徐鳳.論擴大指導性案例產生主體的路徑及理論支撐[J].法學,2019,(04):31-41.
關鍵詞:指導性案例;判例制度;法律淵源;法律續造;內生性法官權力理論
摘要:最高人民法院指導性案例供不應求,不能滿足實際審判工作的需要,擴大指導性案例的產生主體從而擴大指導性案例的供給是必要的,但這受制於現有《立法法》和立法理論的制約,需要相應的理論創新及其指導之下的制度創新。內生性法官權力理論為擴大指導性案例的供給提供了理論依據。該理論認為,立法機關在賦予法官司法裁判的權力和義務的同時,也就賦予了法官解釋法律和在法律出現漏洞時續造法律以填補法律漏洞的權力和義務,即法官的法律解釋與續造權具有內生性,司法裁判權隱含和默許了法律解釋與續造權。基於此,包括高級人民法院和中級人民法院在內的地方人民法院也應有權遴選和公佈其指導性案例,該指導性案例不再是裁剪後的文本,而應是判決的原始文本。

馬燕.論我國一元多層級案例指導制度的構建——基於指導性案例司法應用困境的反思[J].法學,2019,(01):185-191.
關鍵詞:指導性案例;一元多層級;司法應用;困境;反思
摘要:指導性案例篩選上"精英化"、適用上"法源化"等趨向,致使當下以指導性案例為一元表徵的案例指導制度尚不足以達到制度設計的預期目標。而現階段僅從指導性案例制度本身尋求突破,障礙重重。因此,從我國司法國情和司法體制改革的總體需求出發,跳出指導性案例、回歸案例指導制度初衷,以指導性案例為核心,以參考性案例、公報案例、典型案例等多層級案例為輔助,保障指導性案例的確定性與權威性,融合多層級案例的靈活性與時效性,建立二者相輔相成、互補促進的一元多層級案例指導體系,是破解上述司法困境的路徑選擇。與此同時,案例指導制度的發展還需進一步優化案例的體例架構、效力功能以及運行機制。

雷磊.從「看得見的正義」到「說得出的正義」——基於最高人民法院《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》的解讀與反思[J].法學,2019,(01):173-184.
關鍵詞:司法裁判;釋法說理;事實認定;法律適用;法律後果
摘要:最高人民法院《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》(以下簡稱《意見》)對於司法裁判的規範化具有里程碑式的意義。《意見》已經認識到,司法裁判在性質上是一種法律推理或論證的過程,其目標在於追求依法裁判與個案正義的統一,進而提高裁判結論的可接受性。裁判文書說理要符合基本要求(四個基本層面、四個基本原則),也要反映法律論證的基本結構與內容。它要同時在內部證成和外部證成的層面上開展,進行符合證據規則的事實認定和正確的法律適用,恰當運用裁判依據與裁判理由。《意見》沒有就裁判文書不說理的法律後果進行規定,但通過對相關條款的解釋,我們可以區分出事實不說理(狹義)、法律不說理(狹義)、事實說理不充分和法律說理不充分這四種情形及其不同的法律後果。
 

劉作翔.司法中彌補法律漏洞的途徑及其方法[J].法學,2017,(04):51-60.
關鍵詞:法律漏洞;習慣;司法解釋;指導性案例;國家政策;權利推定
摘要:法治國家建設要求公正司法,而公正司法的前提是嚴格司法,即嚴格依照法律作為司法的主要依據。但是在司法過程中,由於法律不周全的,總會出現法律缺位的情況;或者有法律,但法律又不明確。在這種情況下,就要尋找如何彌補法律漏洞的途徑和方法,以使案件得到解決。本文從以下五個方面探討了司法中彌補法律漏洞的途徑和方法,它們分別是習慣、司法解釋、指導性案例、國家政策、權利推定。

宋保振.後果導向裁判的認定、運行及其限度——基於公報案例和司法調研數據的考察[J].法學,2017,(01):128-140.
關鍵詞:後果導向裁判;規範後果;裁判限度;解釋標準
摘要:諸多因素造成當下司法中後果導向裁判理念的實踐困境。後果導向裁判不是純粹的利益評判,作為推理之前提的後果需要進行規範認定。後果導向裁判雖然以實質性的司法理念為指引,卻不能直接從後果指向結論,必須訴諸法律解釋的客觀體系和形式,而其中的最大難題是解釋的依據及其可操作性。後果導向法律解釋的解釋標準研究提供了解決難題的路徑,該解釋標準作為裁判的限度,區別於通常案件裁判中的演繹推理規則,並直接來源和適用於我國當下的法律解釋實踐。

