徐凤.论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑[J].法学,2019,(04):31-41.
关键词:指导性案例;判例制度;法律渊源;法律续造;内生性法官权力理论
摘要:最高人民法院指导性案例供不应求,不能满足实际审判工作的需要,扩大指导性案例的产生主体从而扩大指导性案例的供给是必要的,但这受制于现有《立法法》和立法理论的制约,需要相应的理论创新及其指导之下的制度创新。内生性法官权力理论为扩大指导性案例的供给提供了理论依据。该理论认为,立法机关在赋予法官司法裁判的权力和义务的同时,也就赋予了法官解释法律和在法律出现漏洞时续造法律以填补法律漏洞的权力和义务,即法官的法律解释与续造权具有内生性,司法裁判权隐含和默许了法律解释与续造权。基于此,包括高级人民法院和中级人民法院在内的地方人民法院也应有权遴选和公布其指导性案例,该指导性案例不再是裁剪后的文本,而应是判决的原始文本。

马燕.论我国一元多层级案例指导制度的构建——基于指导性案例司法应用困境的反思[J].法学,2019,(01):185-191.
关键词:指导性案例;一元多层级;司法应用;困境;反思
摘要:指导性案例筛选上"精英化"、适用上"法源化"等趋向,致使当下以指导性案例为一元表征的案例指导制度尚不足以达到制度设计的预期目标。而现阶段仅从指导性案例制度本身寻求突破,障碍重重。因此,从我国司法国情和司法体制改革的总体需求出发,跳出指导性案例、回归案例指导制度初衷,以指导性案例为核心,以参考性案例、公报案例、典型案例等多层级案例为辅助,保障指导性案例的确定性与权威性,融合多层级案例的灵活性与时效性,建立二者相辅相成、互补促进的一元多层级案例指导体系,是破解上述司法困境的路径选择。与此同时,案例指导制度的发展还需进一步优化案例的体例架构、效力功能以及运行机制。

雷磊.从“看得见的正义”到“说得出的正义”——基于最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的解读与反思[J].法学,2019,(01):173-184.
关键词:司法裁判;释法说理;事实认定;法律适用;法律后果
摘要:最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)对于司法裁判的规范化具有里程碑式的意义。《意见》已经认识到,司法裁判在性质上是一种法律推理或论证的过程,其目标在于追求依法裁判与个案正义的统一,进而提高裁判结论的可接受性。裁判文书说理要符合基本要求(四个基本层面、四个基本原则),也要反映法律论证的基本结构与内容。它要同时在内部证成和外部证成的层面上开展,进行符合证据规则的事实认定和正确的法律适用,恰当运用裁判依据与裁判理由。《意见》没有就裁判文书不说理的法律后果进行规定,但通过对相关条款的解释,我们可以区分出事实不说理(狭义)、法律不说理(狭义)、事实说理不充分和法律说理不充分这四种情形及其不同的法律后果。
 

刘作翔.司法中弥补法律漏洞的途径及其方法[J].法学,2017,(04):51-60.
关键词:法律漏洞;习惯;司法解释;指导性案例;国家政策;权利推定
摘要:法治国家建设要求公正司法,而公正司法的前提是严格司法,即严格依照法律作为司法的主要依据。但是在司法过程中,由于法律不周全的,总会出现法律缺位的情况;或者有法律,但法律又不明确。在这种情况下,就要寻找如何弥补法律漏洞的途径和方法,以使案件得到解决。本文从以下五个方面探讨了司法中弥补法律漏洞的途径和方法,它们分别是习惯、司法解释、指导性案例、国家政策、权利推定。

宋保振.后果导向裁判的认定、运行及其限度——基于公报案例和司法调研数据的考察[J].法学,2017,(01):128-140.
关键词:后果导向裁判;规范后果;裁判限度;解释标准
摘要:诸多因素造成当下司法中后果导向裁判理念的实践困境。后果导向裁判不是纯粹的利益评判,作为推理之前提的后果需要进行规范认定。后果导向裁判虽然以实质性的司法理念为指引,却不能直接从后果指向结论,必须诉诸法律解释的客观体系和形式,而其中的最大难题是解释的依据及其可操作性。后果导向法律解释的解释标准研究提供了解决难题的路径,该解释标准作为裁判的限度,区别于通常案件裁判中的演绎推理规则,并直接来源和适用于我国当下的法律解释实践。

