《法律适用》是最高人民法院主办的期刊，主要刊登理论与实务专家对于法律适用问题的短篇评论，值得参考。
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【资料库】最高人民法院“法律适用”公众号“实践法学笔谈”栏目（民法相关）
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为深入贯彻落实习近平法治思想、习近平文化思想，全面贯彻落实党的二十届三中全会精神，着力建设具有强大凝聚力和引领力的社会主义意识形态，着力培育和践行社会主义核心价值观，《法律适用》微信公众号在推送纸质期刊文章外，特开设“实践法学笔谈”栏目，为务实管用的实践法学研究成果提供更为广阔的展示舞台。
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程惠炳：预约合同的违约救济研究——以法答网第17批精选答问问题１为中心
程惠炳 北京市第三中级人民法院立案庭四级高级法官，法学博士 |
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杜涛：债权人代位权诉讼中相对人向债务人履行债务的认定——以法答网第17批精选答问问题2为中心
杜涛 江苏省高级人民法院执行裁判庭一级法官 啊啊是谁都对：
一、代位权起诉行为保全效力的观点分歧 当前，我国理论界对代位权起诉行为是否具有限制相对人向债务人履行债务之效力存在着较大分歧。概括而言，主要包括“债权保全效力说”“债权自由处分说”两种观点。 “债权保全效力说”认为，债权人以相对人为被告提起代位权诉讼后即发生债权保全效力，相对人不得擅自向债务人履行债务。[1]如需履行，相对人应直接向债权人履行债务，或者向人民法院申请提存。基于代位权诉讼对诉争债权具有保全效力，在提起代位权诉讼后，相对人擅自向债务人履行行为，不得对抗债权人。[2] “债权自由处分说”则认为，仅债权人的代位权起诉行为本身并不产生对标的债权的保全效力，故在债权人提起代位权诉讼后，如该债权标的上并无其他权利负担时，相对人向债务人的履行行为有效。[3]该观点认为，一方面，根据民事诉讼法理论，诉讼保全一般应以当事人申请并提供担保为前提，只有在债权人提供担保的情形下方可对债务人采取保全措施，债权人的代位权起诉行为本身并未要求债权人提供担保，如赋予代位权起诉行为以保全效力则有失公平。[4]另一方面，保全查封行为属于要式化的公权力行为，一般应以书面的保全查封裁定作为形式要件，既是保障交易安全之需要，也一定程度限制了公权力的任意行使。代位权诉讼行为本身没有保全查封裁定等司法文书作为形式背书，缺乏保全效力的程序正当性。[5] 啊啊是谁都对：
二、赋予代位权起诉类似行为保全效力的考量因素 在制度功能上，代位权诉讼与诉讼保全措施有着密切关系。[6]债权人提起代位权诉讼的最终目标是实现其对债务人的债权，诉讼保全措施则是债权人为实现其债权采取的必要手段，两种制度共同保障债权人合法权益的实现。笔者认为，债权人代位权起诉行为产生程序法上的债权保全效力，但不具有实在法上的优先受偿权能。即在债权人提起代位权诉讼后，应限制相对人向债务人履行债务，相对人擅自向债务人的履行行为不能对抗债权人。赋予代位权起诉行为类似行为保全效力具有理论基础与实践价值。 1.符合代位权诉讼制度的立法目的 我国在立法之初确定债权人代位诉讼制度的本意在于解决实践中存在的“三角债”及赖账问题，切实保障债权人债权的实现。[7]基于此，债权人代债务人对相对人提起诉讼的本意是为了及时保全债务人对相对人的债权，以实现债权人的合法权益，民法典将代位权诉讼置于“合同编”中的“合同的保全”一章，更加凸显了代位权诉讼制度债权保全效力。若对相对人在债权人提起代位权诉讼后向债务人擅自履行债务持放任态度，代位权诉讼的诉讼客体（债务人与相对人之间的债权债务）因履行完毕而消灭，必然使得债权人本可通过代位权诉讼途径得以实现其合法债权的目的落空，迫使债权人不得不另行向债务人主张权利，严重挫伤债权人提起代位权诉讼实现债权的积极主动性，不仅无法快速便捷实现债权，加大债权人提起诉讼的经济成本，更浪费有限的司法资源，与代位权诉讼制度的立法目的相悖。 2.债权转让理论可资借鉴 尽管代位权诉讼制度与债权转让制度在债权人享有的权利来源与权利性质上有着本质不同，[8]但两种制度在对义务人（代位权诉讼制度中的相对人、债权转让制度中的债务人）的权利限制方面具有法理上的相通性。根据债权转让理论，在债权转让人依法转让其债权并向债务人通知后，债务人应当向债权受让人履行债务，不得再向原债权人履行。债务人仍向原债权人清偿的，不能对抗债权受让人，该履行行为对债权受让人不发生清偿的法律效力，但债权转让未通知债务人的，债务人向原债权人的清偿有效。即在债权人将债权转让事宜通知债务人后，便发生限制债务人向原债权人履行的法律效力。借鉴该债权转让理论，在代位权诉讼制度中，当债权人的起诉状副本向作为被告的相对人送达之后，即产生类似债权转让通知的限制给付效力。[9]据此，债权人代位权诉讼的债权保全效力，应当自人民法院向相对人送达起诉状副本之日起发生。 3.有利于当事人利益衡平 代位权诉讼制度涉及债权人、债务人与相对人三方权利义务关系的博弈，如何有效平衡各方当事人利益是考量代位权起诉行为是否具有债权保全效力的重要因素。债权人在代位权制度中的最大利益是最便捷地实现其自身债权，债务人、相对人分别作为两债权债务关系中的义务人，负有按约清偿各自债务的义务，债权人、债务人在实现各自债权的过程中不得侵害相对人及他人的合法权益。从代位权行使的法律效果看，在债权人接受相对人的直接履行后，债权人与债务人、债务人与相对人的两笔债权债务关系均在给付范围内相应消灭。换言之，代位权诉讼的债权保全效力有利于两笔债权同时实现，这与我国民法典关于“代位权诉讼发生向债权人直接清偿效力”的规则相契合，也未侵害相对人的合法权益，实现了三方当事人之间的利益平衡。在相对人履行债务的主观预期上，当债权人以相对人为被告提起代位权诉讼后，相对人应预知到债权人胜诉的后果为其直接向债权人履行，故其应当在收到起诉状副本后停止向债务人履行债务。在没有征得法院或债权人同意其履行前，相对人应负有忍受义务，如相对人擅自向债务人履行，由此给债权人造成的损失，相对人应承担赔偿责任。 啊啊是谁都对：
三、结语 我国代位权诉讼制度兼具债权保全、债务清偿两大功能，相对人未经债权人同意不能向债务人履行债务，通过赋予代位权起诉行为债权保全效力，确保债权人对债务人、债务人对相对人两笔债权债务在履行范围内同时清偿。相对人在收到代位权诉讼起诉状副本后，擅自向债务人履行的，应受代位权诉讼保全效力的限制，该履行行为不得对抗债权人。基于上述理由，最高人民法院发布的第十七批法答网精选问答（民法典合同编通则专题）问题2给出了倾向性意见，即“债权人提起代位权诉讼后，相对人未经债权人同意，不能向债务人履行债务。”这一答疑意见及时回应了实践需求，对准确适用法律，有效统一案件裁判尺度，保障各方当事人合法权益，具有重要意义。
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任慧：债权人行使撤销权不以生效法律文书确认债权为前提——以法答网第17批精选答问问题3为中心
任慧 江苏省连云港市中级人民法院民事审判第四庭副庭长，四级高级法官 张军院长2025年3月8日在第十四届全国人民代表大会第三次会议上作《最高人民法院工作报告》时强调，要“依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权，促推法治经济、信用经济建设。”民法典确立的债权人撤销权制度作为债的保全制度体系的重要组成部分，在打击恶意“逃废债”、维护交易秩序、依法保护市场主体产权方面发挥了极其重要的作用。为确保债权人撤销权制度功能经由司法实践释放更充分效能，法答网精选答问（第17批）已就问题3“债权人行使撤销权是否应以生效的法律文书确认其债权为前提”作出解答，即债权人行使撤销权不以生效裁判文书确认债权为前提。本文对相关理由阐述如下。 啊啊是谁都对：
一、现行法律并未规定债权人行使撤销权须以生效法律文书确认债权为前提 作为合同相对性原则的重大突破，民法典规定债权人撤销权必须通过向法院提起诉讼的方式行使，并未规定债权人提起撤销权诉讼须以生效法律文书确认债权为前提。依照《民事诉讼法》第122条之规定，人民法院受理债权人撤销权纠纷案件的审查标准应与其他民事案件一致。在立案审查阶段，债权人为证明其具有提起撤销权诉讼的原告资格，会向法院提交相应证据。法院对于债权人提供的起诉证据仅限于形式审查，需符合外观主义的证明标准，比如，债权人主张与债务人之间存在借贷关系的，需提供交付借款的转账凭证或借条借据；又如，债权人主张与债务人之间存在买卖合同关系的，需提供交易合同或供货凭证等等，即债权人提供的起诉证据足以令法院相信其行使撤销权在事实上存在一定可能性即可。债权人的债权已为生效法律文书所确认，仅仅是确定债权人身份的形式之一而非唯一，法院经审查认为债权人举证不足以证明其具有撤销权诉讼原告主体资格的，应当裁定不予受理。之后任何时候，只要债权人能够完成原告资格的初步证明，都可以再次提起撤销权诉讼。[1] 啊啊是谁都对：
