《法律適用》是最高人民法院主辦的期刊，主要刊登理論與實務專家對於法律適用問題的短篇評論，值得參考。
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【資料庫】最高人民法院「法律適用」公眾號「實踐法學筆談」欄目（民法相關）
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為深入貫徹落實習近平法治思想、習近平文化思想，全面貫徹落實黨的二十屆三中全會精神，著力建設具有強大凝聚力和引領力的社會主義意識形態，著力培育和踐行社會主義核心價值觀，《法律適用》微信公眾號在推送紙質期刊文章外，特開設「實踐法學筆談」欄目，為務實管用的實踐法學研究成果提供更為廣闊的展示舞台。
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程惠炳：預約合同的違約救濟研究——以法答網第17批精選答問問題１為中心
程惠炳 北京市第三中級人民法院立案庭四級高級法官，法學博士 |
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杜濤：債權人代位權訴訟中相對人向債務人履行債務的認定——以法答網第17批精選答問問題2為中心
杜濤 江蘇省高級人民法院執行裁判庭一級法官 啊啊是谁都对:
一、代位權起訴行為保全效力的觀點分歧 當前，我國理論界對代位權起訴行為是否具有限制相對人向債務人履行債務之效力存在著較大分歧。概括而言，主要包括「債權保全效力說」「債權自由處分說」兩種觀點。 「債權保全效力說」認為，債權人以相對人為被告提起代位權訴訟後即發生債權保全效力，相對人不得擅自向債務人履行債務。[1]如需履行，相對人應直接向債權人履行債務，或者向人民法院申請提存。基於代位權訴訟對訴爭債權具有保全效力，在提起代位權訴訟後，相對人擅自向債務人履行行為，不得對抗債權人。[2] 「債權自由處分說」則認為，僅債權人的代位權起訴行為本身並不產生對標的債權的保全效力，故在債權人提起代位權訴訟後，如該債權標的上並無其他權利負擔時，相對人向債務人的履行行為有效。[3]該觀點認為，一方面，根據民事訴訟法理論，訴訟保全一般應以當事人申請並提供擔保為前提，只有在債權人提供擔保的情形下方可對債務人採取保全措施，債權人的代位權起訴行為本身並未要求債權人提供擔保，如賦予代位權起訴行為以保全效力則有失公平。[4]另一方面，保全查封行為屬於要式化的公權力行為，一般應以書面的保全查封裁定作為形式要件，既是保障交易安全之需要，也一定程度限制了公權力的任意行使。代位權訴訟行為本身沒有保全查封裁定等司法文書作為形式背書，缺乏保全效力的程序正當性。[5] 啊啊是谁都对:
二、賦予代位權起訴類似行為保全效力的考量因素 在制度功能上，代位權訴訟與訴訟保全措施有著密切關係。[6]債權人提起代位權訴訟的最終目標是實現其對債務人的債權，訴訟保全措施則是債權人為實現其債權採取的必要手段，兩種制度共同保障債權人合法權益的實現。筆者認為，債權人代位權起訴行為產生程序法上的債權保全效力，但不具有實在法上的優先受償權能。即在債權人提起代位權訴訟後，應限制相對人向債務人履行債務，相對人擅自向債務人的履行行為不能對抗債權人。賦予代位權起訴行為類似行為保全效力具有理論基礎與實踐價值。 1.符合代位權訴訟制度的立法目的 我國在立法之初確定債權人代位訴訟制度的本意在於解決實踐中存在的「三角債」及賴帳問題，切實保障債權人債權的實現。[7]基於此，債權人代債務人對相對人提起訴訟的本意是為了及時保全債務人對相對人的債權，以實現債權人的合法權益，民法典將代位權訴訟置於「合同編」中的「合同的保全」一章，更加凸顯了代位權訴訟制度債權保全效力。若對相對人在債權人提起代位權訴訟後向債務人擅自履行債務持放任態度，代位權訴訟的訴訟客體（債務人與相對人之間的債權債務）因履行完畢而消滅，必然使得債權人本可通過代位權訴訟途徑得以實現其合法債權的目的落空，迫使債權人不得不另行向債務人主張權利，嚴重挫傷債權人提起代位權訴訟實現債權的積極主動性，不僅無法快速便捷實現債權，加大債權人提起訴訟的經濟成本，更浪費有限的司法資源，與代位權訴訟制度的立法目的相悖。 2.債權轉讓理論可資借鑑 儘管代位權訴訟制度與債權轉讓制度在債權人享有的權利來源與權利性質上有著本質不同，[8]但兩種制度在對義務人（代位權訴訟制度中的相對人、債權轉讓制度中的債務人）的權利限制方面具有法理上的相通性。根據債權轉讓理論，在債權轉讓人依法轉讓其債權並向債務人通知後，債務人應當向債權受讓人履行債務，不得再向原債權人履行。債務人仍向原債權人清償的，不能對抗債權受讓人，該履行行為對債權受讓人不發生清償的法律效力，但債權轉讓未通知債務人的，債務人向原債權人的清償有效。即在債權人將債權轉讓事宜通知債務人後，便發生限制債務人向原債權人履行的法律效力。借鑑該債權轉讓理論，在代位權訴訟制度中，當債權人的起訴狀副本向作為被告的相對人送達之後，即產生類似債權轉讓通知的限制給付效力。[9]據此，債權人代位權訴訟的債權保全效力，應當自人民法院向相對人送達起訴狀副本之日起發生。 3.有利於當事人利益衡平 代位權訴訟制度涉及債權人、債務人與相對人三方權利義務關係的博弈，如何有效平衡各方當事人利益是考量代位權起訴行為是否具有債權保全效力的重要因素。債權人在代位權制度中的最大利益是最便捷地實現其自身債權，債務人、相對人分別作為兩債權債務關係中的義務人，負有按約清償各自債務的義務，債權人、債務人在實現各自債權的過程中不得侵害相對人及他人的合法權益。從代位權行使的法律效果看，在債權人接受相對人的直接履行後，債權人與債務人、債務人與相對人的兩筆債權債務關係均在給付範圍內相應消滅。換言之，代位權訴訟的債權保全效力有利於兩筆債權同時實現，這與我國民法典關於「代位權訴訟發生向債權人直接清償效力」的規則相契合，也未侵害相對人的合法權益，實現了三方當事人之間的利益平衡。在相對人履行債務的主觀預期上，當債權人以相對人為被告提起代位權訴訟後，相對人應預知到債權人勝訴的後果為其直接向債權人履行，故其應當在收到起訴狀副本後停止向債務人履行債務。在沒有徵得法院或債權人同意其履行前，相對人應負有忍受義務，如相對人擅自向債務人履行，由此給債權人造成的損失，相對人應承擔賠償責任。 啊啊是谁都对:
三、結語 我國代位權訴訟制度兼具債權保全、債務清償兩大功能，相對人未經債權人同意不能向債務人履行債務，通過賦予代位權起訴行為債權保全效力，確保債權人對債務人、債務人對相對人兩筆債權債務在履行範圍內同時清償。相對人在收到代位權訴訟起訴狀副本後，擅自向債務人履行的，應受代位權訴訟保全效力的限制，該履行行為不得對抗債權人。基於上述理由，最高人民法院發布的第十七批法答網精選問答（民法典合同編通則專題）問題2給出了傾向性意見，即「債權人提起代位權訴訟後，相對人未經債權人同意，不能向債務人履行債務。」這一答疑意見及時回應了實踐需求，對準確適用法律，有效統一案件裁判尺度，保障各方當事人合法權益，具有重要意義。 |
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任慧：債權人行使撤銷權不以生效法律文書確認債權為前提——以法答網第17批精選答問問題3為中心
任慧 江蘇省連雲港市中級人民法院民事審判第四庭副庭長，四級高級法官 張軍院長2025年3月8日在第十四屆全國人民代表大會第三次會議上作《最高人民法院工作報告》時強調，要「依法平等保護國有、民營、外資等各種所有制企業產權和自主經營權，促推法治經濟、信用經濟建設。」民法典確立的債權人撤銷權制度作為債的保全制度體系的重要組成部分，在打擊惡意「逃廢債」、維護交易秩序、依法保護市場主體產權方面發揮了極其重要的作用。為確保債權人撤銷權制度功能經由司法實踐釋放更充分效能，法答網精選答問（第17批）已就問題3「債權人行使撤銷權是否應以生效的法律文書確認其債權為前提」作出解答，即債權人行使撤銷權不以生效裁判文書確認債權為前提。本文對相關理由闡述如下。 啊啊是谁都对:
一、現行法律並未規定債權人行使撤銷權須以生效法律文書確認債權為前提 作為合同相對性原則的重大突破，民法典規定債權人撤銷權必須通過向法院提起訴訟的方式行使，並未規定債權人提起撤銷權訴訟須以生效法律文書確認債權為前提。依照《民事訴訟法》第122條之規定，人民法院受理債權人撤銷權糾紛案件的審查標準應與其他民事案件一致。在立案審查階段，債權人為證明其具有提起撤銷權訴訟的原告資格，會向法院提交相應證據。法院對於債權人提供的起訴證據僅限於形式審查，需符合外觀主義的證明標準，比如，債權人主張與債務人之間存在借貸關係的，需提供交付借款的轉帳憑證或借條借據；又如，債權人主張與債務人之間存在買賣合同關係的，需提供交易合同或供貨憑證等等，即債權人提供的起訴證據足以令法院相信其行使撤銷權在事實上存在一定可能性即可。債權人的債權已為生效法律文書所確認，僅僅是確定債權人身份的形式之一而非唯一，法院經審查認為債權人舉證不足以證明其具有撤銷權訴訟原告主體資格的，應當裁定不予受理。之後任何時候，只要債權人能夠完成原告資格的初步證明，都可以再次提起撤銷權訴訟。[1] 啊啊是谁都对:
二、以生效法律文書確認債權作為債權人行使撤銷權前提不利於立法目的的實現 首先，民法典賦予債權人通過訴訟直接否定債務人損害債權行為的效力，旨在防止債務人通過無償轉讓、低價處分財產等手段逃避債務。因此，債權人撤銷權的行使強調緊迫性和預防性，需要通過「一步到位」的訴訟程序同時實現債權確認和行為撤銷的雙重效果。如果要求債權人必須先通過生效法律文書確認債權，可能會給債務人提供轉移財產的時間窗口，導致撤銷權制度的目的落空。 其次，雖然理論界和實務界對於債權人撤銷權性質的爭議由來已久，但無論是趨於主流觀點的折中說即債權人撤銷權是形成權與請求權的複合，[2]還是較早時期的形成權說，都認為債權人撤銷權具有形成權屬性。基於債權人撤銷權的形成權屬性，民法典對債權人撤銷權的存續規定了除斥期間。而通過另案訴訟、申請仲裁亦或是賦強公證確認債權都必然產生時間成本，因此，將取得確認債權的生效法律文書設置為債權人提起撤銷權訴訟的前提條件，有可能會導致債權人在除斥期間屆滿後仍未獲得生效法律文書，從而喪失本可獲得司法救濟的機會。 最後，客觀現實紛繁複雜，不能排除債務人為損害將來債權預先作出詐害行為的情況發生。比如，多名連帶保證人為借款人的借款提供連帶保證，在借款到期前，借款人下落不明或已被法院裁定受理破產申請，明顯無償債能力，其中一名連帶保證人無償或低價處分個人財產，勢必影響借款到期後承擔連帶保證責任的保證人追償權的實現，[3]應當允許有履行能力的保證人及時提起債權人撤銷權訴訟。故，將取得確認追償權的生效法律文書設置為保證人提起撤銷權訴訟的前提條件，限縮了行使撤銷權的債權人範圍，與平等保護債權的制度價值相背離。 啊啊是谁都对:
三、債權人提起代位權訴訟不以生效法律文書確認債權為前提，撤銷權訴訟可參照適用 作為債的兩種保全方法，雖然債權人代位權與撤銷權在制度功能、行使要件、法律效果等方面存在一定差別，[4] 但立法目的均是為了保護債權人的合法利益，防止債務人通過消極或積極行為不當減少責任財產，確保債務清償能力，維護債權實現的公平性。根據民法典的規定，債權人對債務人的債權合法有效，是債權人行使代位權或撤銷權的實質要件，屬於債權人提起代位權訴訟或撤銷權訴訟勝訴的必要非充分條件，故代位權訴訟或撤銷權訴訟應對債權人與債務人的權利義務關係進行審查和確認。因此，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第40條第2款關於「不以生效法律文書確認債權作為債權人代位權行使條件」的規定，可在債權人撤銷權訴訟中參照適用。 啊啊是谁都对:
四、在不違反管轄規定的情況下，債權人撤銷權訴訟可以合併審理主債權訴訟 司法實踐中，債權人在取得主債權執行依據的前後均可以提起撤銷權訴訟。[5]《合同編通則解釋》第44條規定在撤銷權訴訟中應以債務人和相對人為共同被告，第46條對撤銷權的法律效果以及債權人實現己方債權的路徑進行了細化，第46條第2款進一步明確撤銷權訴訟與主債權訴訟合併審理的條件。這意味著當法院對主債權訴訟和債權人撤銷權訴訟均享有管轄權的情況下，債權人通過一次訴訟，即可獲得其與債務人的訴訟以及撤銷權訴訟的兩項生效法律文書，在大幅降低債權人申請強制執行成本的同時，實現了糾紛的一次性解決。按照文義解釋，既然《合同編通則解釋》第46條第2款對於主債權訴訟和債權人撤銷權訴訟合併審理的條件作出規定，那麼應視為《合同編通則解釋》已確立債權人行使撤銷權不以生效法律文書確認債權為前提的程序規則。 |
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法答網精選問題探討 | 鄭重：合同訴訟解除時間的認定——以法答網第17批精選答問問題4為中心
鄭重 上海市高級人民法院民事審判庭三級高級法官、法學博士 合同解除是指在合同有效成立後，因一方或雙方當事人之意思表示，使合同關係終了，未履行部分不再履行，已履行部分依具體情況進行清算的制度。[1] 民法典合同編通則部分規定了合同解除的5種方式，包括協議解除、約定解除、法定解除、情勢變更解除和合同僵局終止。其中，在約定解除和法定解除的情形下，當事人一方享有合同約定或法定的解除權，可以通過發出解除通知方式解除合同。解除權是一種普通形成權，而非形成訴權，當事人既可以直接向對方發出解除通知，也可以在未通知對方的情況下以提起訴訟的方式主張行使解除權。在當事人享有解除權的情況下，兩種解除權行使方式中合同解除時間的認定條件並不完全相同。 法答網第17批精選答問（民法典合同編通則專題）問題4針對當事人起訴主張解除合同後撤訴，又再次起訴主張解除合同及變更訴訟請求情形下，合同解除時間的認定進行了分析解答，為此類案件審理提供了指引參考。本文以該答問為視角，結合實踐中合同訴訟解除的常見類型進行探討。 啊啊是谁都对:
一、合同訴訟解除時間的確定 合同解除時間是當事人合同權利義務終止的時點，是對合同終局狀態的評判。合同一般因解除而溯及既往地消滅，當事人不再受合同關係拘束，尚未履行的債務免於履行，已經履行的部分發生返還請求權。在區分負擔行為和處分行為的前提下，所給付的有體物返還請求權具有物權性質和效力。合同解除的時間關係到債務豁免、違約責任承擔和損失賠償計算，對雙方當事人利益影響甚巨。因此，在訴訟中合同解除時間往往成為雙方的爭議焦點。 《民法典》第565條第1款規定，當事人一方依法主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。由此可知，在直接以通知形式依法主張解除時，合同解除的時間是「通知到達對方時」，在實踐中並無爭議。但直接以發出通知方式解除，對方就合同是否解除及解除後果的清理結算提出異議的可能性極大。一旦對方提出異議，雙方就合同解除的相關糾紛往往需要通過人民法院解決。因此，法律賦予當事人直接通過起訴或申請仲裁的方式行使解除權的權利。這一規定對於減少當事人之間的紛爭，儘快明確合同效力狀態具有積極意義。 通過向人民法院起訴解除合同，本質仍是當事人行使解除權的行為，合同並非由人民法院判決解除，而是人民法院對當事人行使解除權行為的一種確認。所以，合同解除的時間仍應當是通知到達對方時解除，而非判決生效之日。但對於訴訟解除，《民法典》第565條第2款規定的前提條件是「人民法院確認該主張的」，合同才能自起訴狀副本送達對方時解除。這意味著，即便當事人一方享有合同解除權，起訴狀副本亦已送達對方，在當事人的訴請未經法院確認，或當事人變更訴訟請求、撤訴的情況下，解除通知並不發生解除效力。 之所以確認訴訟解除的條件不同於直接通知，是因為訴訟解除行為同時具備實體法和訴訟法的雙重屬性，如缺其一，則失去其效果。[2] 就直接通知而言，解除權人可以單方決定合同是否要解除，解除通知一經到達就立即發生解除的後果，相對人只能容忍或接受這種結果。而訴訟解除是通過人民法院主張行使解除權，如果原告撤回起訴、變更訴請或者法院駁回其訴請，則不發生實體法上形成權行使的效果。如人民法院確認其解除合同主張的，合同仍是自起訴狀副本送達對方時解除，此時間與直接通知解除並無二致。 概言之，合同訴訟解除的時間為起訴狀副本送達對方當事人之時，但前提條件是當事人依法享有解除權，且解除合同的主張經過人民法院確認。 啊啊是谁都对:
二、原告撤訴後再次起訴主張解除合同 《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第54條規定：當事人一方未通知對方，直接以提起訴訟的方式主張解除合同，撤訴後再次起訴主張解除合同，人民法院經審理支持該主張的，合同自再次起訴的起訴狀副本送達對方時解除。但是，當事人一方撤訴後又通知對方解除合同且該通知已經到達對方的除外。 解除通知作為需要受領的單方意思表示，區別於債權讓與通知等作為準法律行為的事實或觀念通知，[2] 應當適用民法典有關意思表示的發出、到達、撤回等一般規定。在起訴狀副本送達對方當事人後，人民法院確認前，當事人一方申請撤訴的，不產生解除合同的意思表示到達對方當事人的法律效果，故其申請撤訴並非企圖撤銷解除合同的意思表示，而是撤回解除合同的意思表示，不發生解除合同的效果。[3] 此後當事人再次起訴，經人民法院審理確認合同解除的，以再次起訴的起訴狀副本送達對方時作為合同解除的時間。 在司法實踐中採取以上立場還有以下幾方面益處。其一，當事人一方撤訴後，對方基於對合同能夠繼續履行的信賴，可能仍有履行行為。如果以第一次起訴狀副本送達對方當事人作為認定合同解除的時間，則對於撤訴後雙方的履行行為將不可避免地要進行清理結算，恢復原狀、折價補償，產生繁瑣的計算問題。其二，在兩次起訴解除合同理由不變的情況下，如果按照第一次起訴狀副本送達時間認定，則受理第二次起訴的法院需要對第一次起訴的材料進行審查，誘發濫用訴權的風險。如果兩次解除合同的理由不同，第一次起訴的理由是否成立，解除權是否成就，人民法院還需要重新進行審查，其中涉及舉證期限、事實查明等諸多問題，擾亂正常的司法訴訟秩序。因此，撤訴後又再次起訴解除合同的，應以後訴起訴狀副本送達對方當事人時解除。 前述訴訟解除的時間點適用的前提是當事人一方僅通過訴訟的形式主張解除合同而無訴訟外通知解除的行為。如果當事人在起訴前已經通知對方當事人解除合同，或者撤訴後又直接通知對方當事人解除合同，則合同應自解除通知送達對方時解除。 需要注意的是，解除權作為一種形成權，受到除斥期間的限制。法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，自解除權人知道或應當知道解除事由之日起一年內不行使，或者經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。因此，當事人一方撤訴後再次起訴，人民法院應審查其解除權是否超過法律規定的除斥期間。該期間不適用訴訟時效中止、中斷和延長的規定，如果解除權已經消滅，人民法院應當駁回其訴訟請求。如果當事人依據新的違約事實主張解除權的，則應依法審查判定。 啊啊是谁都对:
