二、民事诉讼 

 （一）多元化纠纷解决方式

1.自力救济

1.1含义：利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下，以自己的实力维护自己被损害的利益或权利，从而解决争议的方法、手段和过程。

1.2特点

（1）最简单、最直接→经济性、便利性和一定程度的实效性。

（2）容易导致暴力，转化冲突性质，激化冲突并派生其他争议，缺乏社会公正性等。

2.民间调解：实效性主要靠习惯规则、当事人之间的道德约，缺乏外在的强制力保障。

3.民事诉讼

3.1含义：民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度。

3.2原因：争议的真正解决必须借助国家及其强制力。

3.3特点：程序公正但成本较高。

第二节 民事诉讼法

一、民事诉讼法的概念与性质

（一）民事诉讼法的概念

1.概念：国家制定或认可的，规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利义务的法律规范的总和。

2.多重含义

2,1作为法源：狭义的民事诉讼法、广义的民事诉讼法；

2.2规范内容：不仅指关于民事诉讼程序的法律规范，也包括非讼程序、民事保全程序和民事执行（救济实现程序）的法律规范。

（二）民事诉讼法的性质

1.程序法规范：专门规定民事诉讼程序以及诉讼主体及其他诉讼参与人诉讼权利义务。

2.公法还是私法

2.1公法说（通说）：民事诉讼法规范国家对国民行使裁判权方法及界限，应当属于公法。

2.2私法说：民事诉讼法是解决民事纠纷的程序法，因此，应当与其实体法性质一致。

2.3公私法兼顾说：民事诉讼法既有规范法院权力的性质，也有规范当事人之间私关系的性质，因此，属于特殊的兼具公私法性质的法律。

3.民事诉讼法在法律体系中的地位

3.1基本法：民事诉讼法是实现所有民事实体法规范的程序规范的总和。

3.2部门法：民事诉讼法只是关于民事诉讼领域的专门法。

 （一）狭义的民事诉讼法

1.含义：专门或集中规定民事诉讼程序和诉讼关系主体权利义务的法律法规，通常是指以《民事诉讼法》为名的法律或法典。

2.发展趋势：为了更好地规范和调整相应的关系，原来民事诉讼法法典中的诸多制度已经从民事诉讼法法典中分离出来成为独立的法律。这些分离出来的法律与民事诉讼法法典共同构成了民事诉讼法律体系。随着我国民事诉讼法的发展，我国也会出现这种现象。

1.含义：狭义民事诉讼法之外存在于其他法律、法规和司法解释中的有关民事诉讼规范的总和。

2.具体类型

2.1法律、法规的相关规定：主要是指在《民法典》等法律、法规中的规定。例如，《民法典》规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内，男方不得提出离婚。

2.2司法解释

2.2.1含义：由最高人民法院就法律的具体应用而制定的，并经最高人民法院审判委员会通过和发布的具有法律效力的解释性文本。由于该规定明确指明司法解释具有法律效力，因此司法解释也就成为法渊之一。

2.2.2司法解释权：议论主要集中在司法解释中的创设性规范问题。例如，设置诉讼权利行使的限制性条件、诉讼义务以及具体的诉讼制度等。创设性规范有现实必要性，但法律应用的解释与司法解释的规范创设之间界限并不明晰。不过从原理上讲，司法解释对具体制度的创设应不涉及基本的诉讼权利和义务，否则存在越权之嫌。

2.2.3司法解释的形式（《关于司法解释工作的规定》第6条）[1]

（1）解释：在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释。

（2）规定：根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释。

（3）规则：规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释。

（4）批复：对高院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释。

（5）决定：修改或者废止司法解释。

2.3国务院以及国务院各部委等发布的法律法规解释性文件

包括由最高人民法院与其他有关行政机关联合发布的司法解释性文件。

[1] 如果将这种形式作为法定形式，则意味着其他形式的解释性文本（如意见、通知、复函等）将不再具有约束力，对此最高人民法院的该司法解释规定并没有明确。

三、民事诉讼法的效力范围

（一）对事的效力

1.含义：人民法院依照民事诉讼法审理的民事案件的范围，解决法院的主管问题。

2.范围：根据【民诉3】和其他规定，有两大类：①平等主体之间因民事法律关系发生的争议；②法律规定适用民事诉讼法审理的其他案件，如非讼案件。

（二）对人的效力

1.含义：民事诉讼法适用于哪些人。

2.我国规定（【民诉4】）：凡在我国领域内进行民事诉讼的当事人，都应当按照我国民事诉讼法的规定进行诉讼活动。具体包括：

（1）中国公民、法人和其他组织；

（2）居住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；

（3）不在我国境内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；

（4）享有外交特权和豁免权，但其民事案件应受我国法院管辖的外国人。

（三）空间效力

1.含义：民事诉讼法适用空间的范围。

2.具体范围：整个中国领域，包括中国的领土、领海和领空，及领土的自然延伸部分。

（四）时间效力

1.含义：民事诉讼法的效力期间。

2.生效期间：我国《民事诉讼法》的生效时间为1991年4月9日。2023年9月修改决定之施行时间为2024年1月1日。

3.溯及力：《民事诉讼法》有溯及既往的效力。

张卫平：这是因为程序法一般不涉及既有的权利义务问题，但在某些情形下也存在需要考虑程序的稳定性和诉讼经济的问题，因此，对于某些诉讼行为的效力依然遵从旧法的规定，如送达、管辖等。例如，按照原来的规定已经完成的送达依然有效；已经管辖受理的案件不因为关于管辖规定（包括法律和司法解释）的改变，而变更管辖法院，管辖依然有效。