二、以生效法律文书确认债权作为债权人行使撤销权前提不利于立法目的的实现 首先，民法典赋予债权人通过诉讼直接否定债务人损害债权行为的效力，旨在防止债务人通过无偿转让、低价处分财产等手段逃避债务。因此，债权人撤销权的行使强调紧迫性和预防性，需要通过“一步到位”的诉讼程序同时实现债权确认和行为撤销的双重效果。如果要求债权人必须先通过生效法律文书确认债权，可能会给债务人提供转移财产的时间窗口，导致撤销权制度的目的落空。 其次，虽然理论界和实务界对于债权人撤销权性质的争议由来已久，但无论是趋于主流观点的折中说即债权人撤销权是形成权与请求权的复合，[2]还是较早时期的形成权说，都认为债权人撤销权具有形成权属性。基于债权人撤销权的形成权属性，民法典对债权人撤销权的存续规定了除斥期间。而通过另案诉讼、申请仲裁亦或是赋强公证确认债权都必然产生时间成本，因此，将取得确认债权的生效法律文书设置为债权人提起撤销权诉讼的前提条件，有可能会导致债权人在除斥期间届满后仍未获得生效法律文书，从而丧失本可获得司法救济的机会。 最后，客观现实纷繁复杂，不能排除债务人为损害将来债权预先作出诈害行为的情况发生。比如，多名连带保证人为借款人的借款提供连带保证，在借款到期前，借款人下落不明或已被法院裁定受理破产申请，明显无偿债能力，其中一名连带保证人无偿或低价处分个人财产，势必影响借款到期后承担连带保证责任的保证人追偿权的实现，[3]应当允许有履行能力的保证人及时提起债权人撤销权诉讼。故，将取得确认追偿权的生效法律文书设置为保证人提起撤销权诉讼的前提条件，限缩了行使撤销权的债权人范围，与平等保护债权的制度价值相背离。 啊啊是谁都对：
三、债权人提起代位权诉讼不以生效法律文书确认债权为前提，撤销权诉讼可参照适用 作为债的两种保全方法，虽然债权人代位权与撤销权在制度功能、行使要件、法律效果等方面存在一定差别，[4] 但立法目的均是为了保护债权人的合法利益，防止债务人通过消极或积极行为不当减少责任财产，确保债务清偿能力，维护债权实现的公平性。根据民法典的规定，债权人对债务人的债权合法有效，是债权人行使代位权或撤销权的实质要件，属于债权人提起代位权诉讼或撤销权诉讼胜诉的必要非充分条件，故代位权诉讼或撤销权诉讼应对债权人与债务人的权利义务关系进行审查和确认。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第40条第2款关于“不以生效法律文书确认债权作为债权人代位权行使条件”的规定，可在债权人撤销权诉讼中参照适用。 啊啊是谁都对：
四、在不违反管辖规定的情况下，债权人撤销权诉讼可以合并审理主债权诉讼 司法实践中，债权人在取得主债权执行依据的前后均可以提起撤销权诉讼。[5]《合同编通则解释》第44条规定在撤销权诉讼中应以债务人和相对人为共同被告，第46条对撤销权的法律效果以及债权人实现己方债权的路径进行了细化，第46条第2款进一步明确撤销权诉讼与主债权诉讼合并审理的条件。这意味着当法院对主债权诉讼和债权人撤销权诉讼均享有管辖权的情况下，债权人通过一次诉讼，即可获得其与债务人的诉讼以及撤销权诉讼的两项生效法律文书，在大幅降低债权人申请强制执行成本的同时，实现了纠纷的一次性解决。按照文义解释，既然《合同编通则解释》第46条第2款对于主债权诉讼和债权人撤销权诉讼合并审理的条件作出规定，那么应视为《合同编通则解释》已确立债权人行使撤销权不以生效法律文书确认债权为前提的程序规则。
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法答网精选问题探讨 | 郑重：合同诉讼解除时间的认定——以法答网第17批精选答问问题4为中心
郑重 上海市高级人民法院民事审判庭三级高级法官、法学博士 合同解除是指在合同有效成立后，因一方或双方当事人之意思表示，使合同关系终了，未履行部分不再履行，已履行部分依具体情况进行清算的制度。[1] 民法典合同编通则部分规定了合同解除的5种方式，包括协议解除、约定解除、法定解除、情势变更解除和合同僵局终止。其中，在约定解除和法定解除的情形下，当事人一方享有合同约定或法定的解除权，可以通过发出解除通知方式解除合同。解除权是一种普通形成权，而非形成诉权，当事人既可以直接向对方发出解除通知，也可以在未通知对方的情况下以提起诉讼的方式主张行使解除权。在当事人享有解除权的情况下，两种解除权行使方式中合同解除时间的认定条件并不完全相同。 法答网第17批精选答问（民法典合同编通则专题）问题4针对当事人起诉主张解除合同后撤诉，又再次起诉主张解除合同及变更诉讼请求情形下，合同解除时间的认定进行了分析解答，为此类案件审理提供了指引参考。本文以该答问为视角，结合实践中合同诉讼解除的常见类型进行探讨。 啊啊是谁都对：
一、合同诉讼解除时间的确定 合同解除时间是当事人合同权利义务终止的时点，是对合同终局状态的评判。合同一般因解除而溯及既往地消灭，当事人不再受合同关系拘束，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。在区分负担行为和处分行为的前提下，所给付的有体物返还请求权具有物权性质和效力。合同解除的时间关系到债务豁免、违约责任承担和损失赔偿计算，对双方当事人利益影响甚巨。因此，在诉讼中合同解除时间往往成为双方的争议焦点。 《民法典》第565条第1款规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。由此可知，在直接以通知形式依法主张解除时，合同解除的时间是“通知到达对方时”，在实践中并无争议。但直接以发出通知方式解除，对方就合同是否解除及解除后果的清理结算提出异议的可能性极大。一旦对方提出异议，双方就合同解除的相关纠纷往往需要通过人民法院解决。因此，法律赋予当事人直接通过起诉或申请仲裁的方式行使解除权的权利。这一规定对于减少当事人之间的纷争，尽快明确合同效力状态具有积极意义。 通过向人民法院起诉解除合同，本质仍是当事人行使解除权的行为，合同并非由人民法院判决解除，而是人民法院对当事人行使解除权行为的一种确认。所以，合同解除的时间仍应当是通知到达对方时解除，而非判决生效之日。但对于诉讼解除，《民法典》第565条第2款规定的前提条件是“人民法院确认该主张的”，合同才能自起诉状副本送达对方时解除。这意味着，即便当事人一方享有合同解除权，起诉状副本亦已送达对方，在当事人的诉请未经法院确认，或当事人变更诉讼请求、撤诉的情况下，解除通知并不发生解除效力。 之所以确认诉讼解除的条件不同于直接通知，是因为诉讼解除行为同时具备实体法和诉讼法的双重属性，如缺其一，则失去其效果。[2] 就直接通知而言，解除权人可以单方决定合同是否要解除，解除通知一经到达就立即发生解除的后果，相对人只能容忍或接受这种结果。而诉讼解除是通过人民法院主张行使解除权，如果原告撤回起诉、变更诉请或者法院驳回其诉请，则不发生实体法上形成权行使的效果。如人民法院确认其解除合同主张的，合同仍是自起诉状副本送达对方时解除，此时间与直接通知解除并无二致。 概言之，合同诉讼解除的时间为起诉状副本送达对方当事人之时，但前提条件是当事人依法享有解除权，且解除合同的主张经过人民法院确认。 啊啊是谁都对：
二、原告撤诉后再次起诉主张解除合同 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第54条规定：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。 解除通知作为需要受领的单方意思表示，区别于债权让与通知等作为准法律行为的事实或观念通知，[2] 应当适用民法典有关意思表示的发出、到达、撤回等一般规定。在起诉状副本送达对方当事人后，人民法院确认前，当事人一方申请撤诉的，不产生解除合同的意思表示到达对方当事人的法律效果，故其申请撤诉并非企图撤销解除合同的意思表示，而是撤回解除合同的意思表示，不发生解除合同的效果。[3] 此后当事人再次起诉，经人民法院审理确认合同解除的，以再次起诉的起诉状副本送达对方时作为合同解除的时间。 在司法实践中采取以上立场还有以下几方面益处。其一，当事人一方撤诉后，对方基于对合同能够继续履行的信赖，可能仍有履行行为。如果以第一次起诉状副本送达对方当事人作为认定合同解除的时间，则对于撤诉后双方的履行行为将不可避免地要进行清理结算，恢复原状、折价补偿，产生繁琐的计算问题。其二，在两次起诉解除合同理由不变的情况下，如果按照第一次起诉状副本送达时间认定，则受理第二次起诉的法院需要对第一次起诉的材料进行审查，诱发滥用诉权的风险。如果两次解除合同的理由不同，第一次起诉的理由是否成立，解除权是否成就，人民法院还需要重新进行审查，其中涉及举证期限、事实查明等诸多问题，扰乱正常的司法诉讼秩序。因此，撤诉后又再次起诉解除合同的，应以后诉起诉状副本送达对方当事人时解除。 前述诉讼解除的时间点适用的前提是当事人一方仅通过诉讼的形式主张解除合同而无诉讼外通知解除的行为。如果当事人在起诉前已经通知对方当事人解除合同，或者撤诉后又直接通知对方当事人解除合同，则合同应自解除通知送达对方时解除。 需要注意的是，解除权作为一种形成权，受到除斥期间的限制。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。因此，当事人一方撤诉后再次起诉，人民法院应审查其解除权是否超过法律规定的除斥期间。该期间不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，如果解除权已经消灭，人民法院应当驳回其诉讼请求。如果当事人依据新的违约事实主张解除权的，则应依法审查判定。 啊啊是谁都对：