三、原告起訴解除合同後變更訴訟請求 合同在起訴狀副本送達對方時解除的前提是人民法院確認當事人解除合同的主張。當事人一方起訴解除合同後，在人民法院作出生效裁判前，當事人並未喪失請求繼續履行合同的權利。在原告變更訴訟請求的情形下，其解除主張未經人民法院審理並確認，不發生解除效力。 如果當事人的訴請變更為繼續履行，因解除合同與繼續履行的訴請一般無法並存，故人民法院無需對當事人解除合同的訴請再行審查，而應在逕行審理合同效力的基礎上判斷當事人繼續履行的訴請是否成立。基於前述分析，在當事人通過訴訟行使解除權的情況下，具有實體和訴訟雙重屬性。當事人變更訴訟請求的，即便起訴狀副本已經送達對方當事人，亦不發生合同解除的法律效果。除非對方當事人提出反訴請求解除合同，此時人民法院應當就對方當事人是否享有合同解除權進行審查。對方當事人享有合同解除權的，人民法院經審查確認，合同自反訴狀副本送達原告（反訴被告）時解除。 如果一方當事人通過訴訟主張行使法定或合同約定的解除權，起訴狀副本已經送達對方，後變更為繼續履行，對方抗辯合同已解除的應當如何處理？在原告變更訴請為繼續履行的情況下，如果被告抗辯合同已經解除，應將合同是否解除作為爭議焦點審查。因原告已經變更訴請，即不再主張行使解除權，故其原有解除的意思表示既不構成法定解除，亦不構成與對方解除意思表示的交叉要約。如果經審查，對方當事人享有約定或法定解除權，人民法院可以向其釋明是否提出解除合同的反訴。如果被告提出反訴，人民法院經審查確認，可以認定反訴狀送達原告時合同解除。 |
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聚焦人格權糾紛實務疑難問題丨季佳彬：輿論監督中肖像權合理使用的司法認定——以法答網第19批精選答問問題2為中心
季佳彬 上海市浦東新區人民法院周浦法庭二級法官助理 啊啊是谁都对:
一、案情介紹 本案是一起典型的肖像權網絡侵權案件，原告孫某系具有一定知名度的男明星，某網絡公司在其運營的微信公眾號上發布標題涉及孫某的姓名及含有「被網友痛罵……」等字眼的文章，並在文章中配有原告的肖像圖片5張，閱讀量為8698次，且在文章末尾位置植入了官方微信二維碼等信息。孫某主張該網絡公司未經自己同意，擅自使用包含自己肖像的圖片進行商業引流、推廣服務等營利行為，具有明顯的商業使用屬性，侵害了原告的肖像權。某網絡公司認為所發文章系行使輿論監督權，有權使用孫某的照片，且沒有對被告的肖像進行任何醜化、貶損，原告作為公眾人物，對肖像被使用應當有更高的容忍義務。上海市浦東新區人民法院經審理認為，根據某網絡公司發布的文章標題和內容，其使用孫某照片的行為目的在於吸引讀者，進行引流，顯然不屬於新聞報導和輿論監督的範疇，其擅自使用孫某照片的行為構成肖像權侵權。 啊啊是谁都对:
二、正當輿論監督的司法認定標準 輿論監督目前並無嚴謹的法律定義，司法實踐中亦不做明確的規定，而是直接認定某種表達是否屬於輿論監督的範疇。[2]但根據學理通說，輿論監督是指社會公眾依法通過媒體發表評論，對社會的政治、經濟和文化等方面進行評論，實行監督。[3]筆者認為，正當輿論監督司法認定的標準應包含兩個方面：輿論監督對象的認定和輿論監督行為的認定。（一）輿論監督對象的認定通常而言，輿論監督的對象為公眾人物（國家機關工作人員、體育影視明星等），即上述對象因掌握國家權力或者對公共利益造成較大影響，涉及到社會大眾的普遍利益，因此成為默認被監督的對象。在特定情況下，一般公眾因某些重大事件或涉及公眾利益等亦有可能成為輿論監督的對象。值得討論的是，在民事主體的名譽權保護中，學界和實務界通常會對公眾人物和一般公眾進行區分，在肖像權保護中，該種區分是否亦可延續適用值得更深一步探討。公眾人物和一般公眾的最大區別在於，前者具有較廣的人際關係、較高的社會知名度和關注度，因此在其享受公共資源的同時，當然應當成為公眾知情權和公民批評監督所直接指向的對象，[4]基於監督的需要，相較於一般公眾，可以對其肖像權等人格權進行必要限制。在司法實踐中，肖像權侵權的主要表現為以下三個方面：一是以營利為目的擅自使用；二是對他人的肖像毀損、玷污；三是一般使用行為。在對公眾人物肖像權限制上，應當側重於第三項。在輿論監督中，對公眾人物的肖像存在一般使用行為的，如用公眾人物照片作帳號頭像，或者在相關主題貼文中使用公眾人物照片的，未實施侮辱、惡意損害行為的，通常不應認定為侵權。（二）輿論監督行為的認定要求使用人使用肖像權的行為客觀上應有利於公共利益，即能夠披露不法或不正當行為，以維護社會秩序和公共利益。至於使用者在使用時主觀動機則在所非問，即便使用者並非為公共利益的動機進行輿論監督，在其行為客觀上有利於公共利益時，也應當認定構成為公共利益，不成立侵權。實踐中存在爭議的是，當行為人的使用行為為公益也兼為私利，即使用的結果不僅有利於公共利益，同時也為使用人帶來了一定的經濟利益，如借輿論監督進行網絡引流、推銷服務、推廣商品等商業宣傳時，是否構成對肖像權的合法有效使用。筆者認定，不能以一刀切的方式進行判斷，或認為只要存在謀私利的行為均為侵權，實踐中不宜為輿論監督設置較高的門檻。原因在於，通常而言，進行輿論監督通常需要花費一定的時間、精力，甚至需面對各種壓力甚至可能的不利影響，從鼓勵和保護輿論監督的角度，應采動態系統論的方式，即對輿論監督主體身份，輿論監督標題和內容、輿論監督主體的歷史發布內容、輿論監督的時間、被監督對象的身份等進行綜合認定，如構成顯屬（主要為）營利性使用的，可以認定為屬於侵害他人肖像權，應當依法承擔相應的侵權責任。 啊啊是谁都对:
三、輿論監督中肖像權合理使用的認定規則 輿論監督的正當性是認定肖像權合理使用的前提，也可以說非正當的「輿論監督」超出了監督的應有之義，系以監督之名行侵權之實，實際已非本文所稱的輿論監督，故不存在合理使用的可能。同時，（正當的）輿論監督中適用肖像權亦須遵循一定的要求，通常而言，認定輿論監督中肖像權使用系屬合理需同時滿足以下兩點：使用行為存在必要性和使用行為本身的適當性。（一）使用行為存在必要性使用行為應存在必要性，即使用他人肖像是不可避免的、必須的，若不使用無法進行有效的輿論監督。在張某訴某文化傳媒公司網絡侵權責任糾紛一案[5]中，法院認定實施輿論監督可以未經肖像權人許可，必須滿足使用是不可避免的，必須的。對於必要性的判斷，一是行使手段上，使用行為是輿論監督的必要手段，他人的肖像對於輿論監督的目的實現具有不可替代的作用，具有不可或缺性。如使得輿論監督行為成立有效，使監督對象得以確定明晰，避免偏差和模糊。二是最終結果上，使用行為具有增益性，通過使用他人肖像，能夠有助於輿論監督的傳播，有助於提升輿論監督的效果，有助於提升輿論監督精準度，在客觀結果上有助於輿論監督目的的實現。輿論監督中的肖像權使用不同於新聞報導，應當區分二者在認定肖像權合理使用時的不同。因新聞報導含有為公共利益的內在意思，要求具備真實性和完整性，且需滿足一定的資質，[6]因此《民法典》第1020條第2項規定，只要求「不可避免」，並未要求為公共利益。輿論監督則無新聞報導的諸多前置條件，因此需要以「公共利益」對其進行概括限制，防止不正當輿論監督中對肖像權的濫用。（二）使用行為本身的適當性在輿論監督中使用他人肖像，使用行為本身應當合理、適當，不違背公序良俗和法律的強制性規定。如為公共利益實施輿論監督等行為所製作、使用、公開的肖像應當具有合法來源，不得以非法侵入、侵害他人隱私、不正當偷拍偷攝等獲取他人肖像。同時，使用手段應當具備一定的相當性，使用手段與輿論監督目的之間符合比例原則，即使用他人的肖像權能夠服務於輿論監督目的，能夠增強輿論監督行為的說服力，有助於提升輿論監督的傳播力。此外，在使用當事人的肖像時應採取必要、合理的保護措施。比如，在輿論監督不可避免使用未成年人肖像時，就有必要通過打馬賽克等方式對未成年人權益進行進一步保護。即對肖像權的製作、公開、使用，是為公共利益實施輿論監督等行為所必須的。最高人民法院公報案例「施某某、張某某、桂某某訴徐某某肖像權、名譽權、隱私權糾紛案」的裁判要旨即認為，為保護未成年人利益和揭露可能存在的犯罪行為，發帖人在其微博中發表未成年人受傷害信息，使用了施某某受傷的九張照片（使用時已經對臉部作了模糊處理），所發微博的內容與客觀事實基本一致，符合社會公共利益保護和兒童利益最大化原則，不應認定此行為構成侵權。[7]此外，對合理使用的認定，還需要結合《民法典》第998條的規定，結合動態系統論的方法，綜合考慮行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、後果等因素。 啊啊是谁都对:
四、輿論監督時肖像權侵權的牽連性認定 為公共利益實施輿論監督時，特定情況下存在和名譽權等人格權相互牽連的情形。如為公共利益，以發表批評、評論文章等方式進行輿論監督時，其內容雖然為真實，但用詞存在貶損性，侮辱性，可能構成名譽權侵權，同時使用其肖像的，是否亦構成肖像權侵權也存在爭議。若將名譽權與肖像權簡單剝離來看，似乎不構成侵犯肖像權，因為未直接對肖像本身進行塗改、毀損、玷污，但從整體來看，侮辱、貶損的對象正是文章的肖像權利人，構成對肖像的侮辱性使用，應當成立對肖像權的侵權。由此，在與其他人格權形成牽連的情況下，應當綜合輿論監督整體內容、輿論監督的目的、牽連的深度、肖像的內容等因素進行綜合認定。 啊啊是谁都对:
五、結語 肖像權作為自然人的外部形象，能夠直接反映特定自然人的外部形象特徵，與人格尊嚴緊密相關，同時兼具經濟價值，因此系一項重要的人格權。而輿論監督代表的言論自由，系民事主體參與社會事務的重要途徑，且輿論監督的樣態豐富，內容複雜。因此在二者存在衝突時，首先應當認定該輿論監督是否正當，在此基礎上，以使用行為是否必要和使用行為本身是否適當兩個角度判斷是否構成合理使用。在當今社會，「人的肖像」已經成為政治、經濟、文化等活動的重要構成部分，[8]與此同時，全媒體時代輿論監督的主體、內容和載體也發生了深刻演變，通過為輿論監督中肖像權的使用劃定合理邊界，實現輿論監督的有序開展，進而維護清朗的肖像社會空間秩序，不斷築牢數字時代人格權保護的防線。 |
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聚焦人格權糾紛實務疑難問題丨曹湘芹：網絡平台經營者處理用戶個人信息的司法審查——以法答網第19批精選答問3為中心
曹湘芹 上海市徐匯區人民法院民事審判庭三級法官 啊啊是谁都对:
一、網絡平台用戶登錄、瀏覽信息屬於個人信息 目前網絡平台經營者主要藉助Cookie技術來記錄用戶在使用網絡服務過程中所形成的數據信息。Cookie數據記錄了用戶的身份信息、密碼、網站瀏覽痕跡、停留時間、訪問次數等。關於此類數據信息是否屬於法律所保護的個人信息，存在兩種觀點。一種觀點認為，網絡平台用戶的登錄、瀏覽信息不屬於個人信息。上述信息雖然反映了網絡用戶的網絡活動軌跡及上網偏好，具有隱私屬性，但不能與網絡用戶個人身份對應識別，網絡平台經營者和社會公眾無法確定該信息的歸屬主體，且現有法律並未明確規定上述信息屬於個人信息，司法的保護應當具有邊界，故上述信息不屬於個人信息。另一種觀點認為，網絡平台用戶的登錄、瀏覽信息屬於個人信息。上述信息雖然不能直接體現具體的信息主體，但可以反映出該信息主體何時何地以何種方式從事了何種行為。同時，網絡平台經營者還可以通過Cookie技術進行數據分析，從而為用戶提供個性化服務。這些體現了上述信息與用戶個人人格、身份有一定的聯繫。應當被認定為個人信息而被法律保護。筆者贊同第二種觀點，理由有二：其一，我國法律規定對個人信息的界定是不斷變化發展的。第一種觀點產生的時間在2015年，當時法律對於個人信息並未單獨作出保護，對於個人信息的界定只能參考國家工信部《電信和網際網路用戶個人信息的保護規定》的有關規定。[3]對於平台公司處理用戶Cookie數據是否構成侵權的審查亦只能參考隱私權保護的相關規定。隨著大數據時代對個人信息保護的需求越發迫切，《中華人民共和國民法總則》《網絡安全法》《民法典》《個人信息保護法》等法律的出台逐步完善了對個人信息的界定，將個人信息分為私密信息和非私密信息：私密信息與個人隱私有更加密切的關聯度，適用隱私權保護的相關法律規定；非私密信息適用個人信息保護的相關規定，並確認了以「可識別性」為核心的個人信息判斷標準。個人信息的可識別性包括「直接識別」和「間接識別」。直接識別是根據已知的單個信息能夠確定特定的自然人，不再需要其他信息的輔助和印證；間接識別是能夠通過對信息的加工整合，在此基礎上進行一定的推理，從而確定特定的自然人。[4]隨著信息科技和算法的進一步發展，許多原本無法被認定為個人信息的諸多信息碎片，具有了能夠衍變為個人信息的可能性。就現有技術而言，網絡平台用戶的登錄、瀏覽信息與個人喜好密切相關，屬於個人在網絡留下的痕跡信息，結合此類信息可以勾畫出用戶的基本畫像，已經達到可以將用戶從眾多自然人中識別出來的程度，具有可識別性。其二，網絡平台用戶的登錄、瀏覽信息符合個人信息權益的人格權屬性。人格權益系個人對其人身或行為所享有的自我決定的權利，體現人的自主性及個別性。[5]民法典人格權編對個人信息保護作出明確規定，認可個人信息權益屬於人格權的範疇，具有獨立的價值。用戶在網絡平台的登錄、瀏覽信息體現個人的興趣愛好、活動範圍、消費記錄、交易習慣、行為方式等各種信息，與個人的特質、社會身份等密切相關，體現出個人的人格價值，具有人格屬性。因此，將網絡平台用戶的登錄、瀏覽信息認定為個人信息進而加以保護，具有法律和現實的雙重意義。 啊啊是谁都对:
二、網絡平台經營者處理用戶登錄、瀏覽信息的基本原則 自然人的個人信息權益受法律保護，網絡平台經營者在處理用戶的登錄、瀏覽信息時，需要遵循以下原則： （一）合法、正當、必要、適度原則 一是手段和目的應合法正當。網絡平台經營者必須在法律規定的限度內處理用戶個人信息，不得通過誤導、欺詐、脅迫等方式，也不能非法買賣、洩露用戶的個人信息。若擅自收集、傳播或非法使用用戶信息等，可認定其實施侵權行為。 二是確保必要限度。網絡平台經營者對用戶個人信息的處理範圍應當以實現其處理目的為限，採取對個人權益影響最小的方式，不得過度。如用戶在註冊登錄網絡平台帳號填寫個人信息時，網絡平台同時索取獲取用戶的手機通訊錄信息、存儲信息權限等，若其不能作出合理解釋，則構成對用戶個人信息的非必要使用。三是限制使用程度。網絡平台處理用戶個人信息不得過度，需滿足一定的比例要求，信息處理的全過程都應限於實現網絡平台處理目的的最小範圍，做到處理的數量最少、處理的頻率最低、存儲的時間最短、訪問的次數最少等。[6] （二）誠實信用原則 誠實信用原則是民法中的帝王原則，民事主體從事一切民事活動都應當遵守誠信原則。具體到個人信息保護中，主要體現在網絡平台經營者應當「秉持誠實、恪守信諾，不得通過誤導、欺詐、脅迫等方式處理個人信息」。[7]它可具體化為三個層次的內容：一是事前誠信。要求網絡平台經營者在獲取用戶信息前，應當給予用戶充分的選擇權，不得利用任何欺詐、誤導、脅迫等方式致使用戶陷入意志不自由狀態。網絡平台經營者在和用戶簽訂個人信息使用協議時，不得不合理地免除、限制自身義務和責任，令雙方權利義務嚴重失衡。二是事中誠信。要求網絡平台經營者不得從事任何違反事先告知和承諾的處理活動，對用戶個人信息的使用應當限制在雙方實現約定的範疇內。在發生或具有發生損害個人信息主體合法利益的情況時，網絡平台經營者應當及時通知，積極採取補救措施。三是事後誠信。當個人信息處理活動全部結束後，網絡平台經營者應不再繼續使用其收集、利用和處理用戶的個人信息，做到及時、主動刪除，以保證用戶的信息安全及其合法權益。 啊啊是谁都对:
三、網絡平台經營者處理用戶登錄、瀏覽信息的免責事由 數據已成為目前社會進步的重要助推器，為了鼓勵數據的共享和流動，最大程度地挖掘數據價值，保障數據行業的持續健康發展，司法審判應當在保障個人信息權益的基礎上，賦予網絡平台經營者依法享有基於數據產生的數據權益。在具體案件中，若網絡平台經營者能夠證明其存在下列情形，其對用戶登錄、瀏覽信息的處理不構成侵權。 （一）獲得用戶知情同意 用戶的知情同意權是個人信息保護的核心機制，其本質是賦予用戶對其個人信息被處理前知情且同意使用的權利。它包含三個維度的審查：一是用戶知情同意的範圍審查。在用戶登錄網站時，網絡平台的經營者一般會通過和用戶簽訂隱私協議的方式告知其cookie數據被處理的範圍，在用戶同意的範圍內，網絡平台對用戶個人信息的處理通常不構成侵權。二是用戶的自決權審查。用戶在使用網絡平台服務時，有權拒絕其個人信息被採集使用，有權撤回其之前作出的同意。這裡主要審查網絡平台經營者是否為用戶提供同意以外的選項，若用戶不同意平台處理其cookie數據便不可正常使用網站服務，或者平台未向用戶提供便捷的撤回同意的方式，即使用戶簽署知情同意條款，網絡平台對用戶個人信息的處理亦可能構成侵權。三是法定豁免情形的審查。《個人信息保護法》第13條規定了6種個人信息處理者可以不需取得個人同意即可直接處理個人信息的法定情形，對於網絡平台經營者來說，若其處理的是用戶自行公開的個人信息，或是出於維護公共利益目的、存在緊急避險等情形，在合理範圍內處理個人信息，均不構成侵權。 （二）處理用戶個人信息並未對用戶個人信息權益造成損害 損害結果的發生是民事主體承擔侵權損害責任的前提。用戶的個人信息權益作為人格權的組成部分，是否造成實際損失亦是網絡平台經營者是否承擔責任的前提。鑑於個人信息的無形性及其價值的難以評估性，個人信息權益受到的損害結果往往難以確認，實踐中通常綜合信息處理者獲益和個人實際損失進行考量。若網絡平台經營者在處理個人cookie數據時僅用於網站運營，並未獲取商業價值，亦未對個人的信息權益造成實際損害後果，則不能認定其構成侵權。 （三）主觀上不存在過錯 《民法典》第998條將「過錯程度」納入行為人主體承擔人格權民事責任的考量因素，從文意解釋看，有「過錯程度」的前提必須先有「過錯」，故在個人信息保護糾紛案件的審理中，行為人過錯依然是不可或缺的審查要件。[8]同時結合《個人信息保護法》第69條的規定，若網絡平台經營者在處理用戶個人信息時給用戶的個人信息權益造成損害，同時又不能證明自己沒有過錯的，應當承擔相應的侵權責任。 |
