（二） 绝对性 

1.界定：在物债二分的体系中，物权被预设了对世的效力。物权首先表现为人对物的关系，而非物权人与某特定义务人之间的关系。受传统思维的影响，民法学说往往将物权等绝对权描述为权利人针对一切人的权利，权利人以外之人均为义务人，负有不损害绝对权的不作为义务。本书认为，此种将说法并无实际意义。物权系权利人在特定物上的法律地位。即使是他物权，也非他物权人对所有人的对人性权利，质言之，他物权并不仅界定他物权人与所有权人之间的法律关系。 

2.意义： 

2.1 尽管物权的取得多须依赖特定人之间的法律行为，一旦依法律规定得出物权变动效果发生的结论，则在观念的世界中，物权取得人已突破先前与前手或设立人之间的法律关系，开始具有向第三人主张自己在物上之权利的能力。 

2.2物权的绝对性，支持了其具有的追及或对抗效力，这尤其体现在定限物权之上。 

2.3 任何人对物权行使的不当妨害，都将构成对物权的侵害，物权人可以对其主张物上请求权或其他请求权。在涉及物权的保护时，相关请求权当然需要指向具体的义务人，但该义务人的确定本身亦体现物权的对世性。 

3.与债权的对比：债权具有相对性，仅在特定当事人之间具有法律意义，原则上债权人不得向特定的债务人以外的任何人主张其权利。 

 一、物权法定主义[1]

（一）意义与内容

1.法条（【民116】）：物权的种类与内容，由法律规定。

2.概念：物权的类型应以法律规定为限，不允许当事人任意创设。

3.物权法定中的“法”：应指狭义上的法律，即由全国人大及其常委会通过的规范性法律文件。

这不仅指《民法典》物权编，也包括其他单行法（e.g.《海商法》的船舶优先权）。

4.内容：

4.1物权类型法定（类型强制）：在法域内，凡称为物权的，必须由法律预先将此种权利承认为一种具有物权效力的权利类型；对于法律未规定的物权类型，当事人不得自由创设。

4.2 物权内容法定（类型固定）：法律规定物权类型时，会明确各种物权类型的基本要素，这些基本要素具有强制性，当事人不得创设与法定的物权内容相异的物权。这实际上是确立了各种物权的标准形态，唯有如此，才便于物权的公示，第三人也才能推知物权的内容，物权人也才能在物权标准形态所对应的权利内容意义上对抗第三人。

物权类型与内容法定对所有权的意义：【民 240】将所有权定义为对物占有使用、收益、处分

的权利。据此，若当事人通过法律行为创造一个不包括处分权能的“所有权”，则该限制不具有物权效力（即受让人的处分权不受影响）。这是因为：物权法定意义上的所有权，应包括对物自由处分的权利。此种限制无异于创设了一种新的物权类型，故因违反物权法定而不生物权效力。至于当事人之间的约定，在探究其真意的基础上，尤其是在出卖人有未来买回之意愿时，可解释为，买受方据此对出卖方负担了不向第三人移转所有权的债务，并可因此义务的违反向对方负违约责任。但物权法定不影响立法者创造出更多类型的“所有权”来满足社会需求（e.g.政策性住房）。

5.对物权法定的认识：

物权法定不是物权得丧变更的效果法定：绝大多数物权都是意定物权，由当事人通过法律行为创设，而法定物权为例外。物权法定，恰恰是作用于当事人变动物权的法律行为之上的，如将其理解为法律直接规定的效果则会沦为无意义的表达。

物权内容法定不是物权的全部内容法定：只是决定物权类型的关键要素的法定。当事人的意思自治在物权内容确定方面仍有一定的空间（e.g.期限物权和地役权）。但当事人特别约定的事项未予登记，则物权人不得以此约定对第三人主张物权的效力。

[1] 传统物权法教科书通常会单设“物权法的基本原则”，系统阐述物权法定、公示与公信等原则。本书认为，抽象地探讨何者构成物权法的“基本原则”，不仅可能会陷入何为“基本”的无意义争论，而且还可能影响我们对所讨论问题的应用领域的判断。因此，本书将各项原则置于其产生直接影响的各个部分予以阐述。 

（二）理由

1.由物权的绝对性决定：若允许当事人任意创设具有对抗性的物权类型，而第三人无从知晓该“物权”的存在与其基本内容，那么势必会导致交易秩序的紊乱。

2.便于物权公示，确保交易的安全与迅捷：对那些无法进行有效公示的权利类型，可从物权类型中剔除出去。[1]据此，物权法定仅在为便利公示效用发挥的意义上才被法秩序规定。随着信息技术的发展，若物权公示能够通过更有效率的方法达成，则物权法定的约束即可缓和乃至于消解。

3.构建合理的物权体系，从而提高物的利用效率：例如，对于他人不动产短暂的利用，通常并不期待其需要产生对抗第三人的效果，若将该利用权设计为一项物权且提出必须登记等要求，则徒增成本获取冗余的权利实属不智。（流转期限五年以上的土地经营权可以纳入登记）

4.在特定历史和社会经济制度背景之下，维护特定意识形态及社会经济制度：①排除旧的封建制物权（欧陆法典化时期）；②维护我国宪法所确立的基本经济制度。

[1] 例如，我国法律之所以未规定动产上的用益物权，一个很重要的原因在于，用益物权人往往需占有标的物，而对仅能通过占有作为公示手段的动产而言，无法以占有的事实本身作为用益物权享有的公示手段，因为该占有事实会产生占有人享有所有权的权利外观。 

（三） 违反物权法定的效果 

【民116】未对违反物权法定的法律效果作出规定。  

1.违反物权法定的行为：①当事人通过法律行为创设未为法律承认的物权类型；②虽旨在创设某种法律认可的物权类型，但却在该种权利的内容设置上违反了法定的标准： 

2.相应创设行为的效力状态： 

2.1法律设有特别的效果规定时，从其规定。物权设定行为部分违反内容强制的规定，但除去该部分，其他部分仍可成立的，则仅违反禁止规定的部分无效，法律行为仍发生物权设定的效果（e.g.流押与抵押权的设定）。 