四、民事诉讼法与其他法律的关系

（一）民事诉讼法与宪法

1.民事诉讼法被称为“适用（实施）中的宪法”，宪法的原则通过民事诉讼程序体现。例如，在当事人就法院审判权存在异议时，依据当事人的审判请求权，可通过特定程序适用宪法解决。

2.宪法是民事诉讼程序的基本保障，是民事诉讼法最重要的法源。理论上，宪法应对裁判权的独立行使、基本的审判制度、当事人的审判请求权、正当程序请求权（包括应受法庭公开裁判的请求权、听审请求权、平等程序请求权）等作出规定。

（二）民事诉讼法与民事实体法

1.民事诉讼法与实体法的关联

1.1民事诉讼法的工具价值：民事诉讼法是实现实体法规范与价值的工具和桥梁。

实体法要想在具体争讼事件中得以适用，就必须通过民事程序和司法裁判的“三段论”模式，使实体法的具体规定成为具体案件的裁判根据。

作为应然的要求，民事诉讼法应当与民事实体法具有同样的精神，与民事实体法保持内在的一致性，并成为实现民事实体法律规范的桥梁。

1.2民事诉讼法也不能离开实体法

民法典的相关规定往往决定了民事诉讼法的具体制度构成，例如民事诉讼中的正当当事人、共同诉讼和判决效力的主观范围和客观范围问题。因此，民事诉讼法与实体法之间必须保持契合、协调。无论是法律概念还是具体制度都应保持一致性。

2.民事诉讼法与实体法在适用方面的差异

2.1溯及力：实体法适用不溯及既往的原则，而民事诉讼法则适用溯及既往原则。

2.2外国法的适用：民事诉讼法采法院地法，而实体法则需要根据具体情形加以确定。

2.3能否拒绝裁判：如果法律没有民事诉讼法规范，则司法活动无法进行；而即使没有实体法的明确规定，法院也不能拒绝裁判，应当根据实体法的原则和原理进行裁判。

2.4证据调查（大陆法系）：在上告程序中，上告审法院可以依职权对程序法事项进行调查，但对实体法事项不得进行证据调查。

五、民事诉讼法规范的种类

（一）效力性规范和训示性规范

1.分类意义：认识各种民事诉讼规范的不同效力和作用

2.效力性规范：违反该规范将对诉讼行为和诉讼程序产生影响，如诉讼行为或诉讼程序无效。其又可以分为强制性规范与任意性规范。

3.训示性规范：仅要求行为人按照规范去做，但行为人不予遵守也不产生诉讼法上的效力。这种规范如同其名称，只是训示性的，劝导人们合理地实施诉讼行为。例如，关于及时提出证据，如果法律没有规定举证失权，那么就属于训示性规范。

（二）强制性规范和任意性规范

1.分类依据：是否可以按法院或当事人的意思或意愿排除其约束力

2.强制性规范：不能以法院或当事人的意思排除其约束力的规范。

2.1效力：违反强制性规范的诉讼行为或程序无效。

2.2意义：对于违反强制性规范的诉讼行为或程序，即使当事人没有主张，法院也可认定。例如，关于审判组织的构成、回避、专属管辖、审判公开、当事人能力、诉讼能力等。这些规范中所涉及的事项，侧重法院的职能角度，即属于职权事项。

3.任意性规范：可以按照当事人的意愿排除或缓和其约束力的规范。

3.1典型例子：协议管辖、关于适用程序的选择、协议不起诉、不上诉。

3.2特殊性：程序法一般不以当事人的意愿安排程序，否则将导致审判程序的混乱，司法资源的浪费。因此，在民事诉讼法中任意性规范为少数，通常表现为法律明确认可。

六、民事诉讼法对《民法典》实施的协调与对接

在现实中，实体法与程序法之间依然会存在不一致或脱节的情形。这是因为：（1）学科发展的隔离和思维差异导致人们认识出现偏差。（2）在制定和完善实体法时，基于立法的条件往往难以同时考虑与民事程序法的协调对接。

