事诉讼法》第84条的规定应当予以纠正。
关键词：证据保全；保全；保全化；证据调查；

周翠《举证妨碍规范的解释与完善》
当代法学. 2022，36(01)
浙江大学光华法学院
摘要：依照《民事诉讼法》第67条第1款，不负举证责任的当事人负有协助调查取证的义务。违反该义务，即构成妨碍举证。由于协助调查取证义务相当广泛，既包括诉讼中的提交或协助义务，也包括诉前在预计存在举证必要时形成或保存重要证据手段的义务，因此举证妨碍的适用范围亦相当广泛。然而，我国的举证妨碍规范存在重大疏漏，不仅未将过失或不作为的妨碍形态以及不可移动的证据标的物纳入其中，而且有关举证妨碍后果的规定亦不尽统一。在澄清举证妨碍的规范思想的基础之上进一步探讨第三人协助调查取证义务的适用范围，对于明确妨碍举证与妨害诉讼的关系亦具有重要意义。
关键词：证明妨害；证据协力；协助举证；提交义务；文书命令；

曹志勋《诉讼外鉴定的类型化及其司法审查》
法学研究. 2022，44(02)
北京大学法学院
摘要：诉讼外鉴定现象在我国广泛存在，其证据定性归类及配套的司法审查规则值得探讨，应当在比较法经验的基础上，就中国问题展开反思与建构，提炼出我国就诉讼外鉴定有特色的理论。诉讼外鉴定涉及情况复杂，只有指向事实发现功能的才是证据法意义上的诉讼外鉴定，具体可能分别构成不同的证据种类。由于鉴定意见的中立性与以异议权为核心的证据收集程序的强制性要求，诉讼外鉴定原则上不宜被视为法定鉴定意见。诉讼外鉴定可以构成事实主张层面的具体案情陈述，而不能构成证据层面的当事人的陈述，但法院应保障当事人通过案情陈述发表意见的机会，其功能在于否定鉴定的必要性和挑战法定鉴定意见。基于民事诉讼契约化的原理，诉讼外鉴定可以例外地根据当事人的合意转换为法定鉴定意见，当事人也有权将其共同委托的诉讼外鉴定意见作为认定事实的依据。基于对证明对象的调整，诉讼外鉴定也能够就鉴定人对待证事实发表的意见(而非待证事实本身)构成报道性书证。虽然鉴定制度不同于英美法系的专家证人制度，但是诉讼外鉴定也可构成鉴定证人，证明专家在鉴定过程中亲自观察和感知的事实。
关键词：诉讼外鉴定；鉴定意见；当事人陈述；报道性书证；鉴定证人；

欧元捷《民事法律推定的概念检讨》
法制与社会发展. 2022，28(04)
中国政法大学民商经济法学院
摘要：就我国理论界对法律推定概念的认识而言，现存三种概念观：一是宽泛地认可法律规定的推定为法律推定；二是将法律推定作为程序范畴内的事实认定方法；三是认为法律推定属于实体层面的立法问题。法律推定在语义上的多重指代，使对于其识别、类型、效力等具体问题的认识陷于难以调和的分歧。归根结底，不同的概念观源自比较法资源的继受差异，而法律推定的定位本需与一国的制度需求和理论体系相适配。在我国，考虑到立法与司法二分的体制要求，以及实体推定与程序推定二分的体系理性，故宜采纳实体概念观。应从立法目的出发，识别可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定，并明确可推翻的法律推定本质为证明责任的倒置。
关键词：法律推定；证明责任分配；实体推定；程序推定；事实推定；