2.2 法律无特别规定时，则此法律行为因违反法律强制性规定而无效，不能发生预期的物权设定效果。其无效并非由于“不法”（伦理上的不妥当），而是出于法律技术上的考量，其理由类似于当事人之间有关诉讼时效的约定因时效规定的强行性而无效。 

2.3 物权设定行为虽因违反物权法定主义而无效，但如果当事人的行为具备其他法律行为的要件，则该行为仍可发生该其他法律行为的效力。承认相关行为在当事人间仍可发生债权的效力，这就保障了私法自治的基本需要。尽管由于物权效力不发生而不设定对抗第三人的物权，但当事人之间的债权契约往往已经能够满足他们的基本交易需求。 

（四）物权法定主义的缓和及未来展望

1.立法者的义务：物权法定主义并不意味着物权类型是一个固定的、封闭的体系。对于奉行物权法定的民事立法而言，立法者有合理设计、充分供给物权类型的职责。尤其是，物权立法本身就应该包含一些能够充分体现当事人自治的物权类型，如果一方面严格恪守物权法定，另一方面又不在立法上供给充分的物权类型，则此种物权法定主义立场不值赞同。[1]

2.物权法定的缺陷：立法者在进行物权立法时，不可能预见未来社会的一切需要，必然滞后于实践需求。意思自治本来应该能够解决这一问题，而物权法定主义恰恰堵上了当事人自治之门。

3.关于修正的学说：

3.1物权法定无视说：从根本上否认该原则存在的必要性→未免走得太远。

[2]此说与物权法定的立法宗旨相悖：某些习惯法物权，如封建制物权，恰恰是物权法体系所要排除的。但自发形成的新习惯符合社会经济发展的需要时，则采用习惯法包含说亦可很好地缓和物权法定主义的僵化。

习惯法物权有限承认说：物权法定主义所指之法律不包括习惯法，但依社会习惯所发生的物权，与物权体系之建立无碍，且无碍于公示时，则该种物权就应该予以承认。这与物权法定缓和说的理由相类似，只不过要求新的物权类型必须有习惯法的基础。

3.4物权法定缓和说：应对物权法定主义从宽解释，新生的物权，只要不违反物权法定主义的立法宗旨，而且又有恰当的公示手段，并足以维护交易的安全，那么就应该予以承认。该说从立法理由出发对物权法定主义进行解释，符合法律解释的方法，值得赞同。[3][4][5]

[1] 例如，在用益物权方面，《民法典》规定了不设具体内容要求的地役权，从而给地役权合同当事人以相当大的自治空间。但地役权不能脱离为需役地的效益服务这一目的，从而极大地限制了地役权创设的可能。如果像德国民法典那样也同时规定“限制的人役权”等定限物权类型，则由地役权与人役权编织出的“法定”物权类型，即可满足人们对于他人不动产利用的各种需求。

[2] 【台民757】修订前，该条的表述是，“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”2009年，该条经修订后表述为“物权除依法律或习惯外，不得创设。”

[3] 《物权法草案》第五和第六审议稿将物权法定主义的条文表述如下：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。“当然，由于这种缓和物权法定主义的规定过于宽泛和笼统，进而威胁到了物权法定主义本身，最终通过的《物权法》未采纳此缓和方案。

[4] 依据《不动产登记暂行条例》第5条，只有法律规定的不动产权利方有登记能力，能记载于不动产登记簿，并因此能够被当事人创设。透过对不动产权利登记能力的要求，物权法定原则得到了落实。

[5] 【担释63】体现了这一思想，列入“关于非典型担保”标题之下：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。” 

（一）所有权与定限物权

1.标准：物权支配力范围的不同

2.含义：

2.1所有权：也称完全物权，即对物的使用价值与交换价值为全面支配的物权。

2.2定限物权：在特定范围内对标的物加以支配的物权。依逻辑，所有权以外的物权均为定限物权。定限物权通常成立于他人所有之物上，故也被称作“他物权”。[1]

3.区分意义：①物权法上对物权所作的一个基本区分；②构成了物权法体系的基础。

4.定限物权的再区分

3.1标准：物权的内容与经济功能的不同

3.2概念：

3.2.1用益物权：以对特定物的使用为内容的物权，着眼于物的使用价值。

3.2.2担保物权：以对特定物的变价及优先受偿为其内容，着眼于物的交换价值。

3.3区分意义：

3.3.1 用益物权：一物之上如果已经有一个用益物权存在，通常就不能再设定性质相同的用益物权，否则将发生利用上的冲突。

3.3.2担保物权：一物之上可设定多个担保物权，而以成立之先后定其优先效力。

3.3.3二者关系：因二者支配方式不同，一物之上可同时并存用益物权与担保物权。

[1] 定限物权是否等于他物权，涉及是否允许所有权人在自己之物上为自己创设定限物权的问题。在法理上和比较法上，定限物权完全可以存在于自己之物上。另外，在我国土地公有制背景下，似不应突出用益物权等权利的客体为“他人”不动产的特点。故本书后文一般以“定限物权”指称所有权以外的物权类型。 

（二） 不动产物权、动产物权与权利物权 

1.区分标准：标的物种类的不同 

2.含义： 

2.1不动产物权：以不动产为标的物的物权 

2.2.动产物权：以动产为标的物的物权 

2.3权利物权：以权利为标的物的物权即为权利物权，如权利质权与权利抵押权。权利物权多为担保物权，盖因后者为价值权，其权利内容着眼于以变价金额优先受偿，而具有交换价值可变价者显然不限于有体物。权利，需物权法的承认，方可为物权客体。 

