二、民事訴訟 

 （一）多元化糾紛解決方式

1.自力救濟

1.1含義：利害關係人或權利人在不通過他人所設定的程序、方法和第三者力量的情況下，以自己的實力維護自己被損害的利益或權利，從而解決爭議的方法、手段和過程。

1.2特點

（1）最簡單、最直接→經濟性、便利性和一定程度的實效性。

（2）容易導致暴力，轉化衝突性質，激化衝突並派生其他爭議，缺乏社會公正性等。

2.民間調解：實效性主要靠習慣規則、當事人之間的道德約，缺乏外在的強制力保障。

3.民事訴訟

3.1含義：民事爭議的當事人向人民法院提出訴訟請求，人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和裁判民事爭議的程序和制度。

3.2原因：爭議的真正解決必須藉助國家及其強制力。

3.3特點：程序公正但成本較高。

第二節 民事訴訟法

一、民事訴訟法的概念與性質

（一）民事訴訟法的概念

1.概念：國家制定或認可的，規範民事訴訟程序和民事訴訟法律關係主體之間權利義務的法律規範的總和。

2.多重含義

2,1作為法源：狹義的民事訴訟法、廣義的民事訴訟法；

2.2規範內容：不僅指關於民事訴訟程序的法律規範，也包括非訟程序、民事保全程序和民事執行（救濟實現程序）的法律規範。

（二）民事訴訟法的性質

1.程序法規範：專門規定民事訴訟程序以及訴訟主體及其他訴訟參與人訴訟權利義務。

2.公法還是私法

2.1公法說（通說）：民事訴訟法規範國家對國民行使裁判權方法及界限，應當屬於公法。

2.2私法說：民事訴訟法是解決民事糾紛的程序法，因此，應當與其實體法性質一致。

2.3公私法兼顧說：民事訴訟法既有規範法院權力的性質，也有規範當事人之間私關係的性質，因此，屬於特殊的兼具公私法性質的法律。

3.民事訴訟法在法律體系中的地位

3.1基本法：民事訴訟法是實現所有民事實體法規範的程序規範的總和。

3.2部門法：民事訴訟法只是關於民事訴訟領域的專門法。

 （一）狹義的民事訴訟法

1.含義：專門或集中規定民事訴訟程序和訴訟關係主體權利義務的法律法規，通常是指以《民事訴訟法》為名的法律或法典。

2.發展趨勢：為了更好地規範和調整相應的關係，原來民事訴訟法法典中的諸多制度已經從民事訴訟法法典中分離出來成為獨立的法律。這些分離出來的法律與民事訴訟法法典共同構成了民事訴訟法律體系。隨著我國民事訴訟法的發展，我國也會出現這種現象。

1.含義：狹義民事訴訟法之外存在於其他法律、法規和司法解釋中的有關民事訴訟規範的總和。

2.具體類型

2.1法律、法規的相關規定：主要是指在《民法典》等法律、法規中的規定。例如，《民法典》規定，女方在懷孕期間、分娩後一年內，男方不得提出離婚。

2.2司法解釋

2.2.1含義：由最高人民法院就法律的具體應用而制定的，並經最高人民法院審判委員會通過和發布的具有法律效力的解釋性文本。由於該規定明確指明司法解釋具有法律效力，因此司法解釋也就成為法淵之一。

2.2.2司法解釋權：議論主要集中在司法解釋中的創設性規範問題。例如，設置訴訟權利行使的限制性條件、訴訟義務以及具體的訴訟制度等。創設性規範有現實必要性，但法律應用的解釋與司法解釋的規範創設之間界限並不明晰。不過從原理上講，司法解釋對具體制度的創設應不涉及基本的訴訟權利和義務，否則存在越權之嫌。

2.2.3司法解釋的形式（《關於司法解釋工作的規定》第6條）[1]