三、原告起诉解除合同后变更诉讼请求 合同在起诉状副本送达对方时解除的前提是人民法院确认当事人解除合同的主张。当事人一方起诉解除合同后，在人民法院作出生效裁判前，当事人并未丧失请求继续履行合同的权利。在原告变更诉讼请求的情形下，其解除主张未经人民法院审理并确认，不发生解除效力。 如果当事人的诉请变更为继续履行，因解除合同与继续履行的诉请一般无法并存，故人民法院无需对当事人解除合同的诉请再行审查，而应在径行审理合同效力的基础上判断当事人继续履行的诉请是否成立。基于前述分析，在当事人通过诉讼行使解除权的情况下，具有实体和诉讼双重属性。当事人变更诉讼请求的，即便起诉状副本已经送达对方当事人，亦不发生合同解除的法律效果。除非对方当事人提出反诉请求解除合同，此时人民法院应当就对方当事人是否享有合同解除权进行审查。对方当事人享有合同解除权的，人民法院经审查确认，合同自反诉状副本送达原告（反诉被告）时解除。 如果一方当事人通过诉讼主张行使法定或合同约定的解除权，起诉状副本已经送达对方，后变更为继续履行，对方抗辩合同已解除的应当如何处理？在原告变更诉请为继续履行的情况下，如果被告抗辩合同已经解除，应将合同是否解除作为争议焦点审查。因原告已经变更诉请，即不再主张行使解除权，故其原有解除的意思表示既不构成法定解除，亦不构成与对方解除意思表示的交叉要约。如果经审查，对方当事人享有约定或法定解除权，人民法院可以向其释明是否提出解除合同的反诉。如果被告提出反诉，人民法院经审查确认，可以认定反诉状送达原告时合同解除。
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聚焦人格权纠纷实务疑难问题丨季佳彬：舆论监督中肖像权合理使用的司法认定——以法答网第19批精选答问问题2为中心
季佳彬 上海市浦东新区人民法院周浦法庭二级法官助理 啊啊是谁都对：
一、案情介绍 本案是一起典型的肖像权网络侵权案件，原告孙某系具有一定知名度的男明星，某网络公司在其运营的微信公众号上发布标题涉及孙某的姓名及含有“被网友痛骂……”等字眼的文章，并在文章中配有原告的肖像图片5张，阅读量为8698次，且在文章末尾位置植入了官方微信二维码等信息。孙某主张该网络公司未经自己同意，擅自使用包含自己肖像的图片进行商业引流、推广服务等营利行为，具有明显的商业使用属性，侵害了原告的肖像权。某网络公司认为所发文章系行使舆论监督权，有权使用孙某的照片，且没有对被告的肖像进行任何丑化、贬损，原告作为公众人物，对肖像被使用应当有更高的容忍义务。上海市浦东新区人民法院经审理认为，根据某网络公司发布的文章标题和内容，其使用孙某照片的行为目的在于吸引读者，进行引流，显然不属于新闻报道和舆论监督的范畴，其擅自使用孙某照片的行为构成肖像权侵权。 啊啊是谁都对：
二、正当舆论监督的司法认定标准 舆论监督目前并无严谨的法律定义，司法实践中亦不做明确的规定，而是直接认定某种表达是否属于舆论监督的范畴。[2]但根据学理通说，舆论监督是指社会公众依法通过媒体发表评论，对社会的政治、经济和文化等方面进行评论，实行监督。[3]笔者认为，正当舆论监督司法认定的标准应包含两个方面：舆论监督对象的认定和舆论监督行为的认定。（一）舆论监督对象的认定通常而言，舆论监督的对象为公众人物（国家机关工作人员、体育影视明星等），即上述对象因掌握国家权力或者对公共利益造成较大影响，涉及到社会大众的普遍利益，因此成为默认被监督的对象。在特定情况下，一般公众因某些重大事件或涉及公众利益等亦有可能成为舆论监督的对象。值得讨论的是，在民事主体的名誉权保护中，学界和实务界通常会对公众人物和一般公众进行区分，在肖像权保护中，该种区分是否亦可延续适用值得更深一步探讨。公众人物和一般公众的最大区别在于，前者具有较广的人际关系、较高的社会知名度和关注度，因此在其享受公共资源的同时，当然应当成为公众知情权和公民批评监督所直接指向的对象，[4]基于监督的需要，相较于一般公众，可以对其肖像权等人格权进行必要限制。在司法实践中，肖像权侵权的主要表现为以下三个方面：一是以营利为目的擅自使用；二是对他人的肖像毁损、玷污；三是一般使用行为。在对公众人物肖像权限制上，应当侧重于第三项。在舆论监督中，对公众人物的肖像存在一般使用行为的，如用公众人物照片作账号头像，或者在相关主题贴文中使用公众人物照片的，未实施侮辱、恶意损害行为的，通常不应认定为侵权。（二）舆论监督行为的认定要求使用人使用肖像权的行为客观上应有利于公共利益，即能够披露不法或不正当行为，以维护社会秩序和公共利益。至于使用者在使用时主观动机则在所非问，即便使用者并非为公共利益的动机进行舆论监督，在其行为客观上有利于公共利益时，也应当认定构成为公共利益，不成立侵权。实践中存在争议的是，当行为人的使用行为为公益也兼为私利，即使用的结果不仅有利于公共利益，同时也为使用人带来了一定的经济利益，如借舆论监督进行网络引流、推销服务、推广商品等商业宣传时，是否构成对肖像权的合法有效使用。笔者认定，不能以一刀切的方式进行判断，或认为只要存在谋私利的行为均为侵权，实践中不宜为舆论监督设置较高的门槛。原因在于，通常而言，进行舆论监督通常需要花费一定的时间、精力，甚至需面对各种压力甚至可能的不利影响，从鼓励和保护舆论监督的角度，应采动态系统论的方式，即对舆论监督主体身份，舆论监督标题和内容、舆论监督主体的历史发布内容、舆论监督的时间、被监督对象的身份等进行综合认定，如构成显属（主要为）营利性使用的，可以认定为属于侵害他人肖像权，应当依法承担相应的侵权责任。 啊啊是谁都对：
三、舆论监督中肖像权合理使用的认定规则 舆论监督的正当性是认定肖像权合理使用的前提，也可以说非正当的“舆论监督”超出了监督的应有之义，系以监督之名行侵权之实，实际已非本文所称的舆论监督，故不存在合理使用的可能。同时，（正当的）舆论监督中适用肖像权亦须遵循一定的要求，通常而言，认定舆论监督中肖像权使用系属合理需同时满足以下两点：使用行为存在必要性和使用行为本身的适当性。（一）使用行为存在必要性使用行为应存在必要性，即使用他人肖像是不可避免的、必须的，若不使用无法进行有效的舆论监督。在张某诉某文化传媒公司网络侵权责任纠纷一案[5]中，法院认定实施舆论监督可以未经肖像权人许可，必须满足使用是不可避免的，必须的。对于必要性的判断，一是行使手段上，使用行为是舆论监督的必要手段，他人的肖像对于舆论监督的目的实现具有不可替代的作用，具有不可或缺性。如使得舆论监督行为成立有效，使监督对象得以确定明晰，避免偏差和模糊。二是最终结果上，使用行为具有增益性，通过使用他人肖像，能够有助于舆论监督的传播，有助于提升舆论监督的效果，有助于提升舆论监督精准度，在客观结果上有助于舆论监督目的的实现。舆论监督中的肖像权使用不同于新闻报道，应当区分二者在认定肖像权合理使用时的不同。因新闻报道含有为公共利益的内在意思，要求具备真实性和完整性，且需满足一定的资质，[6]因此《民法典》第1020条第2项规定，只要求“不可避免”，并未要求为公共利益。舆论监督则无新闻报道的诸多前置条件，因此需要以“公共利益”对其进行概括限制，防止不正当舆论监督中对肖像权的滥用。（二）使用行为本身的适当性在舆论监督中使用他人肖像，使用行为本身应当合理、适当，不违背公序良俗和法律的强制性规定。如为公共利益实施舆论监督等行为所制作、使用、公开的肖像应当具有合法来源，不得以非法侵入、侵害他人隐私、不正当偷拍偷摄等获取他人肖像。同时，使用手段应当具备一定的相当性，使用手段与舆论监督目的之间符合比例原则，即使用他人的肖像权能够服务于舆论监督目的，能够增强舆论监督行为的说服力，有助于提升舆论监督的传播力。此外，在使用当事人的肖像时应采取必要、合理的保护措施。比如，在舆论监督不可避免使用未成年人肖像时，就有必要通过打马赛克等方式对未成年人权益进行进一步保护。即对肖像权的制作、公开、使用，是为公共利益实施舆论监督等行为所必须的。最高人民法院公报案例“施某某、张某某、桂某某诉徐某某肖像权、名誉权、隐私权纠纷案”的裁判要旨即认为，为保护未成年人利益和揭露可能存在的犯罪行为，发帖人在其微博中发表未成年人受伤害信息，使用了施某某受伤的九张照片（使用时已经对脸部作了模糊处理），所发微博的内容与客观事实基本一致，符合社会公共利益保护和儿童利益最大化原则，不应认定此行为构成侵权。[7]此外，对合理使用的认定，还需要结合《民法典》第998条的规定，结合动态系统论的方法，综合考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。 啊啊是谁都对：