3.区分意义： 

3.1不动产物权：以登记为公示方法，其设定和移转原则上遵循登记生效的规则。 

3.2动产物权：通常以占有为其权利外观，以交付为其变动要件。 

3.3对应关系：用益物权基本上均为不动产物权；而在担保物权中，不移转标的物占有的抵押权在传统上多以不动产为标的物，而移转占有的质权则以动产为标的物。 

（三） 意定物权与法定物权 

1.区分标准：物权发生原因的不同 

2.含义 

2.1意定物权：基于当事人的意思而发生的物权，依法律行为而设定。 

2.2法定物权：不问当事人之意思，直接由法律规定其发生的物权。 

3.区分意义： 

3.1意定物权：物权是否发生取决于法律行为的效力，且考虑将登记/交付为特别生效要件。 

3.2法定物权：物权是否发生仅取决于法律规定的各项构成要件是否全部充分。 

（四）独立物权与非独立物权

1.区分标准：物权是否具有独立性

2.含义

2.1独立物权：可以独立存在，而无须从属于其他权利。（居住权也是）

2.2非独立物权：不具有独立性，须属于其他权利而存在。其相对于其所依附的权利，也称为从权利，而被非独立物权所依附的权利则称为主权利。[1]

3.区分意义：非独立物权具有从属性，其得丧变更均追随其所依附的主权利：

3.1发生上的从属性：如被担保之债权不发生，则担保物权也不发生（【民388-1】）

3.2移转上的从属性：主权利转让的，从权利随着转让（【民547-2】【民380】）

3.3消灭上的从属性：主权利消灭的，从权利也消灭（【民393（一）】）

[1] 学说上常将此分类称为“主物权与从物权”。实际上，只有从非独立物权出发，方可将其依附的物权称为主物权。主权利与从权利是一组相对应的概念，将一项没有其他权利依附的权利称为主权利，存在逻辑问题。 

（五） 登记物权与非登记物权 

1.区分标准：物权之变动是否可纳入登记并通过登记公示影响变动之效力 

2.含义： 

2.1登记物权：物权变动可纳入登记的。 

2.2非登记物权：物权变动不可纳入登记的。 

3.权利客体与该区分的意义： 

3.1不动产物权：为典型的登记物权。不动产登记，采物的编成主义，且遵循物权客体特定原则。我国法对不动产物权之变动，采登记生效主义或登记对抗主义。 

3.2动产物权：原则上为非登记物权。其变动原则上以交付为生效要件，但有例外（e.g.特殊动产有其独立的登记体系，其上的物权也属于登记物权）。动产抵押权及所有权保留与融资租赁等非典型担保权，可通过动产融资统一登记系统进行登记，故上述权利也属于登记物权。 

3.3权利物权：均以登记作为其设立的要件，故也属于登记物权的范畴。 

（六） 有期限物权与无期限物权 

1.区分标准：物权之存续有无期间限制 

2.含义： 

2.1有期限物权：有存续期间限制的物权，如居住权、抵押权、质权等。其不能永续存在。 

2.2无期限物权：存续期间无限制，故能永久存续的物权。典型为所有权。 

3.区分意义： 

3.1有法定期限限制的物权：当事人将其设置为无期限物权或约定超过法定最长存续期的，关于期限的约定不生效力→不发生物权设立效果或设立法定最长期限物权 

3.2无期限物权：当事人不得附加期限 

（七） 民法上的物权与特别法上的物权 

1.区分标准：物权是否由民法典规定 

2.含义： 

2.1民法上的物权：由《民法典》所确立的物权类型。 

2.2特别法上的物权：《民法典》以外的法律所确立的物权类型。 

3.区分意义：①强调了《民法典》外尚有物权类型存在的事实；②如《民法典》关于某种物权的一般规定与特别法上的规定不同，则原则上应优先适用特别法的规定。 

（八） 本权与占有 

占有虽为物权法上重要制度，但其本身并不是物权。占有规定的目的在于：赋予对标的物管领的法律事实一定法律上后果，尤其是赋予占有人维护占有的救济手段。占有若依托一定的权利而为有权占有，则此权利即构成占有的本权。占有的本权可以是一项物权，也可以是一项债权。 

区分意义：识别占有是否有本权之存在，而确定保护方法。欠缺本权的占有人，可主张【民462】的占有保护手段，但不能依权利的逻辑寻求保护，且不得对抗物权人的占有回复请求权；占有人享有本权的，则既可依占有寻求保护，也可主张权利之保护。 

第三节 物权的效力 

民法之所以需要“物权”这一抽象的概念，恰恰是因为各种具体的物权均具有一些共同效力，这些共同的效力构成了物权体系化的基础，它们对法典的编纂和法律思维均具有重要意义。 

学理上对物权具有的效力有不同的表述。本节拟首先从排他效力、优先效力、追及效力等三个方面对物权的效力加以描述。 

实际上，物权人因其权利遭遇侵害而能够主张的物权请求权也属于物权的效力范畴，不过，由于其具有物权保护、救济的意义，本书将其单列，在下一节中专门讨论物权请求权。 

1.含义：在同一标的物上不能同时成立两个或两个以上内容互不相容的物权。这是由物权的支配性所决定的，因为对物的直接支配本来就有在支配范围内排除其他一切人于预的效果。