（一）民事诉讼法与《民法典》的协调

1.基本思路：民事诉讼法应当如何保持与《民法典》规定的一致性。（即调整不一致的地方）

2.具体表现

2.1尽快修改《民事诉讼法》，实现规范表述上的一致性。

2.2实现专有概念上的一致性

2.2.1理由：只要是在同一含义上适用，则在概念表述上就应当保持一致。

2.2.2例子：营利法人、社团法人、单位→组织、非法人组织。

2.3实现和保持与《民法典》原则、制度规定上的一致性

2.3.1原则和精神层面

（1）意思自治：这是处分原则的实体法根据。然而，在民事诉讼中违反自愿处分原则的情形实际存在，并且为民事诉讼规范所实际认可。例如，再审程序取消职权启动、诉讼契约的制度化等方面都未在民事诉讼法中实现。

（2）一些原则和制度需要在民事诉讼法中再度明确

2.3.2具体制度层面

（1）连带责任的制度安排：在我国的诉讼实务中，债权人对连带债务人的请求通常被认为具有共同提出的义务。因此，涉及债权人对连带债务人的请求所发生的诉讼时，就构成必要共同诉讼（固有的必要共同诉讼）。但这种安排与《民法典》规定不合。如果必须一同应诉，那么有一个债务人没有参加诉讼，诉讼就是不合法的，必须要追加被告。从这一观点来看，因连带关系所发生的诉讼应当作为类似必要共同诉讼更为妥当。

（2）诉讼时效与执行申请期限的协调对接。

（3）实体法也可以直接规定民事诉讼的某些具体程序和制度。例如，《民法典》就对非讼事件处理程序作出了某些规定，民事诉讼法需要进一步细化程序这些规则。

七、民事诉讼法与法系

（一）英美法系与大陆法系的民事诉讼法

基于英国的经验主义传统和理念，英美法系更重视从实际判例中推导出具体的调整规范，对成文法的重视程度远不如大陆法系国家。判例作为法源具有非常重要的作用。相比之下，大陆法系国家更加强调成文法，强调以成文法抽象的规范为大前提，案件的具体事实为小前提，通过“三段论”模式作出裁判。英美法系因为实行判例法，所以判例是民事诉讼法的法源之一。英美法系国家可以通过判例创设新的诉讼制度。尽管大陆法系国家中判例对法院的审判也有影响，也有一定的约束力，但判例不是法源之一，判例不能创设新的诉讼制度，违反判例并不违法。

基于经验主义和判例法传统，因此，有大陆法系学者将英美法系的特点概括为事实出发型，而将大陆法系概括为规范出发型。

（二）英美法系与大陆法系民事诉讼法的区别

1.审判组织

1.1差异：除了最高法院的终审法院之外，英美法系国家或地区一律实行法官独任制。大陆法系民事诉讼法则原则上实行合议制，简易诉讼和小额诉讼实行独任制，更重视制约法官。

1.2原因：法国大革命前，法国司法制度不仅倒向了土地贵族统治者，也混淆了司法和立法的界限。法院拒绝适用新法、阻止社会改革，导致了社会对法院和法官的不满和不信任。而英、美国家的司法传统使法院常常站在社会改革的一边，成为反对统治者滥用权力的进步力量，从而获得了民众和社会的认同，英、美国家的司法反而因为革命树立了司法不可动摇的权威。

2.诉讼程序

2.1程序区分：英美法系不明确区分刑事诉讼程序、民事诉讼程序、行政诉讼程序。而大陆法系根据不同性质的事件设立不同的诉讼程序。

2.2具体制度：英美法系更重视庭审前的各种程序（证据开示程序、审前会议）。大陆法系重视庭审辩论程序，通过庭审辩论程序裁判解决纠纷案件是一般情形（即庭审中心主义）。

2.3律师作用：在美国，律师在国家法治中具有非常重要的作用。在诉讼中，许多事项都是由律师来进行的，如证据开示程序。而在大陆法系国家中，律师的作用不可同日而语。

2.4制度模式：英美法系更强调当事人之间的对抗，大陆法系则较多强调法院的职权干预。

3.证据规则

英美法系的证据规则为了适应陪审制的要求，证据规则相比大陆法系更为复杂，更强调证据运用的规则性，尤其是证据排除规则。在证据采信方面，大陆法系奉行自由心证原则，允许法官根据经验法则予以判断。

4.价值追求

大陆法系在理念上相对比较强调对实质正义的追求，因此，大陆法系国家普遍设立了再审程序，尽管再审的提起概率很低（远远低于我国再审提起比例）。英美法系则更强调形式正义，维护裁判的安定性，因此，没有设置再审程序。

第二章 民事诉讼法史

第一节 中国古代民事诉讼制度

我国在西周时已有了诉讼制度的雏形。在古代，尽管民事与刑事诉讼在程序上是混同的，刑民没有分家。但文献也表明，西周时期的民、刑诉讼也有了一定的界限。另外，民事案件与刑事案件的审理机关和诉讼费用也有不同。

中国封建社会前期和中期，始终没有完整的民事诉讼法出现。直至清末，统治者才拟定出中国历史上的第一部民事诉讼法典一一《大清民事诉讼律》。