四、舆论监督时肖像权侵权的牵连性认定 为公共利益实施舆论监督时，特定情况下存在和名誉权等人格权相互牵连的情形。如为公共利益，以发表批评、评论文章等方式进行舆论监督时，其内容虽然为真实，但用词存在贬损性，侮辱性，可能构成名誉权侵权，同时使用其肖像的，是否亦构成肖像权侵权也存在争议。若将名誉权与肖像权简单剥离来看，似乎不构成侵犯肖像权，因为未直接对肖像本身进行涂改、毁损、玷污，但从整体来看，侮辱、贬损的对象正是文章的肖像权利人，构成对肖像的侮辱性使用，应当成立对肖像权的侵权。由此，在与其他人格权形成牵连的情况下，应当综合舆论监督整体内容、舆论监督的目的、牵连的深度、肖像的内容等因素进行综合认定。 啊啊是谁都对：
五、结语 肖像权作为自然人的外部形象，能够直接反映特定自然人的外部形象特征，与人格尊严紧密相关，同时兼具经济价值，因此系一项重要的人格权。而舆论监督代表的言论自由，系民事主体参与社会事务的重要途径，且舆论监督的样态丰富，内容复杂。因此在二者存在冲突时，首先应当认定该舆论监督是否正当，在此基础上，以使用行为是否必要和使用行为本身是否适当两个角度判断是否构成合理使用。在当今社会，“人的肖像”已经成为政治、经济、文化等活动的重要构成部分，[8]与此同时，全媒体时代舆论监督的主体、内容和载体也发生了深刻演变，通过为舆论监督中肖像权的使用划定合理边界，实现舆论监督的有序开展，进而维护清朗的肖像社会空间秩序，不断筑牢数字时代人格权保护的防线。
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聚焦人格权纠纷实务疑难问题丨曹湘芹：网络平台经营者处理用户个人信息的司法审查——以法答网第19批精选答问3为中心
曹湘芹 上海市徐汇区人民法院民事审判庭三级法官 啊啊是谁都对：
一、网络平台用户登录、浏览信息属于个人信息 目前网络平台经营者主要借助Cookie技术来记录用户在使用网络服务过程中所形成的数据信息。Cookie数据记录了用户的身份信息、密码、网站浏览痕迹、停留时间、访问次数等。关于此类数据信息是否属于法律所保护的个人信息，存在两种观点。一种观点认为，网络平台用户的登录、浏览信息不属于个人信息。上述信息虽然反映了网络用户的网络活动轨迹及上网偏好，具有隐私属性，但不能与网络用户个人身份对应识别，网络平台经营者和社会公众无法确定该信息的归属主体，且现有法律并未明确规定上述信息属于个人信息，司法的保护应当具有边界，故上述信息不属于个人信息。另一种观点认为，网络平台用户的登录、浏览信息属于个人信息。上述信息虽然不能直接体现具体的信息主体，但可以反映出该信息主体何时何地以何种方式从事了何种行为。同时，网络平台经营者还可以通过Cookie技术进行数据分析，从而为用户提供个性化服务。这些体现了上述信息与用户个人人格、身份有一定的联系。应当被认定为个人信息而被法律保护。笔者赞同第二种观点，理由有二：其一，我国法律规定对个人信息的界定是不断变化发展的。第一种观点产生的时间在2015年，当时法律对于个人信息并未单独作出保护，对于个人信息的界定只能参考国家工信部《电信和互联网用户个人信息的保护规定》的有关规定。[3]对于平台公司处理用户Cookie数据是否构成侵权的审查亦只能参考隐私权保护的相关规定。随着大数据时代对个人信息保护的需求越发迫切，《中华人民共和国民法总则》《网络安全法》《民法典》《个人信息保护法》等法律的出台逐步完善了对个人信息的界定，将个人信息分为私密信息和非私密信息：私密信息与个人隐私有更加密切的关联度，适用隐私权保护的相关法律规定；非私密信息适用个人信息保护的相关规定，并确认了以“可识别性”为核心的个人信息判断标准。个人信息的可识别性包括“直接识别”和“间接识别”。直接识别是根据已知的单个信息能够确定特定的自然人，不再需要其他信息的辅助和印证；间接识别是能够通过对信息的加工整合，在此基础上进行一定的推理，从而确定特定的自然人。[4]随着信息科技和算法的进一步发展，许多原本无法被认定为个人信息的诸多信息碎片，具有了能够衍变为个人信息的可能性。就现有技术而言，网络平台用户的登录、浏览信息与个人喜好密切相关，属于个人在网络留下的痕迹信息，结合此类信息可以勾画出用户的基本画像，已经达到可以将用户从众多自然人中识别出来的程度，具有可识别性。其二，网络平台用户的登录、浏览信息符合个人信息权益的人格权属性。人格权益系个人对其人身或行为所享有的自我决定的权利，体现人的自主性及个别性。[5]民法典人格权编对个人信息保护作出明确规定，认可个人信息权益属于人格权的范畴，具有独立的价值。用户在网络平台的登录、浏览信息体现个人的兴趣爱好、活动范围、消费记录、交易习惯、行为方式等各种信息，与个人的特质、社会身份等密切相关，体现出个人的人格价值，具有人格属性。因此，将网络平台用户的登录、浏览信息认定为个人信息进而加以保护，具有法律和现实的双重意义。 啊啊是谁都对：
二、网络平台经营者处理用户登录、浏览信息的基本原则 自然人的个人信息权益受法律保护，网络平台经营者在处理用户的登录、浏览信息时，需要遵循以下原则： （一）合法、正当、必要、适度原则 一是手段和目的应合法正当。网络平台经营者必须在法律规定的限度内处理用户个人信息，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式，也不能非法买卖、泄露用户的个人信息。若擅自收集、传播或非法使用用户信息等，可认定其实施侵权行为。 二是确保必要限度。网络平台经营者对用户个人信息的处理范围应当以实现其处理目的为限，采取对个人权益影响最小的方式，不得过度。如用户在注册登录网络平台账号填写个人信息时，网络平台同时索取获取用户的手机通讯录信息、存储信息权限等，若其不能作出合理解释，则构成对用户个人信息的非必要使用。三是限制使用程度。网络平台处理用户个人信息不得过度，需满足一定的比例要求，信息处理的全过程都应限于实现网络平台处理目的的最小范围，做到处理的数量最少、处理的频率最低、存储的时间最短、访问的次数最少等。[6] （二）诚实信用原则 诚实信用原则是民法中的帝王原则，民事主体从事一切民事活动都应当遵守诚信原则。具体到个人信息保护中，主要体现在网络平台经营者应当“秉持诚实、恪守信诺，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息”。[7]它可具体化为三个层次的内容：一是事前诚信。要求网络平台经营者在获取用户信息前，应当给予用户充分的选择权，不得利用任何欺诈、误导、胁迫等方式致使用户陷入意志不自由状态。网络平台经营者在和用户签订个人信息使用协议时，不得不合理地免除、限制自身义务和责任，令双方权利义务严重失衡。二是事中诚信。要求网络平台经营者不得从事任何违反事先告知和承诺的处理活动，对用户个人信息的使用应当限制在双方实现约定的范畴内。在发生或具有发生损害个人信息主体合法利益的情况时，网络平台经营者应当及时通知，积极采取补救措施。三是事后诚信。当个人信息处理活动全部结束后，网络平台经营者应不再继续使用其收集、利用和处理用户的个人信息，做到及时、主动删除，以保证用户的信息安全及其合法权益。 啊啊是谁都对：
三、网络平台经营者处理用户登录、浏览信息的免责事由 数据已成为目前社会进步的重要助推器，为了鼓励数据的共享和流动，最大程度地挖掘数据价值，保障数据行业的持续健康发展，司法审判应当在保障个人信息权益的基础上，赋予网络平台经营者依法享有基于数据产生的数据权益。在具体案件中，若网络平台经营者能够证明其存在下列情形，其对用户登录、浏览信息的处理不构成侵权。 （一）获得用户知情同意 用户的知情同意权是个人信息保护的核心机制，其本质是赋予用户对其个人信息被处理前知情且同意使用的权利。它包含三个维度的审查：一是用户知情同意的范围审查。在用户登录网站时，网络平台的经营者一般会通过和用户签订隐私协议的方式告知其cookie数据被处理的范围，在用户同意的范围内，网络平台对用户个人信息的处理通常不构成侵权。二是用户的自决权审查。用户在使用网络平台服务时，有权拒绝其个人信息被采集使用，有权撤回其之前作出的同意。这里主要审查网络平台经营者是否为用户提供同意以外的选项，若用户不同意平台处理其cookie数据便不可正常使用网站服务，或者平台未向用户提供便捷的撤回同意的方式，即使用户签署知情同意条款，网络平台对用户个人信息的处理亦可能构成侵权。三是法定豁免情形的审查。《个人信息保护法》第13条规定了6种个人信息处理者可以不需取得个人同意即可直接处理个人信息的法定情形，对于网络平台经营者来说，若其处理的是用户自行公开的个人信息，或是出于维护公共利益目的、存在紧急避险等情形，在合理范围内处理个人信息，均不构成侵权。 （二）处理用户个人信息并未对用户个人信息权益造成损害 损害结果的发生是民事主体承担侵权损害责任的前提。用户的个人信息权益作为人格权的组成部分，是否造成实际损失亦是网络平台经营者是否承担责任的前提。鉴于个人信息的无形性及其价值的难以评估性，个人信息权益受到的损害结果往往难以确认，实践中通常综合信息处理者获益和个人实际损失进行考量。若网络平台经营者在处理个人cookie数据时仅用于网站运营，并未获取商业价值，亦未对个人的信息权益造成实际损害后果，则不能认定其构成侵权。 （三）主观上不存在过错 《民法典》第998条将“过错程度”纳入行为人主体承担人格权民事责任的考量因素，从文意解释看，有“过错程度”的前提必须先有“过错”，故在个人信息保护纠纷案件的审理中，行为人过错依然是不可或缺的审查要件。[8]同时结合《个人信息保护法》第69条的规定，若网络平台经营者在处理用户个人信息时给用户的个人信息权益造成损害，同时又不能证明自己没有过错的，应当承担相应的侵权责任。