2.表现：

2.1 在同一标的物上，不能同时成立两个以上的所有权，即“一物一权”。[1]共有作为所有权的一个特殊形态，只是一个所有权在量上的分割，并非存在多个所有权。

2.2 一物之上不能同时并存两个内容互不相容的定限物权。只要物权内容并非不相容，一物之上可以存在数个不同甚至相同的定限物权。

3.不违反物权的排他效力之情形：

3.1条件：物上的多个支配性权利相互之间不冲突，或其潜在的冲突可通过优先效力解决。

3.2具体情形：

3.2.1所有权与任何定限物权并存：定限物权构成了对他人所有权的限制。

3.2.2用益物权与担保物权并存：二者分别指向物的使用价值和交换价值。

3.2.3数个用益物权内容互不排斥，可以并存于一物之上。（e.g.地役权）

3.2.4数个担保物权存在于一物之上：只需要建立起效力的优先规则即可。

4.与债权的对比：债权不具有排他性，这是由其请求权的性质所决定的。

[1] “一物一权”有两种含义：①物权排他性意义：一物之上只能有一个所有权；②物权客体特定意义：一个物权必须以一个特定的物为客体，既不能在物的成分上成立物权，也不能在多个物上成立一个物权。 

（一）物权相互之间的优先效力

1.解决的问题：并存于一物之上且潜在地发生权利冲突的若干个物权之间的优先性问题。

2.解决规则：时间在先，效力优先。这主要是由于物权公示的功效：正是由于预设在先发生的物权已可为在后的物权取得人所知晓，法律方可确定在先物权的优先性。

3.具体表现：

3.1 所有权与定限物权：定限物权在其权利范围内优先于所有权。定限物权是在特定范围内对他人之物加以支配的权利，构成对所有权的限制和负担。

3.2数个并存的用益物权：原则上时间在先，效力优先。【民378】规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”[2]

3.3数个担保物权并存于一物之上：公示在先，效力优先：当同一担保财产上存在数个同一类型或不同类型的担保物权时，经由公示手段展示在外的担保物权具有优先的效力。[3]

3.4用益物权与担保物权并存：成立在先，效力优先。（但不一定去除后设的用益物权）[4][5]

在一项“物权化”的权利与一项物权之间亦可适用这一规则。【民 405】仅对先出租后抵押的情形做出了规定，而未再涉及抵押后出租的情形（原【物 190】涉及）。在解释上，在先设立的抵押权优先于居住权等用益物权，举重以明轻，在后的承租权当然不能对抗在先的抵押权。这也就意味着，若承租权的继续存在将会损害抵押权，则抵押权的实现将破除租赁关系。32

4.与债权的对比：债权不具有排他性，而具有平等性。

[1] 有观点仅在“物权优先于债权”上表述该概念。另有观点仅在“物权相互之间的效力”上使用该概念，原因在于：债权并非存在于物上的权利，而是针对特定人要求给付的权利，故物权和债权不可能发生权利冲突。本书作者认为，后一种观点不无道理，但“物权优先于债权”的说法对理解特定情形下的物债关系有一定功效。

[2] 【台民851-1】更加清晰地体现了该规则，该条规定：“同一不动产上有不动产役权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权”。【民378】固然体现这一规则，但【民379】却走上了限制在后设立地役权的立法思路（将其系于在先取得权利的用益物权人的同意）。

[3] 该规则不仅体现在【民414】【民415】和【民768】，也体现在【担释57】【担释59】【担释66】等。

[4] 例如，在抵押权实现时，如不除去居住权也不影响抵押物的变价，且变价款也足以使债权得以清偿的，则由于在后设立的居住权，并未损害在先的抵押权，故不应承认抵押权人除去在后设立之居住权的权利。

[5] 根据【城房租赁解释14】，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的，承租人不得要求受让人继续履行租赁合同。其实，若保留承租人依【民725】要求受让人继续履行原租赁合同的权利并不影响抵押权的实现的话（有人愿意在此时受让抵押物），则也可继续适用“买卖不破租赁”的规则。 

（二） 物权对债权的优先效力 

1.存在必要性：债权的客体是给付，而物权的客体是物，在此意义上，物权和债权不会发生冲突，也就无所谓优先问题。但该问题的价值在于：①承租人基于对租赁物之占有而产生的“物上” 地位（基于占有）；②物权人对物的支配状态出现问题时，须通过物权请求权回复正常状态。 

2.解决规则：无论成立之先后顺序如何，物权原则上具有优先于债权的效力。 

3.具体表现： 

3.1 若债权以某特定物为给付之标的物，而该物上又有他人物权之存在，则无论该物权取得是否先于债权的发生，该物权均具有优先于该债权的效力。 

3.2物权优先于一般债权：尤其是债务人破产时。此时其所有财产都应纳入破产财产，按比例清偿债务，例外情形有破产取回权（【企破38】）和破产别除权（【企破109】）。 

4.例外： 

4.1理由：基于立法政策上的考虑，使某些债权在某些方面优先于在后发生的物权。 

4.2典型：买卖不破租赁（【民725】）、预告登记（【民221】） 

三、对抗效力 

（一） 基本问题 

1.含义：也称追及效力，是指物权一经在特定物上发生，则无论标的物辗转于何人之手，物权人均可以其物权对抗他人。 

2.来源：物权的绝对权属性。故一个不具有充分对世性的权利，不能算一个完整意义上的物权。 

3.“对抗”的含义：一般指“对抗第三人”的效力。（所以对用益物权和担保物权尤为重要） 

（二） 所有权的对抗效力 

1.前提：设置出所有人面对特定人的情境（因为所有权本身不预设特定义务人） 

2.表现： 

2.1所有权人对标的物的占有为某人不法侵夺，则所有人可以要求该侵占人回复占有 

2.2 若该不法侵占人将该物的占有移转于第三人，而该第三人与物的所有人之间并不存在其他直接的法律关联，原则上，所有权人也同样可追及物的所在，33向该第三人要求物的返还，后者不得以无过错等理由对抗所有人的返还请求权，只要不发生第三人因时效取得等原因取得所有权或因其他原因成为有权占有人事实。 