侯猛.不确定状况下的法官决策——从“3Q”案切入[J].法学,2015,(12):15-22.
关键词:后果导向;机会主义;个案规制
摘要:法官在审理有潜在市场影响的案件,但又无法准确预测案件的积极后果时,会采取规避损失的态度来防止消极后果的发生,从而将决策成本和错误成本最小化。在这类案件中,法官首先要权衡可欲的后果,然后再去寻找合适的法条将裁判结果正当化,同时确保法院行为的正当化。由于个案裁判比制定成文化司法解释对市场的影响更可预期,法院可以通过个案裁判实现规制效果的优化。

岳彩领,潘登.从“无法可司”到“合法性修辞”——论创制型案例裁判的经验与方法[J].法学,2015,(11):112-121.
关键词:创制型案例;无法可司;合法性修辞
摘要:创制型案例的裁判面临着两种困境:一是"无法可司"的尴尬;二是规则缺失,社会对司法权肆意专断存在担忧。在创制型案例裁判文书中,呈现出"无法可司"与"合法性修辞"的二元裁判结构。其中,"合法性修辞"是解决"无法可司"的实践经验与方法。一方面,"合法性修辞"是判决合法的表面论据和规则创制实质遮掩,在这种遮掩之下,法院/法官创制规则裁判案件,解决了"无法可司"的难题;另一方面,"合法性修辞"本身受到"合法性"的制约,这具体表现为形式上与实质上的正当性约束。其中,"为当事人/社会所接受"、"符合公正理念"、"坚持分权原则"、"追求法治精神"等实质性限制条件构成了对法院/法官裁判的主要规制,能消除对司法权力专制的担心。

周少华.同案同判:一个虚构的法治神话[J].法学,2015,(11):131-140.
关键词:司法公正;同案同判;差异化判决;个案正义
摘要:因其头顶"正义"与"法治"的双冕光环,由"适用法律人人平等"的宪法原则推导而来的"同案同判"俨然成为司法公正的代名词,获得了无可争辩的知识上的合法性。然而,"同案同判"世所公认的正确性却将很多重要的问题遮蔽起来,导致人们对"差异化判决"产生了深深的误解,并在一定程度上放大了"同案不同判"现象的严重性。实际上,严格意义上的"同案"并不存在,致力于结果平等的"同判"主张的理论逻辑是非常脆弱的。"同案同判"正当性的理据仅在于它对形式公平的表达,对实质公平的实现,它却无法给出有力的论证。何况,司法实践当中普遍存在的乃是"相似案件"(实质上的"异案"),因此,我们真正需要解决的现实问题其实并非"同案不同判",而是"类似案件不类似处理"。

罗培新.论商事裁判的代理成本分析进路[J].法学,2015,(05):61-71.
关键词:商事审判;代理成本;多元利益冲突;道德风险;商业惯例
摘要:随着我国商法体系的日趋健全,"商事审判"这一概念在实务界与理论界日渐获得认可,但商事审判的客观规律及裁判理念尚未达成共识。以"营利性"、"追求动态安全"和"强调形式公平"等作为商事交易的价值观,并以此为基础确立商事审判的基本理念,说服力并不强。商事组织是多元利益的结合体,其决策常因内部的多元利益冲突而产生极大的组织法上的代理成本。与此同时,商事交易主体之间也因信息不利偏在而产生相当大的行为法上的代理成本。商事裁判在体认、促进和维护商事创新的同时,必须遏制过度创新所带来的道德风险。因而,应当创建相对稳定且专业的商事裁判队伍,确立商业惯例和商事判例的法律渊源地位,试行商人"参与裁判制",并树立以内化代理成本为进路衡平各方利益的裁判理路。

吴春峰,夏锦文.法官释法:思维模式及其影响因素[J].法学,2013,(12):95-103.
关键词:法官释法;思维模式;释法能力;辅助机制
摘要:法官在经常性地解释法律,但由于个体思维模式和由其自然形成的群体思维模式在释法实践中占主导地位,导致释法结论多样化、释法道德化和越权释法等问题。在充分考虑影响释法思维的因素及其相关性的基础上,提出基于释法环境和条件的理性释法思维模式。这一模式应当限制法官个人作用的发挥,更多地将释法难题引向法官释法能力辅助机制,从而充分保证释法过程的实践理性和理论论证。