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法答网精选问题探讨 | 任慧：权利行使存在竞合情况下当事人撤诉的诉讼时效后果研究——以法答网第20批精选答问问题1为中心
啊啊是谁都对：任慧
江苏省连云港市中级人民法院民事审判第四庭副庭长，四级高级法官 诉讼时效制度的根本宗旨并非单纯惩罚“权利睡眠者”，而是在于维护社会交易安全和稳定既存的法律秩序、便利证据收集和法院查清事实、促进权利人积极行使权利。[1] 诉讼时效中断制度是实现这一根本宗旨的重要调节阀和精细化工具，中断制度的核心功能为当权利人积极主张权利时，已经经过的时效期间“归零”，时效期间重新开始计算。这给了权利人一个新的、完整的时效期间来寻求法律救济，防止仅仅因为时间的流逝（尤其是在权利人并未懈怠的情况下）而赋予义务人拒绝给付的权利。民法典延续了原《民法通则》第140条将“提起诉讼”作为时效中断事由的规定，但对于撤诉是否维持时效中断效力以及请求权竞合情况下撤诉对于诉讼时效产生的后果，民法典及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）并无明确规定，法答网精选问答（第20批）问题1已就该问题作出解答，因客观现实较为复杂，有必要就该问题作进一步阐释。 啊啊是谁都对：
一、如果权利人提起诉讼后撤回起诉，而起诉状副本已送达对方当事人的，应认定诉讼时效中断 《诉讼时效规定》第10条明确了作为时效中断事由之一的“提起诉讼”如何认定问题。“提起诉讼”与“权利人向义务人提出履行请求”虽同为时效中断事由，但二者产生时效中断效果的时间节点存在明显区别。“提起诉讼”系权利人请求公权力机关通过公权力救济自己权利的方式之一，该请求对象为法院，而“权利人向义务人提出履行请求”系私力救济，请求对象为义务人，根据到达主义的基本法理，“提起诉讼”的意思表示到达法院即产生时效中断效果，时效期间从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。 关于提起诉讼后撤诉是否产生时效中断效果，理论界主要有四种观点：一是绝对不中断说，即起诉后撤诉不产生时效中断的法律效果，因为撤诉视为未起诉；[2] 二是绝对中断说，即法律并未规定“提起诉讼”必须走完全部诉讼程序，权利人起诉说明未放弃权利，时效当然中断；[3] 三是有条件中断说，即起诉状副本在权利人撤诉前已由法院送达义务人，发生请求的时效中断效力；[4] 四是宽期限说，即如果权利人在撤诉后六个月内再次起诉，则诉讼时效自前次起诉时即被视为中断。[5] 本文认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第214条第1款的规定，撤诉等于没有起诉，撤诉后再次起诉不违反“一事不再理”原则。故起诉后撤诉，因起诉而产生的法律效力一并消灭，权利义务状态也回复至起诉前之状态，因起诉而产生的时效中断效力被撤销，诉讼时效不因曾经发生的起诉行为而中断。但在法院已向对方当事人送达诉状的情况下，尽管权利人撤回了请求法院救济自己权利的意思表示，按照到达主义原理，法院的送达行为使权利人以提起诉讼方式主张权利的意思表示到达义务人，可以合法阻却诉讼时效的起算和完成，构成“权利人向义务人提出履行请求”，产生时效中断效果，时效期间应从准许撤诉裁定书生效之日起重新计算。同时，我国民事诉讼法及其司法解释还规定了原告未按规定参加诉讼被按撤诉处理以及原告未按规定交纳诉讼费被按自动撤诉处理两种被动撤诉情形。对于原告被动撤诉是否产生时效中断效果，仍应取决于权利人主张权利的意思表示是否已由法院送达义务人。 啊啊是谁都对：
二、权利行使存在竞合情况下撤诉的诉讼时效后果 （一）请求权竞合的概念及撤回前诉对后诉产生的时效中断效果认定 民法典规定了多种请求权类型，包括合同责任请求权、侵权责任请求权、物权请求权、人格权请求权、身份权请求权以及知识产权请求权等，因此，司法实务中出现的请求权竞合现象更加复杂。在请求权竞合情况下，撤回前案诉讼是否对后案产生时效中断效果，需要先厘清实体法上请求权竞合的概念。 按照大陆法系的传统学理，请求权竞合指同一生活事实可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同规范成立的请求权在内容上完全相同或相互重叠。[6] 原《合同法》第122条及原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条采纳“请求权自由竞合说”理论内涵，首次明确了请求权竞合的解决方案，即在请求权竞合情形下，权利人享有数项独立请求权，可以分别成立，但“择一行使、择一消灭”，《民法典》第186条基本延续了原《合同法》第122条规定的内容。 依据《民法典》第186条，权利人以一个请求权提起诉讼即意味着通过诉讼程序吸附了其他的请求权，在人民法院对其已提出的请求权（基于同一违约行为要求义务人承担违约责任）作出实体判决后，再以另外的请求权（基于同一违约行为要求义务人承担侵权责任）提起诉讼，因前诉与后诉是基于同一事实、当事人具有一致性、后诉的请求涵盖了前诉请求或实质上否定前诉裁判结果，即使前诉与后诉实体法律关系不同，亦应认定诉讼标的具有同一性。[7] 故请求权竞合场景下，权利人选择一个请求权起诉后撤诉，转而以另一请求权起诉，因前诉与后诉诉讼标的相同，诉讼时效因法院在前诉中已将权利人请求法院救济权利的意思表示送达义务人而中断。 （二）其他权利竞合情形下撤回前诉对后诉产生的时效中断效果认定 权利竞合还包括法条竞合、选择性竞合和请求权聚合。[8] 法条竞合是指同一生活事实虽然符合两个以上法律规范的构成要件，但按照上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用规则，只能适用其中一个法律规范。在此情形下，权利人依据不同实体法律关系请求法院保护其权利，应认定前诉与后诉的诉讼标的具有同一性，诉讼时效因法院在前诉中已将权利人请求法院救济权利的意思表示送达义务人而中断。选择性竞合是指同一生活事实同时符合两个以上权利基础规范，当事人享有多个相互之间不能同时成立的请求权，权利人可以择一行使。请求权聚合是指同一生活事实根据法律规定产生相互之间可以同时成立的多个请求权，权利人可以同时主张或者分别主张。在选择性竞合和请求权聚合情形下，通常是基于同一法律关系产生的或相互排斥或同时成立的多个请求权，权利人选择其中一个请求权向法院提起诉讼后撤诉，转而以另外一个请求权起诉，前诉与后诉诉讼标的相同，诉讼时效因法院在前诉中已将权利人请求法院救济权利的意思表示送达义务人而中断。 啊啊是谁都对：
（三）提起刑事附带民事诉讼后撤回与之后单独提起民事诉讼时效中断效果的衔接 为最大限度的保障权利人合法权益不受犯罪侵害，刑事诉讼法对于提起附带民事诉讼的时效期间与民法典对于提起民事诉讼的时效期间作出了不同的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第201条的规定，人民法院审理附带民事诉讼，对于刑法、刑事诉讼法及刑事司法解释没有特殊规定的，适用民事法律规定。该规定体现了法秩序统一性原理，即不同部门法之间需要相互配合协力实现各自的价值。对于权利人在刑事案件中提起附带民事诉讼后撤诉的时效后果，因刑法、刑事诉讼法及刑事司法解释对于诉讼时效中断没有明确规定，应当适用民法典中有关诉讼时效中断的法律规定。刑事附带民事诉讼与单独提起民事诉讼的诉讼标的具有同一性，故法院在权利人撤回附带刑事诉讼前，已将起诉状副本送达被告人及其法定代理人的，权利人请求法院救济民事权利的意思表示已经到达义务人，产生时效中断效果。 （四）为保护民事权利提起行政诉讼后撤回与之后提起民事诉讼时效中断效果的衔接 行政诉讼解决的是行政机关在行政管理过程中侵犯公民合法权益的救济问题，而民事诉讼解决的是平等主体之间民事权利的救济问题,权利人提起行政诉讼与提起民事诉讼依据的请求权基础及诉讼请求内容存在本质区别。且行政诉讼法对于权利人提起行政诉讼专门设置了起诉期限制度，从制度价值、法院能否主动审查以及能否中断中止等方面作出不同于诉讼时效的规定。因此，权利人提起行政诉讼原则上不能导致民事诉讼时效的中断。 但是，如果权利人是为保护民事权利而提起的行政诉讼，其在行政诉讼中主张的对象、事实理由，实为民事诉讼的诉讼标的，即便权利人撤回行政诉讼的起诉，根据法秩序统一性原理，应当适用民法典中有关诉讼时效中断的法律规定。比如，权利人与村委会签订《拆迁户土地补偿协议书》（以下简称《补偿协议书》），双方在履行协议过程中发生纠纷，权利人以村委会和镇政府为共同被告，先行提起行政协议之诉，要求解除合同并赔偿损失，后撤诉转而提起民事违约之诉。因镇政府不是合同相对人，《补偿协议书》亦非行政诉讼法规定的政府行政协议，而是平等民事主体之间签订的协议，权利人提起行政诉讼，实际是基于民事法律关系请求法院保护其权利，故其撤回行政诉讼产生的时效中断效果，与先行提起民事诉讼后撤诉的时效中断效果一致。 啊啊是谁都对：