侯猛.不確定狀況下的法官決策——從「3Q」案切入[J].法學,2015,(12):15-22.
關鍵詞:後果導向;機會主義;個案規制
摘要:法官在審理有潛在市場影響的案件,但又無法準確預測案件的積極後果時,會採取規避損失的態度來防止消極後果的發生,從而將決策成本和錯誤成本最小化。在這類案件中,法官首先要權衡可欲的後果,然後再去尋找合適的法條將裁判結果正當化,同時確保法院行為的正當化。由於個案裁判比制定成文化司法解釋對市場的影響更可預期,法院可以通過個案裁判實現規制效果的優化。

岳彩領,潘登.從「無法可司」到「合法性修辭」——論創製型案例裁判的經驗與方法[J].法學,2015,(11):112-121.
關鍵詞:創製型案例;無法可司;合法性修辭
摘要:創製型案例的裁判面臨着兩種困境:一是"無法可司"的尷尬;二是規則缺失,社會對司法權肆意專斷存在擔憂。在創製型案例裁判文書中,呈現出"無法可司"與"合法性修辭"的二元裁判結構。其中,"合法性修辭"是解決"無法可司"的實踐經驗與方法。一方面,"合法性修辭"是判決合法的表面論據和規則創製實質遮掩,在這種遮掩之下,法院/法官創製規則裁判案件,解決了"無法可司"的難題;另一方面,"合法性修辭"本身受到"合法性"的制約,這具體表現為形式上與實質上的正當性約束。其中,"為當事人/社會所接受"、"符合公正理念"、"堅持分權原則"、"追求法治精神"等實質性限制條件構成了對法院/法官裁判的主要規制,能消除對司法權力專制的擔心。

周少華.同案同判:一個虛構的法治神話[J].法學,2015,(11):131-140.
關鍵詞:司法公正;同案同判;差異化判決;個案正義
摘要:因其頭頂"正義"與"法治"的雙冕光環,由"適用法律人人平等"的憲法原則推導而來的"同案同判"儼然成為司法公正的代名詞,獲得了無可爭辯的知識上的合法性。然而,"同案同判"世所公認的正確性卻將很多重要的問題遮蔽起來,導致人們對"差異化判決"產生了深深的誤解,並在一定程度上放大了"同案不同判"現象的嚴重性。實際上,嚴格意義上的"同案"並不存在,致力於結果平等的"同判"主張的理論邏輯是非常脆弱的。"同案同判"正當性的理據僅在於它對形式公平的表達,對實質公平的實現,它卻無法給出有力的論證。何況,司法實踐當中普遍存在的乃是"相似案件"(實質上的"異案"),因此,我們真正需要解決的現實問題其實並非"同案不同判",而是"類似案件不類似處理"。

羅培新.論商事裁判的代理成本分析進路[J].法學,2015,(05):61-71.
關鍵詞:商事審判;代理成本;多元利益衝突;道德風險;商業慣例
摘要:隨着我國商法體系的日趨健全,"商事審判"這一概念在實務界與理論界日漸獲得認可,但商事審判的客觀規律及裁判理念尚未達成共識。以"營利性"、"追求動態安全"和"強調形式公平"等作為商事交易的價值觀,並以此為基礎確立商事審判的基本理念,說服力並不強。商事組織是多元利益的結合體,其決策常因內部的多元利益衝突而產生極大的組織法上的代理成本。與此同時,商事交易主體之間也因信息不利偏在而產生相當大的行為法上的代理成本。商事裁判在體認、促進和維護商事創新的同時,必須遏制過度創新所帶來的道德風險。因而,應當創建相對穩定且專業的商事裁判隊伍,確立商業慣例和商事判例的法律淵源地位,試行商人"參與裁判制",並樹立以內化代理成本為進路衡平各方利益的裁判理路。

吳春峰,夏錦文.法官釋法:思維模式及其影響因素[J].法學,2013,(12):95-103.
關鍵詞:法官釋法;思維模式;釋法能力;輔助機制
摘要:法官在經常性地解釋法律,但由於個體思維模式和由其自然形成的群體思維模式在釋法實踐中佔主導地位,導致釋法結論多樣化、釋法道德化和越權釋法等問題。在充分考慮影響釋法思維的因素及其相關性的基礎上,提出基於釋法環境和條件的理性釋法思維模式。這一模式應當限製法官個人作用的發揮,更多地將釋法難題引向法官釋法能力輔助機制,從而充分保證釋法過程的實踐理性和理論論證。