（1）解釋：在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋。

（2）規定：根據立法精神對審判工作中需要制定的規範、意見等司法解釋。

（3）規則：規範人民法院審判執行活動等方面的司法解釋。

（4）批覆：對高院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋。

（5）決定：修改或者廢止司法解釋。

2.3國務院以及國務院各部委等發布的法律法規解釋性文件

包括由最高人民法院與其他有關行政機關聯合發布的司法解釋性文件。

[1] 如果將這種形式作為法定形式，則意味著其他形式的解釋性文本（如意見、通知、復函等）將不再具有約束力，對此最高人民法院的該司法解釋規定並沒有明確。

三、民事訴訟法的效力範圍

（一）對事的效力

1.含義：人民法院依照民事訴訟法審理的民事案件的範圍，解決法院的主管問題。

2.範圍：根據【民訴3】和其他規定，有兩大類：①平等主體之間因民事法律關係發生的爭議；②法律規定適用民事訴訟法審理的其他案件，如非訟案件。

（二）對人的效力

1.含義：民事訴訟法適用於哪些人。

2.我國規定（【民訴4】）：凡在我國領域內進行民事訴訟的當事人，都應當按照我國民事訴訟法的規定進行訴訟活動。具體包括：

（1）中國公民、法人和其他組織；

（2）居住在我國境內的外國人、無國籍人以及外國企業和組織；

（3）不在我國境內居住但要求在我國進行民事訴訟的外國人、無國籍人以及外國企業和組織；

（4）享有外交特權和豁免權，但其民事案件應受我國法院管轄的外國人。

（三）空間效力

1.含義：民事訴訟法適用空間的範圍。

2.具體範圍：整個中國領域，包括中國的領土、領海和領空，及領土的自然延伸部分。

（四）時間效力

1.含義：民事訴訟法的效力期間。

2.生效期間：我國《民事訴訟法》的生效時間為1991年4月9日。2023年9月修改決定之施行時間為2024年1月1日。

3.溯及力：《民事訴訟法》有溯及既往的效力。

張衛平：這是因為程序法一般不涉及既有的權利義務問題，但在某些情形下也存在需要考慮程序的穩定性和訴訟經濟的問題，因此，對於某些訴訟行為的效力依然遵從舊法的規定，如送達、管轄等。例如，按照原來的規定已經完成的送達依然有效；已經管轄受理的案件不因為關於管轄規定（包括法律和司法解釋）的改變，而變更管轄法院，管轄依然有效。

四、民事訴訟法與其他法律的關係

（一）民事訴訟法與憲法

1.民事訴訟法被稱為「適用（實施）中的憲法」，憲法的原則通過民事訴訟程序體現。例如，在當事人就法院審判權存在異議時，依據當事人的審判請求權，可通過特定程序適用憲法解決。

2.憲法是民事訴訟程序的基本保障，是民事訴訟法最重要的法源。理論上，憲法應對裁判權的獨立行使、基本的審判制度、當事人的審判請求權、正當程序請求權（包括應受法庭公開裁判的請求權、聽審請求權、平等程序請求權）等作出規定。

（二）民事訴訟法與民事實體法

1.民事訴訟法與實體法的關聯

1.1民事訴訟法的工具價值：民事訴訟法是實現實體法規範與價值的工具和橋梁。

實體法要想在具體爭訟事件中得以適用，就必須通過民事程序和司法裁判的「三段論」模式，使實體法的具體規定成為具體案件的裁判根據。

作為應然的要求，民事訴訟法應當與民事實體法具有同樣的精神，與民事實體法保持內在的一致性，並成為實現民事實體法律規範的橋梁。

1.2民事訴訟法也不能離開實體法

民法典的相關規定往往決定了民事訴訟法的具體制度構成，例如民事訴訟中的正噹噹事人、共同訴訟和判決效力的主觀範圍和客觀範圍問題。因此，民事訴訟法與實體法之間必須保持契合、協調。無論是法律概念還是具體制度都應保持一致性。