三、结语 通过分析请求权竞合情况下权利人撤诉产生的时效后果可以得出，法律体系中的单个法条不仅对同一部门法的其余法条保持开放，而且也可能对不同部门法的法条保持开放。更加说明在司法实践中对于民法典的具体适用，应坚持系统思维，要将待决案件涉及的法律问题置于整个法律体系中进行判断，从而避免“抓住一点、不及其余”“只见树木、不见森林”。[9]
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法答网精选问题探讨 | 杨军：未约定价款支付时间的买卖合同诉讼时效起算规则——以法答网第20批精选答问问题2为中心
杨军 四川省高级人民法院审判监督第二庭四级高级法官 《民法典》第470条为倡导性规范，[1] 目的在于倡导当事人在订立合同时将标的、数量、质量、价款、履行期限、违约责任等合同内容尽量约定清楚、全面，以防止将来发生纠纷。[2] 现实生活中，部分买卖合同当事人出于各种考虑未在合同订立时就合同价款支付时间作出约定，或可能存在口头约定，但在另一方否认时，因缺乏证据佐证而无法认定双方当事人已就合同价款支付时间形成合意。合同价款支付时间不能明确，但标的物实际交付已超过3年的买卖合同争议进入诉讼程序后，买受人往往依据《民法典》第628条规定，[3] 主张适用“同时支付规则”，认为其收到标的物或者提取标的物单证时即已承担合同价款支付义务，并提出诉讼时效抗辩。出卖人则依据《民法典》第511条第4项及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效制度若干问题的规定》）第4条规定，[4] 主张适用“随时履行规则”，以其行使合同价款请求权之日起算诉讼时效，认为其行使权利未超过诉讼时效期间。 啊啊是谁都对：
一、履行期限不明确的合同诉讼时效起算时间依据填补后的履行期限确定 合同订立时履行期限不明确，不意味着诉讼时效永远无法起算。在合同义务人早已明确的情形下，权利人的救济性请求权成立之时即为诉讼时效起算之日，对于履行期限约定不明确的合同，在依法通过相关规则对履行期限进行填补后，诉讼时效即应从履行期限届满之日起计算。 （一）我国诉讼时效主观起算模式的理解 根据《民法典》第188条规定，[5] 诉讼时效的起算必须满足权利客观上受到损害、权利人主观上知道或应当知道权利受到侵害以及具体侵害人等主客观两个条件。通常认为，我国为强调权利救济的诉讼时效主观起算模式。[6] 在取诉讼时效主观起算模式的立法背景下，由于“权利受到损害”为必须具备的客观状态，而“知道”须权利人主观自认损害事实，“应当知道”本质为对权利人能否认识损害事实进行法律推定，因此，在未约定履行期限的合同如何确定诉讼时效起算时间这一问题上，即有观点认为，权利人只有通过权利主张后，因不得履行才知道权利被损害事实，故应自权利人给予义务人的宽限期届满之日或义务人明确拒绝权利人主张之日开始起算诉讼时效。也有观点更进一步认为债权人只要不主张权利，诉讼时效不得起算。[7] 由于前述观点均以“权利人主张权利”为确定诉讼时效起算时间的主要媒介，也有观点认为这背离了诉讼时效制度的逻辑。[8] （二）救济权债权请求权为诉讼时效的客体和起算依据 诉讼时效的客体,是指诉讼时效制度所适用的权利类型。诉讼时效客体不存在，诉讼时效自然不能起算。 民事上的权利以权利作用方式为标准，可分为支配权、请求权、抗辩权及形成权。[9] 其中，抗辩权、支配权及形成权要么具有行使的被动性，要么具有权利行使的单方性，无需义务人积极行为配合的特征，因此均不适用诉讼时效。而请求权作为可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，需要通过请求义务人履行义务而实现权利人利益，不及时行使将影响义务人的行为自由，因此应当适用诉讼时效的规定。[10] 但是，并非所有的请求权都能够成为诉讼时效的客体。从请求权的种类看，民法上的请求权分为两类，即作为原权的请求权和作为救济权的请求权。而作为救济权的请求权，又因基础权利的不同，分为债权请求权、物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等。作为诉讼时效客体的请求权，是指救济权意义上的请求权。[11] 简言之，鉴于我国采取“权利人知道权利受到损害”这一强调救济性质的主观诉讼时效起算模式框架，权利须得救济为诉讼时效起算的前提，非救济权的请求权不可能作为诉讼时效客体，也就不能据此起算诉讼时效。由于《民法典》第196条基于权利性质（如物权、人身权）、公共利益（如金融债权）或伦理需求（如抚养费）等，以列举方式对不适用诉讼时效的请求权作出了规定，[12] 《诉讼时效制度若干问题的规定》第1条也明确了诉讼时效的权利范围即诉讼时效的客体为债权请求权，[13] 并对不适用诉讼时效的债权请求权以列举方式作出了除外规定，故作为诉讼时效客体的请求权可进一步定义为救济权意义上的债权请求权，其成立之日即意味着债权人的权利须得即时救济，如此时义务人已经明确，诉讼时效自应开始起算。 啊啊是谁都对：
（三）合同债权人救济权请求权自双方约定或经补救措施填补后确定的履行期限届满之日起成立 在合同领域，债权人有基于合同的原权利，原权利被侵害后会产生救济权，两者性质不同但又前后紧密联系，因为救济权往往是原权利的变形，且多为请求权。合同救济权的产生来自合同的履行不能或履行瑕疵，而合同履行期限为完整合同必须具备内容之一，否则必须被补救或填补。因此，对于履行期限未约定或约定不明的合同，将权利人基于合同的债权请求权依履行期限届满与否区分为“原权利合同请求权”和“救济权合同请求权”，并根据义务人诉讼时效抗辩权的行使适用诉讼时效规定，既更为契合包括民法典、诉讼时效制度若干问题的规定在内的我国当前民事诉讼时效制度意旨，也更便于理解我国诉讼时效制度的科学性。 核心逻辑在于，一是当事人订立合同时，义务人即已经明确，此时只要再实质满足“权利受到损害”及“权利人知道或应当知道”等条件，诉讼时效即应当起算。由于合同履行期限为合同必须具备的内容，缺失必被补救或填补，因此以履行期限是否届满判断权利人知道与否并无实质障碍。二是当合同履行期限通过双方当事人意定、交易习惯推定或依据法律规定进行填补得到明确后，债务人持续至履行期限届满之日仍然不履行，此时债权人的原权利合同请求权已转变为救济权合同请求权，成为诉讼时效的客体，诉讼时效期间即应当就此起算。以合同有无履行期限约定的两种具体情形为例：当事人订立的合同有履行期限约定的，权利人在履行期限届满前，一直享有给付受领权，该权利属于合同原权利，此时并不起算诉讼时效，权利人如在此期间主张权利，义务人不能提出诉讼时效抗辩，但可通过主张履行期限未届满的抗辩权拒绝给付。如义务人在约定的履行期限届满后未履行合同义务，权利人由于期限内受领给付的权利受到侵害，此时其给付请求权已为救济权合同请求权，而一旦救济权合同请求权成立，除非义务人于诉讼时效期间经过后依法行使诉讼时效抗辩权，义务人不得拒绝给付，故诉讼时效自履行期限届满之日起算。当事人订立的合同履行期限不明确的，义务人的合同原权利尚无救济必要，也就无需起算诉讼时效。但在合同履行期限通过当事人意定、交易习惯推定、权利人自行确定及法律规定等补救措施得到填补后，义务人即负有在经补救措施确定的履行期限届满前履行合同的义务。否则，权利人的合同请求权自履行期限届满之日起转变为救济权合同请求权，诉讼时效亦应自此起算。啊啊是谁都对：