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法答網精選問題探討 | 任慧：權利行使存在競合情況下當事人撤訴的訴訟時效後果研究——以法答網第20批精選答問問題1為中心
啊啊是谁都对: 任慧
江蘇省連雲港市中級人民法院民事審判第四庭副庭長，四級高級法官 訴訟時效制度的根本宗旨並非單純懲罰「權利睡眠者」，而是在於維護社會交易安全和穩定既存的法律秩序、便利證據收集和法院查清事實、促進權利人積極行使權利。[1] 訴訟時效中斷制度是實現這一根本宗旨的重要調節閥和精細化工具，中斷制度的核心功能為當權利人積極主張權利時，已經經過的時效期間「歸零」，時效期間重新開始計算。這給了權利人一個新的、完整的時效期間來尋求法律救濟，防止僅僅因為時間的流逝（尤其是在權利人並未懈怠的情況下）而賦予義務人拒絕給付的權利。民法典延續了原《民法通則》第140條將「提起訴訟」作為時效中斷事由的規定，但對於撤訴是否維持時效中斷效力以及請求權競合情況下撤訴對於訴訟時效產生的後果，民法典及《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效若干問題的規定》（以下簡稱《訴訟時效規定》）並無明確規定，法答網精選問答（第20批）問題1已就該問題作出解答，因客觀現實較為複雜，有必要就該問題作進一步闡釋。 啊啊是谁都对:
一、如果權利人提起訴訟後撤回起訴，而起訴狀副本已送達對方當事人的，應認定訴訟時效中斷 《訴訟時效規定》第10條明確了作為時效中斷事由之一的「提起訴訟」如何認定問題。「提起訴訟」與「權利人向義務人提出履行請求」雖同為時效中斷事由，但二者產生時效中斷效果的時間節點存在明顯區別。「提起訴訟」系權利人請求公權力機關通過公權力救濟自己權利的方式之一，該請求對象為法院，而「權利人向義務人提出履行請求」系私力救濟，請求對象為義務人，根據到達主義的基本法理，「提起訴訟」的意思表示到達法院即產生時效中斷效果，時效期間從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。 關於提起訴訟後撤訴是否產生時效中斷效果，理論界主要有四種觀點：一是絕對不中斷說，即起訴後撤訴不產生時效中斷的法律效果，因為撤訴視為未起訴；[2] 二是絕對中斷說，即法律並未規定「提起訴訟」必須走完全部訴訟程序，權利人起訴說明未放棄權利，時效當然中斷；[3] 三是有條件中斷說，即起訴狀副本在權利人撤訴前已由法院送達義務人，發生請求的時效中斷效力；[4] 四是寬期限說，即如果權利人在撤訴後六個月內再次起訴，則訴訟時效自前次起訴時即被視為中斷。[5] 本文認為，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第214條第1款的規定，撤訴等於沒有起訴，撤訴後再次起訴不違反「一事不再理」原則。故起訴後撤訴，因起訴而產生的法律效力一併消滅，權利義務狀態也回復至起訴前之狀態，因起訴而產生的時效中斷效力被撤銷，訴訟時效不因曾經發生的起訴行為而中斷。但在法院已向對方當事人送達訴狀的情況下，儘管權利人撤回了請求法院救濟自己權利的意思表示，按照到達主義原理，法院的送達行為使權利人以提起訴訟方式主張權利的意思表示到達義務人，可以合法阻卻訴訟時效的起算和完成，構成「權利人向義務人提出履行請求」，產生時效中斷效果，時效期間應從准許撤訴裁定書生效之日起重新計算。同時，我國民事訴訟法及其司法解釋還規定了原告未按規定參加訴訟被按撤訴處理以及原告未按規定交納訴訟費被按自動撤訴處理兩種被動撤訴情形。對於原告被動撤訴是否產生時效中斷效果，仍應取決於權利人主張權利的意思表示是否已由法院送達義務人。 啊啊是谁都对:
二、權利行使存在競合情況下撤訴的訴訟時效後果 （一）請求權競合的概念及撤回前訴對後訴產生的時效中斷效果認定 民法典規定了多種請求權類型，包括合同責任請求權、侵權責任請求權、物權請求權、人格權請求權、身份權請求權以及智慧財產權請求權等，因此，司法實務中出現的請求權競合現象更加複雜。在請求權競合情況下，撤回前案訴訟是否對後案產生時效中斷效果，需要先釐清實體法上請求權競合的概念。 按照大陸法系的傳統學理，請求權競合指同一生活事實可以被納入不同的請求權基礎規範，而這些根據不同規範成立的請求權在內容上完全相同或相互重疊。[6] 原《合同法》第122條及原《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第30條採納「請求權自由競合說」理論內涵，首次明確了請求權競合的解決方案，即在請求權競合情形下，權利人享有數項獨立請求權，可以分別成立，但「擇一行使、擇一消滅」，《民法典》第186條基本延續了原《合同法》第122條規定的內容。 依據《民法典》第186條，權利人以一個請求權提起訴訟即意味著通過訴訟程序吸附了其他的請求權，在人民法院對其已提出的請求權（基於同一違約行為要求義務人承擔違約責任）作出實體判決後，再以另外的請求權（基於同一違約行為要求義務人承擔侵權責任）提起訴訟，因前訴與後訴是基於同一事實、當事人具有一致性、後訴的請求涵蓋了前訴請求或實質上否定前訴裁判結果，即使前訴與後訴實體法律關係不同，亦應認定訴訟標的具有同一性。[7] 故請求權競合場景下，權利人選擇一個請求權起訴後撤訴，轉而以另一請求權起訴，因前訴與後訴訴訟標的相同，訴訟時效因法院在前訴中已將權利人請求法院救濟權利的意思表示送達義務人而中斷。 （二）其他權利競合情形下撤回前訴對後訴產生的時效中斷效果認定 權利競合還包括法條競合、選擇性競合和請求權聚合。[8] 法條競合是指同一生活事實雖然符合兩個以上法律規範的構成要件，但按照上位法優於下位法、新法優於舊法、特別法優於普通法的法律適用規則，只能適用其中一個法律規範。在此情形下，權利人依據不同實體法律關係請求法院保護其權利，應認定前訴與後訴的訴訟標的具有同一性，訴訟時效因法院在前訴中已將權利人請求法院救濟權利的意思表示送達義務人而中斷。選擇性競合是指同一生活事實同時符合兩個以上權利基礎規範，當事人享有多個相互之間不能同時成立的請求權，權利人可以擇一行使。請求權聚合是指同一生活事實根據法律規定產生相互之間可以同時成立的多個請求權，權利人可以同時主張或者分別主張。在選擇性競合和請求權聚合情形下，通常是基於同一法律關係產生的或相互排斥或同時成立的多個請求權，權利人選擇其中一個請求權向法院提起訴訟後撤訴，轉而以另外一個請求權起訴，前訴與後訴訴訟標的相同，訴訟時效因法院在前訴中已將權利人請求法院救濟權利的意思表示送達義務人而中斷。 啊啊是谁都对:
（三）提起刑事附帶民事訴訟後撤回與之後單獨提起民事訴訟時效中斷效果的銜接 為最大限度的保障權利人合法權益不受犯罪侵害，刑事訴訟法對於提起附帶民事訴訟的時效期間與民法典對於提起民事訴訟的時效期間作出了不同的規定。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第201條的規定，人民法院審理附帶民事訴訟，對於刑法、刑事訴訟法及刑事司法解釋沒有特殊規定的，適用民事法律規定。該規定體現了法秩序統一性原理，即不同部門法之間需要相互配合協力實現各自的價值。對於權利人在刑事案件中提起附帶民事訴訟後撤訴的時效後果，因刑法、刑事訴訟法及刑事司法解釋對於訴訟時效中斷沒有明確規定，應當適用民法典中有關訴訟時效中斷的法律規定。刑事附帶民事訴訟與單獨提起民事訴訟的訴訟標的具有同一性，故法院在權利人撤回附帶刑事訴訟前，已將起訴狀副本送達被告人及其法定代理人的，權利人請求法院救濟民事權利的意思表示已經到達義務人，產生時效中斷效果。 （四）為保護民事權利提起行政訴訟後撤回與之後提起民事訴訟時效中斷效果的銜接 行政訴訟解決的是行政機關在行政管理過程中侵犯公民合法權益的救濟問題，而民事訴訟解決的是平等主體之間民事權利的救濟問題,權利人提起行政訴訟與提起民事訴訟依據的請求權基礎及訴訟請求內容存在本質區別。且行政訴訟法對於權利人提起行政訴訟專門設置了起訴期限制度，從制度價值、法院能否主動審查以及能否中斷中止等方面作出不同於訴訟時效的規定。因此，權利人提起行政訴訟原則上不能導致民事訴訟時效的中斷。 但是，如果權利人是為保護民事權利而提起的行政訴訟，其在行政訴訟中主張的對象、事實理由，實為民事訴訟的訴訟標的，即便權利人撤回行政訴訟的起訴，根據法秩序統一性原理，應當適用民法典中有關訴訟時效中斷的法律規定。比如，權利人與村委會簽訂《拆遷戶土地補償協議書》（以下簡稱《補償協議書》），雙方在履行協議過程中發生糾紛，權利人以村委會和鎮政府為共同被告，先行提起行政協議之訴，要求解除合同並賠償損失，後撤訴轉而提起民事違約之訴。因鎮政府不是合同相對人，《補償協議書》亦非行政訴訟法規定的政府行政協議，而是平等民事主體之間簽訂的協議，權利人提起行政訴訟，實際是基於民事法律關係請求法院保護其權利，故其撤回行政訴訟產生的時效中斷效果，與先行提起民事訴訟後撤訴的時效中斷效果一致。 啊啊是谁都对:
三、結語 通過分析請求權競合情況下權利人撤訴產生的時效後果可以得出，法律體系中的單個法條不僅對同一部門法的其餘法條保持開放，而且也可能對不同部門法的法條保持開放。更加說明在司法實踐中對於民法典的具體適用，應堅持系統思維，要將待決案件涉及的法律問題置於整個法律體系中進行判斷，從而避免「抓住一點、不及其餘」「只見樹木、不見森林」。[9] |
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法答網精選問題探討 | 楊軍：未約定價款支付時間的買賣合同訴訟時效起算規則——以法答網第20批精選答問問題2為中心
楊軍 四川省高級人民法院審判監督第二庭四級高級法官 《民法典》第470條為倡導性規範，[1] 目的在於倡導當事人在訂立合同時將標的、數量、質量、價款、履行期限、違約責任等合同內容儘量約定清楚、全面，以防止將來發生糾紛。[2] 現實生活中，部分買賣合同當事人出於各種考慮未在合同訂立時就合同價款支付時間作出約定，或可能存在口頭約定，但在另一方否認時，因缺乏證據佐證而無法認定雙方當事人已就合同價款支付時間形成合意。合同價款支付時間不能明確，但標的物實際交付已超過3年的買賣合同爭議進入訴訟程序後，買受人往往依據《民法典》第628條規定，[3] 主張適用「同時支付規則」，認為其收到標的物或者提取標的物單證時即已承擔合同價款支付義務，並提出訴訟時效抗辯。出賣人則依據《民法典》第511條第4項及《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》（以下簡稱《訴訟時效制度若干問題的規定》）第4條規定，[4] 主張適用「隨時履行規則」，以其行使合同價款請求權之日起算訴訟時效，認為其行使權利未超過訴訟時效期間。 啊啊是谁都对:
一、履行期限不明確的合同訴訟時效起算時間依據填補後的履行期限確定 合同訂立時履行期限不明確，不意味著訴訟時效永遠無法起算。在合同義務人早已明確的情形下，權利人的救濟性請求權成立之時即為訴訟時效起算之日，對於履行期限約定不明確的合同，在依法通過相關規則對履行期限進行填補後，訴訟時效即應從履行期限屆滿之日起計算。 （一）我國訴訟時效主觀起算模式的理解 根據《民法典》第188條規定，[5] 訴訟時效的起算必須滿足權利客觀上受到損害、權利人主觀上知道或應當知道權利受到侵害以及具體侵害人等主客觀兩個條件。通常認為，我國為強調權利救濟的訴訟時效主觀起算模式。[6] 在取訴訟時效主觀起算模式的立法背景下，由於「權利受到損害」為必須具備的客觀狀態，而「知道」須權利人主觀自認損害事實，「應當知道」本質為對權利人能否認識損害事實進行法律推定，因此，在未約定履行期限的合同如何確定訴訟時效起算時間這一問題上，即有觀點認為，權利人只有通過權利主張後，因不得履行才知道權利被損害事實，故應自權利人給予義務人的寬限期屆滿之日或義務人明確拒絕權利人主張之日開始起算訴訟時效。也有觀點更進一步認為債權人只要不主張權利，訴訟時效不得起算。[7] 由於前述觀點均以「權利人主張權利」為確定訴訟時效起算時間的主要媒介，也有觀點認為這背離了訴訟時效制度的邏輯。[8] （二）救濟權債權請求權為訴訟時效的客體和起算依據 訴訟時效的客體,是指訴訟時效制度所適用的權利類型。訴訟時效客體不存在，訴訟時效自然不能起算。 民事上的權利以權利作用方式為標準，可分為支配權、請求權、抗辯權及形成權。[9] 其中，抗辯權、支配權及形成權要麼具有行使的被動性，要麼具有權利行使的單方性，無需義務人積極行為配合的特徵，因此均不適用訴訟時效。而請求權作為可以要求他人為一定行為或不為一定行為的權利，需要通過請求義務人履行義務而實現權利人利益，不及時行使將影響義務人的行為自由，因此應當適用訴訟時效的規定。[10] 但是，並非所有的請求權都能夠成為訴訟時效的客體。從請求權的種類看，民法上的請求權分為兩類，即作為原權的請求權和作為救濟權的請求權。而作為救濟權的請求權，又因基礎權利的不同，分為債權請求權、物權請求權、人格權請求權、智慧財產權請求權等。作為訴訟時效客體的請求權，是指救濟權意義上的請求權。[11] 簡言之，鑑於我國採取「權利人知道權利受到損害」這一強調救濟性質的主觀訴訟時效起算模式框架，權利須得救濟為訴訟時效起算的前提，非救濟權的請求權不可能作為訴訟時效客體，也就不能據此起算訴訟時效。由於《民法典》第196條基於權利性質（如物權、人身權）、公共利益（如金融債權）或倫理需求（如撫養費）等，以列舉方式對不適用訴訟時效的請求權作出了規定，[12] 《訴訟時效制度若干問題的規定》第1條也明確了訴訟時效的權利範圍即訴訟時效的客體為債權請求權，[13] 並對不適用訴訟時效的債權請求權以列舉方式作出了除外規定，故作為訴訟時效客體的請求權可進一步定義為救濟權意義上的債權請求權，其成立之日即意味著債權人的權利須得即時救濟，如此時義務人已經明確，訴訟時效自應開始起算。 啊啊是谁都对:
（三）合同債權人救濟權請求權自雙方約定或經補救措施填補後確定的履行期限屆滿之日起成立 在合同領域，債權人有基於合同的原權利，原權利被侵害後會產生救濟權，兩者性質不同但又前後緊密聯繫，因為救濟權往往是原權利的變形，且多為請求權。合同救濟權的產生來自合同的履行不能或履行瑕疵，而合同履行期限為完整合同必須具備內容之一，否則必須被補救或填補。因此，對於履行期限未約定或約定不明的合同，將權利人基於合同的債權請求權依履行期限屆滿與否區分為「原權利合同請求權」和「救濟權合同請求權」，並根據義務人訴訟時效抗辯權的行使適用訴訟時效規定，既更為契合包括民法典、訴訟時效制度若干問題的規定在內的我國當前民事訴訟時效制度意旨，也更便於理解我國訴訟時效制度的科學性。 核心邏輯在於，一是當事人訂立合同時，義務人即已經明確，此時只要再實質滿足「權利受到損害」及「權利人知道或應當知道」等條件，訴訟時效即應當起算。由於合同履行期限為合同必須具備的內容，缺失必被補救或填補，因此以履行期限是否屆滿判斷權利人知道與否並無實質障礙。二是當合同履行期限通過雙方當事人意定、交易習慣推定或依據法律規定進行填補得到明確後，債務人持續至履行期限屆滿之日仍然不履行，此時債權人的原權利合同請求權已轉變為救濟權合同請求權，成為訴訟時效的客體，訴訟時效期間即應當就此起算。以合同有無履行期限約定的兩種具體情形為例：當事人訂立的合同有履行期限約定的，權利人在履行期限屆滿前，一直享有給付受領權，該權利屬於合同原權利，此時並不起算訴訟時效，權利人如在此期間主張權利，義務人不能提出訴訟時效抗辯，但可通過主張履行期限未屆滿的抗辯權拒絕給付。如義務人在約定的履行期限屆滿後未履行合同義務，權利人由於期限內受領給付的權利受到侵害，此時其給付請求權已為救濟權合同請求權，而一旦救濟權合同請求權成立，除非義務人於訴訟時效期間經過後依法行使訴訟時效抗辯權，義務人不得拒絕給付，故訴訟時效自履行期限屆滿之日起算。當事人訂立的合同履行期限不明確的，義務人的合同原權利尚無救濟必要，也就無需起算訴訟時效。但在合同履行期限通過當事人意定、交易習慣推定、權利人自行確定及法律規定等補救措施得到填補後，義務人即負有在經補救措施確定的履行期限屆滿前履行合同的義務。否則，權利人的合同請求權自履行期限屆滿之日起轉變為救濟權合同請求權，訴訟時效亦應自此起算。啊啊是谁都对:
二、「隨時履行規則」和「同時支付規則」均為合同履行期限不明確的填補規範 在合同履行與訴訟時效起算規則的銜接上，履行期限的明確至關重要，因此，在當事人所訂立合同存在履行期限未約定或約定不明時，就有必要對其進行補救，並據此確定訴訟時效起算時間。《民法典》除在第510條規定雙方當事人可自行協議補充及通過合同條款、交易習慣確定履行期限外，[14] 還規定了兩種法律補救規則，一是在《民法典》第511條第4項規定了「隨時履行規則」，為通則規定；二是在《民法典》第628條規定了「同時支付規則」，為買賣合同具體規定。 （一）「隨時履行規則」賦權一般合同債權人單方確定合同履行期限 1.《民法典》第511條第4項明確由債權人確定合同履行期限 《民法典》第510條規定了當事人在合同內容沒有約定或者約定不明時可採取的補救措施。當事人可通過協議補充合同內容，如不能達成補充協議，則按照合同相關條款或者交易習慣確定合同內容。該規定本意是指通過當事人共同一致的意思表示進行協議補充，或根據客觀存在的既有條款、交易慣例對合同欠缺內容進行解釋，體現了法律對合同自由原則及客觀經濟運行秩序的尊重。 《民法典》第511條作為關於「合同約定不明確時的履行」的規定，第1款已明確該條適用前提是「當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定」，因此《民法典》第511條是無法依據《民法典》第510條通過合同當事人雙方意定、交易習慣推定等常規方式補救合同瑕疵時的法律規定。其中，《民法典》第511條第4項規定為合同履行期限約定不明確時的法律補救措施，根據該條規定，當事人不能通過補充協議明確履行期限，也無法按照合同相關條款或交易習慣確定履行期限的，債務人可以隨時履行，債權人也可以在給予對方必要的準備時間後隨時請求履行。該條規定的核心在於，如合同履行期限不能通過雙方合意或交易習慣推定進行補救，則賦權債權人可隨時行使合同履行請求權，以單方明確履行期限的方式解決合同爭議。這一規定為履行期限存在不確定性的合同爭議提供了具體的解決路徑，體現了法律對債權人利益的保護。 2.債權人「隨時履行規則」模式下的訴訟時效起算規則 《訴訟時效制度若干問題的規定》第4條作為《民法典》第510條、第511條的配套規定，對履行期限未約定或約定不明時訴訟時效起算的具體規則進行了細化。根據該條規定，合同履行期限未約定或約定不明的，若能夠依照《民法典》第510條規定通過雙方訂立補充協議及按照合同相關條款或者交易習慣確定履行期限，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；若履行期限仍不能確定，則依照《民法典》第511條第4項規定，從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算訴訟時效期間。 《訴訟時效制度若干問題的規定》第4條與《民法典》第511條第4項共同構建了債權人隨時履行請求權模式下的訴訟時效起算規則，為合同履行期限未約定或約定不明時訴訟時效如何起算的法律適用提供了符合情理的解決方案。具體表現在，合同履行期限不明確時，法律在賦予債權人享有基於自身意願隨時請求履行的權利的同時，出於避免債權人濫用權利導致債務人合法利益受損的需要，一併給予債務人「必要的準備時間」，以設立寬限期的形式對權利人行使權利予以合理適當的限制，除債務人明確拒絕履行債務致訴訟時效即時起算外，訴訟時效自寬限期屆滿之日起計算。這種制度設計體現了對債權人權益的保護，同時兼顧了債務人的合理抗辯權，以避免債務人在債權人主張權利時，由於缺乏相應準備和規劃而發生經濟損失，為訴訟時效制度的適用提供了更為公平合理的法律依據。 啊啊是谁都对:
（二）「同時支付規則」為法律上明確買賣合同買受人價款支付義務履行期限的規定 1.「同時支付規則」的創設體現了立法融貫性和市場交易內生需求 在現代市場經濟中，買賣合同作為市場交易的核心法律形式，履行過程涉及標的物交付與價款支付的雙方義務，若履行順序、履行期限不能明確，交易安全往往會成為雙方交易的最大阻礙，並因此導致交易延遲甚至失敗，故交易安全與公平性的法律需求日益凸顯。鑑於錢貨兩清是交易領域的基礎結算原則，為降低交易風險，減少交易顧慮，促進市場經濟秩序的穩定和發展，原《合同法》第161條遵循我國民間「一手交錢，一手交貨」的交易習慣對買賣合同規定了「同時支付規則」[15] ，民法典頒布實施後，該規則在第628條仍被完整保留。 從關聯立法看，《民法典》除第628條外，還在第782條、第902條分別對承攬合同，保管合同的費用支付規定了「同時支付規則」，[16] 《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第27條亦規定當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，以建設工程實際交付之日計算應付工程款利息。[17] 類比可發現，這幾條規定的共通之處系在於合同的完全履行僅餘債務人單方義務，「同時支付規則」的創設避免了債務人同時獲得合同標的物和應付而未付的金錢所產生的收益。 因此，民法典在買賣合同具體規定中承繼前法創設的「同時支付規則」是出於對買賣合同關係進行精準調整的立法需要，也是立法邏輯一致性的結果。 2.《民法典》第628條為填補買賣合同履行期限空白瑕疵的法律規定 從《民法典》第628條規定內容看，該條作為買賣合同部分的具體規定，在買賣合同對價款支付時間未作約定或約定不明時，並未賦予出賣人自主決定何時主張價款的權利，而是由法律明確規定買受人「在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付價款」。由於《民法典》第628條規定的適用前提與《民法典》第511條第4項規定的「隨時履行規則」的適用前提完全一致，均以合同就履行期限沒有約定或約定不明，雙方又無法依據《民法典》第510條規定補救為適用條件，因此，《民法典》第628條規定不能視為《民法典》第511條第4項規定的「補充條款」或「善後規定」，兩者均系無法通過當事人雙方意定或交易習慣推定進行履行期限補救時，從法律上對買受人履行價款支付義務的期限予以明確的具體規定。 3.買受人「同時支付規則」模式下的訴訟時效起算規則 合同履行期限屆滿之日即為救濟權合同請求權產生之時，為訴訟時效起算的依據。對於僅未約定買受人合同價款支付時間的買賣合同，在出賣人已依據合同約定向出賣人交付買賣合同標的物或提取標的物單證後，合同能否正常履行已與出賣人的交付義務無關，僅僅在於買受人能否及時支付合同價款，且除非有其他目的，出賣人交付標的物後即對於價款受領存在期待，若給付遲延則會產生救濟需求。由於《民法典》第628條遵循我國民間「一手交錢，一手交貨」的交易習慣，以「同時支付規則」對買受人價款支付義務作出同時履行的期限規定，則此時如債務人未同時履行價款支付義務，即應認定出賣人就合同價款的救濟權債權請求權已於彼時形成，訴訟時效自此起算。啊啊是谁都对:
三、未約定價款支付時間的買賣合同適用「同時支付規則」起算訴訟時效 由於《民法典》買賣合同中第628條規定的「同時支付規則」與《民法典》合同編通則部分的第511條第4項規定的「隨時履行規則」均為存在履行期限約定不明確瑕疵的合同的適用規則，司法實踐中即產生兩個規則的適用關係問題。本文認為，履行期限約定不明確的買賣合同應適用「同時支付規則」，認定買受人收到標的物或者提取標的物單證的同時即應承擔合同價款支付義務，並據此起算訴訟時效。 第一，我國民法典立法的體例結構，不論是總體結構還是各編結構，都是按照「從一般到具體」進行編排，但司法實踐中適用民法典時，應遵循「從具體到一般」的適用規則。《民法典》第511條規定於合同編第一分編「通則」第四章「合同的履行」部分，第628條規定於合同編第二分編「典型合同」第九章「買賣合同」部分。從民法典合同編的規定結構看，合同編第一分編為通則規定，典型合同和准合同分別在第二、第三分編作出規定，反映出分則編內部有總分關係的存在，合同編通則規定與典型合同分編中買賣合同相關規定是一般規定與具體規定的關係，因此，在法律適用上應優先適用分編中的具體規定，而不能逕行適用通則規定進行裁判。 第二，《民法典》第467條第1款規定已明確「適用本編通則規定」的前提為「本法或者其他法律沒有明文規定的合同」，[18] 在作為分編具體規定的第628條對「買賣合同價款支付時間未約定或約定不明確」已作出明文規定的情形下，作為通則規定的第511條第4項規定的「隨時履行規則」並不具備適用的前提條件。 第三，《民法典》第511條第4項的適用前提是「履行期限不明確」。買賣合同價款支付時間沒有約定或約定不明確時，根據《民法典》第628條可直接明確買受人價款支付義務的履行期限，此時《民法典》第511條第4項規定已不具備適用條件，故無需再考慮適用該條規定及《訴訟時效制度若干問題的規定》第4條對出賣人依據「隨時履行規則」起算訴訟時效。 第四，我國民事訴訟時效制度系採取救濟性質的主觀起算訴訟時效模式，如於買賣合同中再取「隨時履行規則」，認為出賣人可以隨時要求履行，通過權利主張能否實現來判斷是否「權利受到損害」，並以此起算訴訟時效，將對出賣人形成負面預期，也會使法官在個案處理時面臨更大的判斷難度。其一，「隨時履行規則」實質對未約定履行期限的瑕疵買賣合同和有履行期限的買賣合同形成不公平和不符合法理的區別對待，導致前者的債權即使行使時遠超3年，仍能得到司法保護，而後者在合同履行期限屆滿之日3年後，債權即喪失司法保護；[19] 其二，出賣人若存在適用「隨時履行規則」的預期，不僅可能懈怠行使權利主張價款，且即使出賣人追索過價款，也往往出於訴訟利益而消極主張訴訟時效中斷事由，甚至可能在買受人基於出賣人曾經的權利主張行為提出訴訟時效抗辯後，否認之前的權利主張行為。前述情形不符合訴訟時效制度的設立宗旨，應當予以避免。 第五，出賣人交易的目的是獲取經濟收益，資金回籠對其經營天然有利。儘管現實生活中，商事交易延遲付款為常態，部分出賣人也往往出於各種考慮，不僅未在買賣合同訂立時就合同價款支付時間作出明確約定，交付貨物後也不即時催收價款，此種情形即使在某種特定場合合情，卻不應成為合理交易的一部分，應通過法律規則的正確適用而真正的、及時的保護權利人的合法利益，維護社會商業秩序的良性運行。鑑於《民法典》第470條已就合同訂立內容的完整性、規範性明確作出倡導性規定，且立法機關出於實質公平考量已將訴訟時效保護期間延長至3年，那麼，出賣人在買賣合同訂立時仍然既不約定合同價款支付期限，又數年甚至十餘年不行使權利追索價款，也很難說沒有「怠於行使權利」。[20] 綜上，對於民法典明確規定適用「同時支付規則」的買賣合同，不能適用「隨時履行規則」確定訴訟時效起算時間，應首先依照《民法典》第510條規定，考慮當事人之間有無補充協議，或者能否通過交易習慣來判斷合同價款請求權的成立時間；如若不能，則應依照《民法典》第628條規定確定買受人價款支付期限及出賣人合同價款請求權的成立時間，進而確定訴訟時效的起算時間。 啊啊是谁都对:
四、結語 司法實踐中對於未約定價款支付時間的買賣合同訴訟時效起算時間的確定，難點主要在於「隨時履行規則」和「同時支付規則」的適用關係問題。本文從訴訟時效客體切入，對兩種規則的體系定位進行分析，進而明確其法律適用關係，結論如下： 第一，義務人於合同訂立時既已明確，在債權人基於合同的原權利因履行不能需要救濟，債權人的合同請求權性質已為救濟權合同請求權，成為訴訟時效的客體時，訴訟時效因條件齊備即應開始起算。合同履行期限約定不明確的，在通過相關法律規則對合同履行期限依法填補後，訴訟時效從經填補確定的履行期限屆滿之日起計算。 第二，「隨時履行規則」和「同時支付規則」均為對合同履行期限空白瑕疵的填補規範。「隨時履行規則」為賦予債權人單方明確合同履行期限的法律規定，為合同履行一般規定。「同時支付規則」為契合市場交易內生需求而創設，對買賣合同中買受人價款支付義務履行期限予以明確的規定。 第三，未約定履行期限的買賣合同應適用「同時支付規則」確定訴訟時效起算時間。（一）「隨時履行規則」和「同時支付規則」作為一般規定和買賣合同具體規定，應當按照「從具體到一般」的法律適用原則進行適用。（二）買受人價款支付義務履行期限通過《民法典》第628條得到填補後，《民法典》第511條第4項「履行期限不明確」的適用條件已不具備。（三）「隨時履行規則」對有履行期限的買賣合同和未約定履行期限的瑕疵買賣合同的形成不合理的區別對待，且易導致出賣人懈怠主張權利，有違訴訟時效制度立法宗旨。（四）我國訴訟時效期間延長至3年的制度設計已體現出立法機關從注重實質公平層面對權利人保護方面的重視，對於權利人於合同存在履行期限空白瑕疵時仍怠於行權的情形，司法實踐亦應回歸督促權利人及時主張權利的立法目的，無須對其特殊保護。 |
一、預約合同的效力認定
預約合同是獨立的合同，故違反預約合同約定的，應當承擔違約責任，已成通說。「要定量，先定性」，認定一份合同性質系預約合同抑或本約合同是判斷違約責任的前提，但是當預約合同具備本約的若干基本內容時，實務中容易產生認識分歧，頗值分析。
（一）預約與本約的區分
《民法典合同編通則解釋》第6條第1款闡明了預約合同區別於本約的核心要素，即約定在將來一定期限內訂立合同。商品房買賣認購是實務中預約合同最常見的案型。正如人民法院案例庫案例「某房地產開發有限公司訴張某確認合同無效糾紛案」裁判要旨指出，[1]判斷商品房認購協議是預約合同還是本約合同，最根本的標準是當事人的意思表示，如當事人明確約定合同為預約合同，將來還要訂立本約合同，即使預約合同內容具備本約合同的內容，也應認定為預約合同。由此可知，無論在先（預約）合同約定內容要素是否完備豐富，只要當事人約定在將來一定期限內訂立合同，均應認定在先合同為預約合同，其約定內容成熟度僅對違約方承擔的違約責任大小有影響。
（二）預約與本約的轉化
《民法典合同編通則解釋》第6條第3款規定預約合同在具備一定條件時可轉化為本約，包括：一是沒有約定將來須訂立本約合同的預約合同可以轉化為本約合同，這也是一條推定規則，即在認定預約還是本約存在分歧時，推定為本約；二是訂有將來訂立本約合同條款，但已經實際履行和接受債務，即通過類推適用《民法典》第490條第2款及第543條得以證成。
學界對預約合同效力亦有多種觀點，分為「視為本約說」「應當締約說」「必須磋商說」「內容決定說」。根據《民法典合同編通則解釋》第8條第1款可知，最高人民法院釐清爭議，將預約合同的效力路徑統一於必須磋商說之下，符合預約合同理論基於誠信原則和公平原則的價值取向，亦與第7條有關誠信磋商義務的違約責任認定相一致，實現了體系自洽。
二、預約合同的違約責任承擔方式
原則上應認為預約合同的違約責任可適用《民法典》第577條關於違約責任的規定。[2]但基於預約合同的履行利益和設定義務均在於簽訂本約合同，故修理、更換、重作等補救措施並不屬於預約合同的違約責任範圍。[3]《民法典合同編通則解釋》第7條對違約行為作出規定，如果因不可歸咎於當事人的原因（不可抗力、情事變更等）導致本約未訂立，不構成違約。
（一）訂立本約合同的請求
一方當事人違約不訂立本約合同，守約方能否請求履行的問題，素有爭議，[4]可分為「必須締約說」[5]和「必須磋商說」兩派觀點，根據《民法典合同編通則解釋》第8條第1款，可以得出采「必須磋商說」，排除了訂立本約合同這一責任形式適用的結論。[6]這是最高人民法院對此爭議的明確回應，禁止強制締約一方面是民法典契約自由原則的體現，另一方面也符合預約合同制度當事人保有最終是否完成交易的決策權（反悔權）的功能設計。
（二）履行預約合同的請求
部分預約合同約定內容比較豐富完備，對此當事人能否請求直接履行預約合同成為一個較有爭議的問題。沿襲「必須磋商說」的結論，答案是否定的。雙方當事人均明知預約合同的締約目的和履行利益在於未來訂立本約合同，而契約自由包括當事人選擇締約過程的自由，故請求履行預約合同，既背離了契約自由，且要求所有的預約合同具備本約的主要條款，又同時架空了預約制度的功能，[7]不值得肯定。
（三）解除預約合同的請求
《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條[8]是最早關於預約合同違約責任可以解除合同的規定。《民法典》第495條雖未明言違約責任的範圍包括解除合同，但解除合同亦是預約合同的法定違約責任法律後果之一，無須另行重複規定，第577條規定可實現對第495條的有效統攝。[9]實務中亦不乏支持解除預約合同的範例。[10]值得指出的是，主張損害賠償並不以解除預約合同為前提，解除合同與違約賠償並行不悖。
（四）賠償損失的請求
賠償損失是預約合同違約責任的主要類型。違反預約合同所造成的損失不同於違反本約合同的違約責任，而是一種獨立的責任。[11]預約合同的履行利益是簽訂本約合同，而非履行本約合同。[12]預約合同的損失主要指「所受損失」，通常包括以下四項直接損失：其一，訂立預約合同所支付的各項費用，如差旅費、律師費、評估費、中介費等；其二，為簽訂本約合同所支付的必要準備費用，如原材料採購、設備調試、場地租賃等；[13]其三，已付款項的法定孳息，如定金、預付款的利息等；其四，提供擔保造成的損失。[14]當然，當事人也可以根據具體情況考慮訂約機會喪失的損失（間接損失），但是應當提供證據予以證明。
根據《民法典合同編通則解釋》第8條第2款規定，預約合同當事人對違約責任有約定的，按照約定賠償，即預約合同中約定有違約金條款的，可以依照民法典合同編關於違約金的規則處理。如存在訂約定金，守約方可直接適用定金罰則。違約金為違約之預訂賠償金，在預約合同中原則上與損害賠償不能並用。違約金過低或者過高的，可以依照《民法典》第585條第2款規定，請求法院合理增加或者減少違約金。在違約金低於當事人受到的損失時，也可以另行請求賠償損失，以獲得救濟。
沒有約定時，人民法院應當綜合考慮預約合同在內容上的完備程度以及訂立本約合同的條件的成就程度等因素酌定。這是《民法典合同編通則解釋》關於預約合同違約責任規定的最大亮點，即提出應由法院在本約合同的信賴利益與履行利益之間，根據交易的成熟度進行酌定。概言之，損失範圍就像一個漸變的光譜，隨著預約合同的內容越詳盡，交易的成熟度就越高，當事人的信賴程度也越高，違約賠償的數額也應該越高。通常預約合同的違約責任範圍不同於本約合同的違約責任，但在預約合同已就本約合同的主體、標的、數量、價款或者報酬等主要內容均達成合意的情況下，當事人可請求參照本約合同的履行利益承擔違反預約合同的賠償責任。此外，在賠償損失這一責任方面，預約合同的違約責任還可能與《民法典》第500條規定的因不誠信行為導致本約未訂立的締約過失責任產生競合，二者的損失範圍可能存在交集，但並不重合。具體而言，預約合同違約責任的損失範圍包括實際支出以及與交易對方的交易機會損失，締約過失責任的損失範圍為訂約的合理支出以及與第三人的交易機會損失，在具體救濟路徑的選擇上，當事人應結合自身證據情況加以權衡確定。[15]