2.民事訴訟法與實體法在適用方面的差異

2.1溯及力：實體法適用不溯及既往的原則，而民事訴訟法則適用溯及既往原則。

2.2外國法的適用：民事訴訟法采法院地法，而實體法則需要根據具體情形加以確定。

2.3能否拒絕裁判：如果法律沒有民事訴訟法規範，則司法活動無法進行；而即使沒有實體法的明確規定，法院也不能拒絕裁判，應當根據實體法的原則和原理進行裁判。

2.4證據調查（大陸法系）：在上告程序中，上告審法院可以依職權對程序法事項進行調查，但對實體法事項不得進行證據調查。

五、民事訴訟法規範的種類

（一）效力性規範和訓示性規範

1.分類意義：認識各種民事訴訟規範的不同效力和作用

2.效力性規範：違反該規範將對訴訟行為和訴訟程序產生影響，如訴訟行為或訴訟程序無效。其又可以分為強制性規範與任意性規範。

3.訓示性規範：僅要求行為人按照規範去做，但行為人不予遵守也不產生訴訟法上的效力。這種規範如同其名稱，只是訓示性的，勸導人們合理地實施訴訟行為。例如，關於及時提出證據，如果法律沒有規定舉證失權，那麼就屬於訓示性規範。

（二）強制性規範和任意性規範

1.分類依據：是否可以按法院或當事人的意思或意願排除其約束力

2.強制性規範：不能以法院或當事人的意思排除其約束力的規範。

2.1效力：違反強制性規範的訴訟行為或程序無效。

2.2意義：對於違反強制性規範的訴訟行為或程序，即使當事人沒有主張，法院也可認定。例如，關於審判組織的構成、迴避、專屬管轄、審判公開、當事人能力、訴訟能力等。這些規範中所涉及的事項，側重法院的職能角度，即屬於職權事項。

3.任意性規範：可以按照當事人的意願排除或緩和其約束力的規範。

3.1典型例子：協議管轄、關於適用程序的選擇、協議不起訴、不上訴。

3.2特殊性：程序法一般不以當事人的意願安排程序，否則將導致審判程序的混亂，司法資源的浪費。因此，在民事訴訟法中任意性規範為少數，通常表現為法律明確認可。

六、民事訴訟法對《民法典》實施的協調與對接

在現實中，實體法與程序法之間依然會存在不一致或脫節的情形。這是因為：（1）學科發展的隔離和思維差異導致人們認識出現偏差。（2）在制定和完善實體法時，基於立法的條件往往難以同時考慮與民事程序法的協調對接。

（一）民事訴訟法與《民法典》的協調

1.基本思路：民事訴訟法應當如何保持與《民法典》規定的一致性。（即調整不一致的地方）

2.具體表現

2.1儘快修改《民事訴訟法》，實現規範表述上的一致性。

2.2實現專有概念上的一致性

2.2.1理由：只要是在同一含義上適用，則在概念表述上就應當保持一致。

2.2.2例子：營利法人、社團法人、單位→組織、非法人組織。

2.3實現和保持與《民法典》原則、制度規定上的一致性

2.3.1原則和精神層面

（1）意思自治：這是處分原則的實體法根據。然而，在民事訴訟中違反自願處分原則的情形實際存在，並且為民事訴訟規範所實際認可。例如，再審程序取消職權啟動、訴訟契約的制度化等方面都未在民事訴訟法中實現。

（2）一些原則和制度需要在民事訴訟法中再度明確

2.3.2具體制度層面

（1）連帶責任的制度安排：在我國的訴訟實務中，債權人對連帶債務人的請求通常被認為具有共同提出的義務。因此，涉及債權人對連帶債務人的請求所發生的訴訟時，就構成必要共同訴訟（固有的必要共同訴訟）。但這種安排與《民法典》規定不合。如果必須一同應訴，那麼有一個債務人沒有參加訴訟，訴訟就是不合法的，必須要追加被告。從這一觀點來看，因連帶關系所發生的訴訟應當作為類似必要共同訴訟更為妥當。