（三） 用益物权的对抗效力 

用益物权则具有对抗效力，其效力不仅作用于物的现时所有人，而且也及于其他不特定之人。

因此，在设定用益物权后，即使所有人出让所有权于第三人，该用益物权仍不受影响。 

对他人之物的利用，可仅在债权合同的框架下进行，通常也能达成利用人的经济目的。但仅以

土地租赁关系为基础，在承租的土地之上建造并使用房屋，则问题是：①即使法律对土地和房屋实行分别所有，仅以对他人土地债权性的租赁为基础，建造人能否取得房屋所有权？②地上建筑物的所有权是否需要权利人一种“对地”的权利作为基础？③土地所有权发生变动的，与原所有人（确定的利用安排是否总是能够对抗新所有人？④法律对租赁期间往往设有最长限制，如何在此等土地利用安排的期间限制之下对地上建筑物的永久所有权提供支持？因此，对于一个需要对他人之物加以长期且稳定利用之人而言，在该他人之物上建构一个对世的权利，实有不可替代的需要。这一点既揭示出了用益物权的经济功能，同时也表明，对抗效力应属于用益物权的基本效力。 

但在我国实证法上，用益物权的对抗性问题却呈现出多重样貌：①就居住权而言，居住权设立于可为私主体拥有的房屋之上，且因登记而设立，故具有典型的对抗效力；②我国的其他用益物权均设立于土地之上，而归国家或集体经济组织所有的土地为非流通物。这些权利均不存在权利人需要以其取得的权利对抗后手所有人之问题→基本不需要讨论对抗效力。正因为此，《民法典》甚至都未明确登记对于土地承包经营权与宅基地使用权的意义。③在我国法上，恰恰也因为土地公有的影响，地役权合同的当事人往往是对供役地和需役地享有建设用地使用权、土地承包经营权等权利的私主体，34而且，建设用地使用权也可在私主体之间转让，因此，地役权人有可能面临向供役地的受让人准确地说，是＂供役地上建设用地使用权等权利的受让人”主张地役权的问题。这就意味着，地役权的确涉及对抗性问题。但是，我国《民法典》承继《物权法》之规定，对地役权采取所谓“登记对抗主义”，从而在我国实证法上制造了一个介乎债权与典型物权的中间范畴：地役权合同生效，作为用益物权的地役权即设立，但是若未登记，则此种地役权不能对抗善意第三人。 

（四） 担保物权的对抗效力 

担保物权以变价权和优先受偿权为其内容，该种类型的物权一经设定，即成为担保物权人对特定担保物的支配权。如债权届期未受清偿，则担保物权人可以就担保物实现担保物权。 

根据【物 191】，抵押物的转让需抵押权人的同意，否则抵押人不得转让。该规则预设抵押人

转让抵押财产后，抵押权将在抵押物上消灭，受让人取得无抵押权负担的抵押物。该规定无视担保物权的对世效力，不必要地限制抵押物的自由流通，因此受到广泛的批评。【民 406】改变了上述条文的立场，承认了抵押权的对世效力。 

 一、物权请求权概述

（一）物权请求权的概念

1.概念：物权请求权，[1]是指物权人于其物权被侵害或有被侵害之危险时，可以请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利。

2.性质：物权请求权是保护物权的手段，[2]同时，物权请求权也以物权为基础，不能与物权相分离而为处分，因此，亦可将物权请求权视为物权所产生的效力。

3.特点：

3.1物权请求权是各种物权所具有的共同效力。

3.2此项效力来自于其绝对权的法律属性。

3.3他人的行为只要对物权构成了妨害，无论该行为人主观上是否有过失，均不得对抗物权人要求其排除妨害的请求。

（二）物权请求权的规范模式

1.所有权请求权类推适用模式：继受罗马法的欧陆诸国，其民法典很少明文规定物权的请求权效力，而通常详尽规定基于所有权的各种物权请求权，对各种定限物权的物权请求权效力，则视情形规定专门的请求权或类推适用法律关于所有权的物上请求权规定。

2.抽象的物权请求权模式：即立法直接采用“物权请求权”概念，典型为我国。这符合民法体系化的要求，它表明各种物权类型均具有物上请求权的效力。

3.评价：

3.1类推适用模式：使法律适用变得相当复杂。

3.2抽象规范模式：貌似逻辑更加严密，但在相关规范的解释适用上可能面临更多的问题：显然并非所有的物权类型均具有所有类型的物上请求权的效力。此时需对哪些情况下应排除某种物上请求权适用作出个别判断，而此问题的复杂程度并不亚于前一模式下的类推适用。

[1] 就“物权请求权”是否等同于“物上请求权”，有观点认为等同，另有观点认为，后者除包括前者外，还包括占有人的物上请求权。本书原则上视“物权请求权”与“物上请求权”为相同概念，主要指基于一项物权所产生的请求权效力。涉及以占有为基础的请求权，由于占有并非权利，则偶尔会使用“物上请求权”这一表达。

[2] 《民法典》物权编设有“物权的保护”一章（第三章），该章将物权在私法上的保护手段均加以罗列，需要从中识别出“物权请求权”。 

（三） 物权请求权的性质与法律适用 

1.性质：民法请求权体系中的一个独立类型。  

1.1物权与物权请求权： 

①物权请求权系产生自物权的独立的请求权，其对物权有依附作用 

②二者的功能不同：物权界定和描述权利人在物上的权利，常态下的物权体现为支配的自在状态，而物权请求权系物权的支配状态受他人干扰而产生的防御效力； 

③就此点而言，物权是原权利，物权请求权是救济权，具有工具性。 

1.2物权请求权与债权请求权： 

①物权是绝对权，而请求权皆针对具体的义务人，故物权请求权也有相对权的属性。 

②物权的对世性决定了二者区别：债权本身是相对权，债之关系自产生之日即针对特定义务人。相反，物权请求权由本身为绝对权的物权输送请求权的效力，且其目的也仅在于回复物权遭遇侵害或妨害之前的状态，故物权请求权也表现出动态性。（如无权占有人向第三人转移占有→物权请求权自动转向） 