二、“随时履行规则”和“同时支付规则”均为合同履行期限不明确的填补规范 在合同履行与诉讼时效起算规则的衔接上，履行期限的明确至关重要，因此，在当事人所订立合同存在履行期限未约定或约定不明时，就有必要对其进行补救，并据此确定诉讼时效起算时间。《民法典》除在第510条规定双方当事人可自行协议补充及通过合同条款、交易习惯确定履行期限外，[14] 还规定了两种法律补救规则，一是在《民法典》第511条第4项规定了“随时履行规则”，为通则规定；二是在《民法典》第628条规定了“同时支付规则”，为买卖合同具体规定。 （一）“随时履行规则”赋权一般合同债权人单方确定合同履行期限 1.《民法典》第511条第4项明确由债权人确定合同履行期限 《民法典》第510条规定了当事人在合同内容没有约定或者约定不明时可采取的补救措施。当事人可通过协议补充合同内容，如不能达成补充协议，则按照合同相关条款或者交易习惯确定合同内容。该规定本意是指通过当事人共同一致的意思表示进行协议补充，或根据客观存在的既有条款、交易惯例对合同欠缺内容进行解释，体现了法律对合同自由原则及客观经济运行秩序的尊重。 《民法典》第511条作为关于“合同约定不明确时的履行”的规定，第1款已明确该条适用前提是“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定”，因此《民法典》第511条是无法依据《民法典》第510条通过合同当事人双方意定、交易习惯推定等常规方式补救合同瑕疵时的法律规定。其中，《民法典》第511条第4项规定为合同履行期限约定不明确时的法律补救措施，根据该条规定，当事人不能通过补充协议明确履行期限，也无法按照合同相关条款或交易习惯确定履行期限的，债务人可以随时履行，债权人也可以在给予对方必要的准备时间后随时请求履行。该条规定的核心在于，如合同履行期限不能通过双方合意或交易习惯推定进行补救，则赋权债权人可随时行使合同履行请求权，以单方明确履行期限的方式解决合同争议。这一规定为履行期限存在不确定性的合同争议提供了具体的解决路径，体现了法律对债权人利益的保护。 2.债权人“随时履行规则”模式下的诉讼时效起算规则 《诉讼时效制度若干问题的规定》第4条作为《民法典》第510条、第511条的配套规定，对履行期限未约定或约定不明时诉讼时效起算的具体规则进行了细化。根据该条规定，合同履行期限未约定或约定不明的，若能够依照《民法典》第510条规定通过双方订立补充协议及按照合同相关条款或者交易习惯确定履行期限，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；若履行期限仍不能确定，则依照《民法典》第511条第4项规定，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算诉讼时效期间。 《诉讼时效制度若干问题的规定》第4条与《民法典》第511条第4项共同构建了债权人随时履行请求权模式下的诉讼时效起算规则，为合同履行期限未约定或约定不明时诉讼时效如何起算的法律适用提供了符合情理的解决方案。具体表现在，合同履行期限不明确时，法律在赋予债权人享有基于自身意愿随时请求履行的权利的同时，出于避免债权人滥用权利导致债务人合法利益受损的需要，一并给予债务人“必要的准备时间”，以设立宽限期的形式对权利人行使权利予以合理适当的限制，除债务人明确拒绝履行债务致诉讼时效即时起算外，诉讼时效自宽限期届满之日起计算。这种制度设计体现了对债权人权益的保护，同时兼顾了债务人的合理抗辩权，以避免债务人在债权人主张权利时，由于缺乏相应准备和规划而发生经济损失，为诉讼时效制度的适用提供了更为公平合理的法律依据。 啊啊是谁都对：
（二）“同时支付规则”为法律上明确买卖合同买受人价款支付义务履行期限的规定 1.“同时支付规则”的创设体现了立法融贯性和市场交易内生需求 在现代市场经济中，买卖合同作为市场交易的核心法律形式，履行过程涉及标的物交付与价款支付的双方义务，若履行顺序、履行期限不能明确，交易安全往往会成为双方交易的最大阻碍，并因此导致交易延迟甚至失败，故交易安全与公平性的法律需求日益凸显。鉴于钱货两清是交易领域的基础结算原则，为降低交易风险，减少交易顾虑，促进市场经济秩序的稳定和发展，原《合同法》第161条遵循我国民间“一手交钱，一手交货”的交易习惯对买卖合同规定了“同时支付规则”[15] ，民法典颁布实施后，该规则在第628条仍被完整保留。 从关联立法看，《民法典》除第628条外，还在第782条、第902条分别对承揽合同，保管合同的费用支付规定了“同时支付规则”，[16] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第27条亦规定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以建设工程实际交付之日计算应付工程款利息。[17] 类比可发现，这几条规定的共通之处系在于合同的完全履行仅余债务人单方义务，“同时支付规则”的创设避免了债务人同时获得合同标的物和应付而未付的金钱所产生的收益。 因此，民法典在买卖合同具体规定中承继前法创设的“同时支付规则”是出于对买卖合同关系进行精准调整的立法需要，也是立法逻辑一致性的结果。 2.《民法典》第628条为填补买卖合同履行期限空白瑕疵的法律规定 从《民法典》第628条规定内容看，该条作为买卖合同部分的具体规定，在买卖合同对价款支付时间未作约定或约定不明时，并未赋予出卖人自主决定何时主张价款的权利，而是由法律明确规定买受人“在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款”。由于《民法典》第628条规定的适用前提与《民法典》第511条第4项规定的“随时履行规则”的适用前提完全一致，均以合同就履行期限没有约定或约定不明，双方又无法依据《民法典》第510条规定补救为适用条件，因此，《民法典》第628条规定不能视为《民法典》第511条第4项规定的“补充条款”或“善后规定”，两者均系无法通过当事人双方意定或交易习惯推定进行履行期限补救时，从法律上对买受人履行价款支付义务的期限予以明确的具体规定。 3.买受人“同时支付规则”模式下的诉讼时效起算规则 合同履行期限届满之日即为救济权合同请求权产生之时，为诉讼时效起算的依据。对于仅未约定买受人合同价款支付时间的买卖合同，在出卖人已依据合同约定向出卖人交付买卖合同标的物或提取标的物单证后，合同能否正常履行已与出卖人的交付义务无关，仅仅在于买受人能否及时支付合同价款，且除非有其他目的，出卖人交付标的物后即对于价款受领存在期待，若给付迟延则会产生救济需求。由于《民法典》第628条遵循我国民间“一手交钱，一手交货”的交易习惯，以“同时支付规则”对买受人价款支付义务作出同时履行的期限规定，则此时如债务人未同时履行价款支付义务，即应认定出卖人就合同价款的救济权债权请求权已于彼时形成，诉讼时效自此起算。啊啊是谁都对：
三、未约定价款支付时间的买卖合同适用“同时支付规则”起算诉讼时效 由于《民法典》买卖合同中第628条规定的“同时支付规则”与《民法典》合同编通则部分的第511条第4项规定的“随时履行规则”均为存在履行期限约定不明确瑕疵的合同的适用规则，司法实践中即产生两个规则的适用关系问题。本文认为，履行期限约定不明确的买卖合同应适用“同时支付规则”，认定买受人收到标的物或者提取标的物单证的同时即应承担合同价款支付义务，并据此起算诉讼时效。 第一，我国民法典立法的体例结构，不论是总体结构还是各编结构，都是按照“从一般到具体”进行编排，但司法实践中适用民法典时，应遵循“从具体到一般”的适用规则。《民法典》第511条规定于合同编第一分编“通则”第四章“合同的履行”部分，第628条规定于合同编第二分编“典型合同”第九章“买卖合同”部分。从民法典合同编的规定结构看，合同编第一分编为通则规定，典型合同和准合同分别在第二、第三分编作出规定，反映出分则编内部有总分关系的存在，合同编通则规定与典型合同分编中买卖合同相关规定是一般规定与具体规定的关系，因此，在法律适用上应优先适用分编中的具体规定，而不能径行适用通则规定进行裁判。 第二，《民法典》第467条第1款规定已明确“适用本编通则规定”的前提为“本法或者其他法律没有明文规定的合同”，[18] 在作为分编具体规定的第628条对“买卖合同价款支付时间未约定或约定不明确”已作出明文规定的情形下，作为通则规定的第511条第4项规定的“随时履行规则”并不具备适用的前提条件。 第三，《民法典》第511条第4项的适用前提是“履行期限不明确”。买卖合同价款支付时间没有约定或约定不明确时，根据《民法典》第628条可直接明确买受人价款支付义务的履行期限，此时《民法典》第511条第4项规定已不具备适用条件，故无需再考虑适用该条规定及《诉讼时效制度若干问题的规定》第4条对出卖人依据“随时履行规则”起算诉讼时效。 第四，我国民事诉讼时效制度系采取救济性质的主观起算诉讼时效模式，如于买卖合同中再取“随时履行规则”，认为出卖人可以随时要求履行，通过权利主张能否实现来判断是否“权利受到损害”，并以此起算诉讼时效，将对出卖人形成负面预期，也会使法官在个案处理时面临更大的判断难度。其一，“随时履行规则”实质对未约定履行期限的瑕疵买卖合同和有履行期限的买卖合同形成不公平和不符合法理的区别对待，导致前者的债权即使行使时远超3年，仍能得到司法保护，而后者在合同履行期限届满之日3年后，债权即丧失司法保护；[19] 其二，出卖人若存在适用“随时履行规则”的预期，不仅可能懈怠行使权利主张价款，且即使出卖人追索过价款，也往往出于诉讼利益而消极主张诉讼时效中断事由，甚至可能在买受人基于出卖人曾经的权利主张行为提出诉讼时效抗辩后，否认之前的权利主张行为。前述情形不符合诉讼时效制度的设立宗旨，应当予以避免。 第五，出卖人交易的目的是获取经济收益，资金回笼对其经营天然有利。尽管现实生活中，商事交易延迟付款为常态，部分出卖人也往往出于各种考虑，不仅未在买卖合同订立时就合同价款支付时间作出明确约定，交付货物后也不即时催收价款，此种情形即使在某种特定场合合情，却不应成为合理交易的一部分，应通过法律规则的正确适用而真正的、及时的保护权利人的合法利益，维护社会商业秩序的良性运行。鉴于《民法典》第470条已就合同订立内容的完整性、规范性明确作出倡导性规定，且立法机关出于实质公平考量已将诉讼时效保护期间延长至3年，那么，出卖人在买卖合同订立时仍然既不约定合同价款支付期限，又数年甚至十余年不行使权利追索价款，也很难说没有“怠于行使权利”。[20] 综上，对于民法典明确规定适用“同时支付规则”的买卖合同，不能适用“随时履行规则”确定诉讼时效起算时间，应首先依照《民法典》第510条规定，考虑当事人之间有无补充协议，或者能否通过交易习惯来判断合同价款请求权的成立时间；如若不能，则应依照《民法典》第628条规定确定买受人价款支付期限及出卖人合同价款请求权的成立时间，进而确定诉讼时效的起算时间。 啊啊是谁都对：