（2）訴訟時效與執行申請期限的協調對接。

（3）實體法也可以直接規定民事訴訟的某些具體程序和制度。例如，《民法典》就對非訟事件處理程序作出了某些規定，民事訴訟法需要進一步細化程序這些規則。

七、民事訴訟法與法系

（一）英美法系與大陸法系的民事訴訟法

基於英國的經驗主義傳統和理念，英美法系更重視從實際判例中推導出具體的調整規範，對成文法的重視程度遠不如大陸法系國家。判例作為法源具有非常重要的作用。相比之下，大陸法系國家更加強調成文法，強調以成文法抽象的規範為大前提，案件的具體事實為小前提，通過「三段論」模式作出裁判。英美法系因為實行判例法，所以判例是民事訴訟法的法源之一。英美法系國家可以通過判例創設新的訴訟制度。儘管大陸法系國家中判例對法院的審判也有影響，也有一定的約束力，但判例不是法源之一，判例不能創設新的訴訟制度，違反判例並不違法。

基於經驗主義和判例法傳統，因此，有大陸法系學者將英美法系的特點概括為事實出髮型，而將大陸法系概括為規範出髮型。

（二）英美法系與大陸法系民事訴訟法的區別

1.審判組織

1.1差異：除了最高法院的終審法院之外，英美法系國家或地區一律實行法官獨任制。大陸法系民事訴訟法則原則上實行合議制，簡易訴訟和小額訴訟實行獨任制，更重視制約法官。

1.2原因：法國大革命前，法國司法制度不僅倒向了土地貴族統治者，也混淆了司法和立法的界限。法院拒絕適用新法、阻止社會改革，導致了社會對法院和法官的不滿和不信任。而英、美國家的司法傳統使法院常常站在社會改革的一邊，成為反對統治者濫用權力的進步力量，從而獲得了民眾和社會的認同，英、美國家的司法反而因為革命樹立了司法不可動搖的權威。

2.訴訟程序

2.1程序區分：英美法系不明確區分刑事訴訟程序、民事訴訟程序、行政訴訟程序。而大陸法系根據不同性質的事件設立不同的訴訟程序。

2.2具體制度：英美法系更重視庭審前的各種程序（證據開示程序、審前會議）。大陸法系重視庭審辯論程序，通過庭審辯論程序裁判解決糾紛案件是一般情形（即庭審中心主義）。

2.3律師作用：在美國，律師在國家法治中具有非常重要的作用。在訴訟中，許多事項都是由律師來進行的，如證據開示程序。而在大陸法系國家中，律師的作用不可同日而語。

2.4制度模式：英美法系更強調當事人之間的對抗，大陸法系則較多強調法院的職權干預。

3.證據規則

英美法系的證據規則為了適應陪審制的要求，證據規則相比大陸法系更為複雜，更強調證據運用的規則性，尤其是證據排除規則。在證據採信方面，大陸法系奉行自由心證原則，允許法官根據經驗法則予以判斷。

4.價值追求

大陸法系在理念上相對比較強調對實質正義的追求，因此，大陸法系國家普遍設立了再審程序，儘管再審的提起概率很低（遠遠低於我國再審提起比例）。英美法系則更強調形式正義，維護裁判的安定性，因此，沒有設置再審程序。

第二章 民事訴訟法史

第一節 中國古代民事訴訟制度

我國在西周時已有了訴訟制度的雛形。在古代，儘管民事與刑事訴訟在程序上是混同的，刑民沒有分家。但文獻也表明，西周時期的民、刑訴訟也有了一定的界限。另外，民事案件與刑事案件的審理機關和訴訟費用也有不同。

中國封建社會前期和中期，始終沒有完整的民事訴訟法出現。直至清末，統治者才擬定出中國歷史上的第一部民事訴訟法典一一《大清民事訴訟律》。