1.3物权请求权的附属性： 

1.3.1 让与：物权请求权总是由物权人享有，物权请求权不能与物权相分离而被单独让与（但可授权他人代为行使），而仅能与产生该请求权效力的物权一并让与。  

1.3.2消灭：物权人物权的丧失，也当然意味着其对他人享有的物权请求权的消灭。 

物权与物权请求权的区分，已有相当共识。但债权仍被普遍认为等同于债权请求权，“物权是

支配权，债权是请求权”的说法仍流行于诸多的民法教科书中。本书认为，债权请求权也与其债权有所不同。请求仅是债权的效力之一，债权人对债权还享有处分、保全、受领保持等效力。与物权一样，债权也是“归属于”债权人的一种财产权，债权人所享有的债权同样构成其责任财产。 

债权的本体就是相对权，而物权的本体是绝对权。绝对权与相对权的概念区分，仅在描述本体权利时方具有意义。若将其扩展到请求权这样的工具性权利之上，则所有的请求权注定是相对权。

“物权是支配权，而物权请求权是相对权”固然不能说错，但其无任何法律意义。物权请求权与债权请求权形式上具有相似性，如果再混淆请求权与其背后的本体权利，则可能产生“具有相对性的物权请求权，其性质属于债权”的奇特结论。 

物权请求权不属于债的范畴，不能直接适用债的规范。但考虑到物权请求权有类似债权请求权的权利内容，有关债权之规范，在与物权请求权的性质不相冲突时，可准用于物权请求权。例如，物权人向义务人提出物权请求权，而后者不履行占有回复、排除妨害等义务的，债法上关于债务不履行（给付不能、给付迟延等）的相关规范即有准用的余地。（e.g.【民 590-2】） 

（四）物权请求权的样态 

【民235-236】规定了返还原物、排除妨害和消除危险三种请求权，此三种请求权性质上皆为物权请求权。对于使物权回复圆满状态的目的而言，以上三种请求权已满足所有救济需要，应认为除这几种请求权外，别无其他类型物权请求权。 

《民法典》物权编第三章在“物权的保护”标题之下，将各种保护手段汇集在一起，突出体现

了保护物权的立法宗旨。但将物权请求权与债权请求权不加区分地排列在一起，反而人为地制造了法律适用上的问题。例如：【民 235】规定的请求权属于物权请求权，且该规范属完全规范，已给出了请求权的全部构成要件与法律效果；相反，【民 238】几乎没有任何意义，因为，侵害物权是否发生损害赔偿义务，必须将【民 1165】作为请求权基础规范。相对于【物 37】【民 238】在表述上增加了两处“依法”，明确了该规范具有引致性规范的属性。 

关于【民 237】修理、重作、更换或恢复原状请求权，由于其在形式上具有“回复圆满状态” 的特征，常被误认为物权请求权。实际上，重做与更换属于债权请求权范畴。恢复原状的意义本身不够清晰，如以其指称妨害的排除，则当然具有物权请求权的属性；但排除妨害已有【民 236】，且【民 237】中包含“毁损”的事实构成，故该条的“恢复原状”应与“修理”具有相似的意义，都属于广义的“损害赔偿”范畴。相对于【物 36】，【民 237】也添加“依法”，指示了其非独立之物权请求权规范的属性。 

【民 234】还规定了所谓“确权请求权＂。该条所称请求，应指在有物权归属争议的当事人间通过民事诉讼确定物权的归属。此类诉讼的性质属于“确认之诉＂，不属于给付之诉的范畴。 

二、占有回复请求权 

（一） 占有回复请求权的概念 

1.含义：所有权人以及有权占有标的物的定限物权人对于无权占有人请求回复物之占有的权利。 

2.我国规定（【民235】）：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 

“返还原物”指明了返还的对象系物权所针对的特定物，且通俗易懂，但包含两种可能含义：

①物权人请求返还丧失的占有；②权利人请求返还丧失的物权。在前者，权利人对请求返还之物仍享有物权。而在后者，物权人已丧失物权，此时其获得的法律救济不属于物权请求权的范畴，性质上属于债权请求权。【民 235】的“返还原物”，显然指占有回复（就所有权而言，使用“所有物返还请求权”即可精准表达其意义）。另外，“返还原物”有时甚至不以占有丧失为前提，例如，作为间接占有人的出借人依合同上的请求权向借用人要求“返还原物”。故本书认为，若坚持请求权基础思维，学理上使用“占有回复请求权”指称【民 235】规定的请求权更为准确。 

占有回复请求权的构成

1.请求权的主体：动产或不动产的所有权人及其他拥有占有权能的用益物权人或担保物权人。

1.1权利人仅限于物权人：排除不享有物权者（如基于债权合同占有他人之物者）。

1.2具体分析：

2.1所有权人：对其物:有占有权能，其物被无权占有时，可借助该请求权回复占有。

1.2.2用益物权人：在他人之物上享有的用益物权，通常以占有为前提，故用益物权人一般为适格主体。但地役权人能否主张占有回复存在疑问。本书认为：①若地役权不以占有为前提，权利人对供役地并不拥有占有的权能，故不能享有占有回复请求权；②在供役地为他人无权占有时，只要该无权占有人并不实施妨害地役权行使的行为，则地役权人无须救济；③若无权占有人实施了上述行为，则地役权人也能通过主张【民236】的排除妨害请求权获得救济，故不必赋予地役权人回复占有请求权。[1]

2.请求权的相对人：须系物之现在占有人，且其占有为无权占有。分述如下：

2.1相对人为物之现在占有人。

2.1.1请求权人已经丧失了对物的占有：

（1）   如物权人尚保持着对物的占有（仅受侵扰），则应主张排除妨害请求权。

（2）若所有权人因合同关系而要求物之返还，则因所有权人仍系物之间接占有人，且合同关系构成一种特别关系，故该请求权应属于基于合同关系的债权请求权。学理上有认为此时构成基于合同的债权请求权与占有回复请求权的竞合，亦有观点认为，此时应排除物权请求权的适用。 [2]