四、结语 司法实践中对于未约定价款支付时间的买卖合同诉讼时效起算时间的确定，难点主要在于“随时履行规则”和“同时支付规则”的适用关系问题。本文从诉讼时效客体切入，对两种规则的体系定位进行分析，进而明确其法律适用关系，结论如下： 第一，义务人于合同订立时既已明确，在债权人基于合同的原权利因履行不能需要救济，债权人的合同请求权性质已为救济权合同请求权，成为诉讼时效的客体时，诉讼时效因条件齐备即应开始起算。合同履行期限约定不明确的，在通过相关法律规则对合同履行期限依法填补后，诉讼时效从经填补确定的履行期限届满之日起计算。 第二，“随时履行规则”和“同时支付规则”均为对合同履行期限空白瑕疵的填补规范。“随时履行规则”为赋予债权人单方明确合同履行期限的法律规定，为合同履行一般规定。“同时支付规则”为契合市场交易内生需求而创设，对买卖合同中买受人价款支付义务履行期限予以明确的规定。 第三，未约定履行期限的买卖合同应适用“同时支付规则”确定诉讼时效起算时间。（一）“随时履行规则”和“同时支付规则”作为一般规定和买卖合同具体规定，应当按照“从具体到一般”的法律适用原则进行适用。（二）买受人价款支付义务履行期限通过《民法典》第628条得到填补后，《民法典》第511条第4项“履行期限不明确”的适用条件已不具备。（三）“随时履行规则”对有履行期限的买卖合同和未约定履行期限的瑕疵买卖合同的形成不合理的区别对待，且易导致出卖人懈怠主张权利，有违诉讼时效制度立法宗旨。（四）我国诉讼时效期间延长至3年的制度设计已体现出立法机关从注重实质公平层面对权利人保护方面的重视，对于权利人于合同存在履行期限空白瑕疵时仍怠于行权的情形，司法实践亦应回归督促权利人及时主张权利的立法目的，无须对其特殊保护。
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一、预约合同的效力认定
预约合同是独立的合同，故违反预约合同约定的，应当承担违约责任，已成通说。“要定量，先定性”，认定一份合同性质系预约合同抑或本约合同是判断违约责任的前提，但是当预约合同具备本约的若干基本内容时，实务中容易产生认识分歧，颇值分析。
（一）预约与本约的区分
《民法典合同编通则解释》第6条第1款阐明了预约合同区别于本约的核心要素，即约定在将来一定期限内订立合同。商品房买卖认购是实务中预约合同最常见的案型。正如人民法院案例库案例“某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案”裁判要旨指出，[1]判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。由此可知，无论在先（预约）合同约定内容要素是否完备丰富，只要当事人约定在将来一定期限内订立合同，均应认定在先合同为预约合同，其约定内容成熟度仅对违约方承担的违约责任大小有影响。
（二）预约与本约的转化
《民法典合同编通则解释》第6条第3款规定预约合同在具备一定条件时可转化为本约，包括：一是没有约定将来须订立本约合同的预约合同可以转化为本约合同，这也是一条推定规则，即在认定预约还是本约存在分歧时，推定为本约；二是订有将来订立本约合同条款，但已经实际履行和接受债务，即通过类推适用《民法典》第490条第2款及第543条得以证成。
学界对预约合同效力亦有多种观点，分为“视为本约说”“应当缔约说”“必须磋商说”“内容决定说”。根据《民法典合同编通则解释》第8条第1款可知，最高人民法院厘清争议，将预约合同的效力路径统一于必须磋商说之下，符合预约合同理论基于诚信原则和公平原则的价值取向，亦与第7条有关诚信磋商义务的违约责任认定相一致，实现了体系自洽。
二、预约合同的违约责任承担方式
原则上应认为预约合同的违约责任可适用《民法典》第577条关于违约责任的规定。[2]但基于预约合同的履行利益和设定义务均在于签订本约合同，故修理、更换、重作等补救措施并不属于预约合同的违约责任范围。[3]《民法典合同编通则解释》第7条对违约行为作出规定，如果因不可归咎于当事人的原因（不可抗力、情事变更等）导致本约未订立，不构成违约。
（一）订立本约合同的请求
一方当事人违约不订立本约合同，守约方能否请求履行的问题，素有争议，[4]可分为“必须缔约说”[5]和“必须磋商说”两派观点，根据《民法典合同编通则解释》第8条第1款，可以得出采“必须磋商说”，排除了订立本约合同这一责任形式适用的结论。[6]这是最高人民法院对此争议的明确回应，禁止强制缔约一方面是民法典契约自由原则的体现，另一方面也符合预约合同制度当事人保有最终是否完成交易的决策权（反悔权）的功能设计。
（二）履行预约合同的请求
部分预约合同约定内容比较丰富完备，对此当事人能否请求直接履行预约合同成为一个较有争议的问题。沿袭“必须磋商说”的结论，答案是否定的。双方当事人均明知预约合同的缔约目的和履行利益在于未来订立本约合同，而契约自由包括当事人选择缔约过程的自由，故请求履行预约合同，既背离了契约自由，且要求所有的预约合同具备本约的主要条款，又同时架空了预约制度的功能，[7]不值得肯定。
（三）解除预约合同的请求
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条[8]是最早关于预约合同违约责任可以解除合同的规定。《民法典》第495条虽未明言违约责任的范围包括解除合同，但解除合同亦是预约合同的法定违约责任法律后果之一，无须另行重复规定，第577条规定可实现对第495条的有效统摄。[9]实务中亦不乏支持解除预约合同的范例。[10]值得指出的是，主张损害赔偿并不以解除预约合同为前提，解除合同与违约赔偿并行不悖。
（四）赔偿损失的请求
赔偿损失是预约合同违约责任的主要类型。违反预约合同所造成的损失不同于违反本约合同的违约责任，而是一种独立的责任。[11]预约合同的履行利益是签订本约合同，而非履行本约合同。[12]预约合同的损失主要指“所受损失”，通常包括以下四项直接损失：其一，订立预约合同所支付的各项费用，如差旅费、律师费、评估费、中介费等；其二，为签订本约合同所支付的必要准备费用，如原材料采购、设备调试、场地租赁等；[13]其三，已付款项的法定孳息，如定金、预付款的利息等；其四，提供担保造成的损失。[14]当然，当事人也可以根据具体情况考虑订约机会丧失的损失（间接损失），但是应当提供证据予以证明。
根据《民法典合同编通则解释》第8条第2款规定，预约合同当事人对违约责任有约定的，按照约定赔偿，即预约合同中约定有违约金条款的，可以依照民法典合同编关于违约金的规则处理。如存在订约定金，守约方可直接适用定金罚则。违约金为违约之预订赔偿金，在预约合同中原则上与损害赔偿不能并用。违约金过低或者过高的，可以依照《民法典》第585条第2款规定，请求法院合理增加或者减少违约金。在违约金低于当事人受到的损失时，也可以另行请求赔偿损失，以获得救济。
没有约定时，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。这是《民法典合同编通则解释》关于预约合同违约责任规定的最大亮点，即提出应由法院在本约合同的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。概言之，损失范围就像一个渐变的光谱，随着预约合同的内容越详尽，交易的成熟度就越高，当事人的信赖程度也越高，违约赔偿的数额也应该越高。通常预约合同的违约责任范围不同于本约合同的违约责任，但在预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、价款或者报酬等主要内容均达成合意的情况下，当事人可请求参照本约合同的履行利益承担违反预约合同的赔偿责任。此外，在赔偿损失这一责任方面，预约合同的违约责任还可能与《民法典》第500条规定的因不诚信行为导致本约未订立的缔约过失责任产生竞合，二者的损失范围可能存在交集，但并不重合。具体而言，预约合同违约责任的损失范围包括实际支出以及与交易对方的交易机会损失，缔约过失责任的损失范围为订约的合理支出以及与第三人的交易机会损失，在具体救济路径的选择上，当事人应结合自身证据情况加以权衡确定。[15]