2.1.2 请求权的相对人系物的现时占有人，因为该请求权旨在回复请求权人先前丧失的占有。若某人曾为无权占有人，但后来又丧失了占有，则该请求权不得向其主张。[3]

丧失占有与因占有媒介关系之存在而保留间接占有人地位有所不同，占有回复请求权对无权的间接占有人也可主张。如向间接占有人主张占有回复，则回复方式可为间接占有地位的让渡，即让无权的间接占有人向所有权人移转间接占有。

受他人指示而为占有之人，系占有辅助人，不是占有人，故不是占有回复请求权的相对人。

[1] 该问题尚需结合【民457】加以解释。对此问题，可参看本书在留置权部分的讨论。

[2] 因合同关系结束而导致占有人丧失占有权时，所有人能否向占有人主张物权请求权性质的占有回复请求权？就此问题，鲍尔、施蒂尔纳认为，此时应仅成立契约上的请求，因为即使契约关系已经结束，其返还清算仍应受契约法的调整。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第201页。

[3] 所有权人提起回复占有之诉时，以起诉时物之占有人为被告。法院受理后，在诉讼期间内，如由他人继受取得占有，则民事诉讼法应有对应措施。诉讼系属后，如原告的诉讼成立，则应判决被告负回复占有之责，其既判力应及于讼争物的占有继受人。现行法尚未有类似之规定，可考虑在有关追加被执行人的规范中增设此规定。 

2.2相对人为无权占有人 

2. 2.1占有回复请求权不得向有权占有人主张，因有权占有人可依占有权源继续占有。 

2.2.2构成有权占有的情形（占有权源）： 

（1） 基于物权的占有：此时占有人不仅可对抗其权利取得时之所有权人，而且也得对抗所有权的继受者。 

（2） 基于债权的占有：即占有人因与所有权人之间的债权合同关系而占有物。 

（3） 占有连锁：如果有权占有人有为他人创设直接占有的权限，则该直接占有人相对于所有权人也构成有权占有。（e.g.转租经出租人同意的） 

相对人的占有为有权抑或是无权，此点究竟应为占有回复请求权的构成要件，还是应设计为被

请求者的抗辨？【德民 985-986】采用了抗辨的设计，但学理上多有采构成要件说者。两种观点的实质差异主要在于：法院是否应主动审查该点。相对而言，将无权占有作为占有回复请求权的构成要件更为合理，故【民 235】在此点上的处理值得赞同。 

但将“无权占有”作为占有回复请求权的要件，并不意味着请求权人须就占有人之占有为无权负举证责任。就【民 235】的举证责任分配：①请求人应就其对标的物享有一项包含占有权能的物权及被告占有标的物负举证责任；②如占有人对请求人的物权享有并无异议而仅以有权占有加以抗辨的，应由占有人就其对物的占有为有权占有负举证责任。 

（三） 占有回复请求权的内容 

1.使请求权人回复对物的占有。 

1.1不动产：无权占有人须撤出不动产，使其处于随时可被请求权人占有的状态。 

1.2动产：无权占有人须交出动产，使其处于请求权人随时可受领的状态。 

1.3请求权的相对人是间接占有人：则仅能要求间接占有地位的让与。 

【民 235】规定了物权人的占有回复请求权，而与该请求权之行使密不可分的所谓“回复请求

权人—占有人关系”规范却被规定在“占有”之中。实际上，有权占有与无权占有的区分，无权占有再划分为善意占有与恶意占有，其目的是为占有回复请求权提供完整的规范。 

本书认为【民 458-461】应置于【民 235】之下观察：第 458 条说明，第 459-461 条不适用于当事人间有合同关系的情形，因此时与【民 235】无关；第 459 条规定，所有人主张占有回复时，对恶意占有人可进一步要求用益赔偿，而对善意占有人只能要求依物的现状返还；第 460 条规定，面对所有人的占有回复请求权，善意占有人可主张必要费用的偿还 ；第 461 条说明，若物权人本可主张占有回复请求权而物在占有人处毁损，则区分占有人是否善意界定损害赔偿责任。 

学理上，面对物之返还要求，之所以需要严格区分物权请求权性质的占有回复请求权与其他请求权，一个重要原因即在于：在费用偿还、损害赔偿等方面对善意占有人的优待，须以物权人对无权占有人主张占有回复请求权为前提，即请求权规范基础须为第 235 条。 

（四） 占有回复请求权的诉讼时效 

1.学说争议与法律规定：《民法典》之前，有学说主张不适用诉讼时效期间。但依【民196（二）】的反面解释，则一般动产物权人依据第235条要求返还原物，应适用诉讼时效期间。 

2.评论：【民196（二）】是否合理存疑。 

2.1【比较法】常见所有物返还请求权不适用诉讼时效的规定，即使适用，也一般均确立较长的诉讼时效期间，且与取得时效之间有呼应关系； 

2.2【所有权悬置？】即使抗辩发生，所有人也并不因此丧失所有权，而我国实证法没有取得时效制度，则可能所有人永远不能由占有人处回复占有，而后者亦永远不能取得所有权。 

2.3【结论】对【民196（二）】是否必须做反面解释，仍有探讨空间。本书认为，至少在立法论层面上，法律确立一般动产的占有回复请求权也不适用诉讼时效期间的规则更为合理。 

三、排除妨害请求权 

（一） 排除妨害请求权的概念 

1.妨害：以侵夺占有以外的方法不法地妨害或侵害物权人对物的支配。 

2.排除妨害请求：物权人请求妨害人除去此种物上妨害的请求。 

3.法条规定（【民 236】）：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可请求排除妨害或消除危险。

【民236】规定的两者合称为“保全请求权”，旨在排除已存在的妨害并防止未来妨害的发生。 

4.妨害的表现：意义宽泛，几乎可以囊括占有剥夺之外所有形态的对物权的侵扰。 

4.1动产：例如户外自用垃圾桶总是被邻居填满，或街头摆放的共享单车被他人粘贴广告。 

4.2不动产（主要情形）： 

（1） 由妨害人行为直接引起：如停车于他人车位或设置障碍物影响他人使用停车位，在他人建筑外墙设置广告牌，在他人土地上倾倒建筑垃圾等； 

（2） 由自然力引发的某种事实状态：如树木因狂风倒伏于他人土地，或高地之土因暴雨以泥水形态倾注于低地等。 

5.妨害与损害：因邻居树木倾倒而影响院落使用的，权利人可要求排除妨害，使邻居负责清理倒伏的树木。如因树木倒伏砸坏了围墙，则修复围墙的请求属于损害赔偿的范畴。 

（二） 排除妨害请求权的构成要件 

1.请求权人：对标的物享有所有权或其他定限物权之人。只要构成对物权的妨害，即使不占有标的物的抵押权人等也可行使此项请求权。 

2.物权受到妨害且妨害状态继续存在：如物权的妨害状态已经消失（如倒伏于他人草地上的树木未被清理，数年后完全腐烂化为泥），则排除妨害请求权当然也不复存在。 

3.妨害须由相对人的行为引起或妨害之状态可归因于相对人。 

3.1在妨害因人的行为引发时，引发对他人物权妨害之人就有义务排除此妨害。 

3.2 对于自然力引起的妨害，若某人对避免妨害之发生具有法律上或交易惯例上的职责，则其也应负排除妨害之责。 

4.妨害须具有客观上的不法性。 

4.1无须妨害人主观上具有过错。 

4.2不具有不法性的情形：主要指物权人依法有容忍义务的情形，主要包括公法义务和基于不动产相邻关系产生的义务。 

5.诉讼时效：依【民196（二）】，无论针对不动产还是动产的妨害，均不适用诉讼时效的规定。 

四、消除危险请求权 

1.含义：物权人在其物权面临被妨害或侵害之现实危险时，得请求危险状态之消除。 

2.构成要件： 

2.1请求权人为物权人； 

2.2须有使物权受到妨害或损害的现实危险； 

2.3相对人是对可能发生的妨害或损害具有管控力之人； 

2.4危险状态可能引发的损害或妨害具有不法性。 

3.内容：既可以表现为要求相对人为一定积极行为，如积极地清除危险源从而消除危险状态，也可以表现为要求相对人未来不得实施将给请求权人带来妨害或损害的行为。 

4.诉讼时效：依【民196（二）】，消除危险请求权不适用诉讼时效期间的规定。 

我国民法未使用“妨害预防”，而采用“消除危险”。在文义上，消除危险多指清除自然物或

人为设施上所具有的潜在致害危险（如清除老树枯枝或加固有倒塌可能的构筑物），语义不如“妨害预防”丰富。妨害预防请求权，主要表现为一种不作为请求权，即请求相对人不实施将带来损害或妨害物权的行为。【民 236】虽使用了“消除危险”的表述，但该条使用的＂妨害物权或可能妨害物权的”表达，也使在“妨害预防”的意义上解释“消除危险”成为可能，而预防妨害的发生当然不仅指消除物上的潜在危险，也包括限制相对人未来实施特定带来损害或妨害的行为。 

如果张三总是占用李四的车位，并在李四交涉后就将车开走，此时李四甚至无法提出排除妨害之诉，但他应该能够要求法院作出禁止张三再占用李四车位的判决。为了契合“消除危险”，可认

为张三有继续实施妨害行为的“危险”，故可通过禁止判决消除之。 

第四章 物权变动 

第一节 物权变动概述 

一、物权变动的意义 

物权的变动，是指物权的发生、变更与消灭。就权利人而言，物权变动意味着物权的取得、内容变更与丧失。我国《民法典》物权编未使用“物权变动”这一较抽象的术语，而是采用了“物权的设立、变更、转让和消灭”（物权编第二章章名）这样具体的表述。 

（一） 物权的发生 

1.概念：物权与特定主体的结合。自特定的物权人方面观察，为物权的取得。 

1.1物权的设立：通常指在他人之物上设立定限物权，即定限物权的发生。 

1.2分类：原始取得与继受取得。 

2.物权的原始取得 

1.1含义：又称固有取得，是指非依据他人既存的权利而取得物权。 

1.2包括两种情形： 

（1） 物上先前不存在任何物权，因此物权的取得不受制于任何既存的权利。典型为无主物（先占）与天然孳息（收取孳息）。 

（2） 物上本存在他人的物权，但法律直接规定某些法定的物权取得方式，从而使物权的取得不受既存物权的影响（取得时效、添附及善意取得） 

3.物权的继受取得 

3.1含义：又称传来取得，是指基于他人既存的权利而取得物权。 

3.2类型： 

（1） 狭义的继受取得：通常指移转型继受取得，即就他人的物权依其原状而取得。 

（2） 广义的继受取得：还包括创设型继受取得，即以法律行为在他人之物上设定用益物权或担保物权等定限物权。定限物权的设定以所有权为基础，其本身就构成所有人对其所有权的处分，故属于继受取得。 

3.3区分意义： 

（1） 取得原因：物权原始取得多基于法律规定。权利取得人对物权的取得，多基于一定的事实行为。而物权的继受取得，除少数情形外（如法定继承），大多基于法律行为。 

（2） 负担承受：原始取得时，物权取得人无须承受先前权利上存在的负担，这些负担因物权的原始取得而消灭。在继受取得情形，在标的物上的一切负担，均继续存在于物上，取得人须承受这些负担。