四、添附 

（一）概述 

1.添附的意义 

1.1含义：系对附合、混合及加工的总称。 其中，附合与混合涉及两个以上分属不同人所有之物相互结合而成为一个新物的情形，加工则涉及原材料与一定劳动的结合。 

1.2规范理由：因添附的法律事实出现了新物，需明确该新物在法律上的归属。 

2.确定所有权归属的立法政策 

2.1 基于新物产生的事实以及对物之经济效用维持的考量：强行回复原状即便不是完全不可能，至少在经济上也是极其不合理的。 

2.2 在特定情形下，综合考虑恢复原状的代价及当事人的主观因素，也应承认一方当事人有请求分离的权利。例如，乙未经同意在甲的果园中播撒草种，准备之后收获蓄草。草长出后，甲可以影响果树生长为由，要求乙自费除去，并就地力损失等要求乙赔偿损失。又如，甲未经乙许可擅自在乙之住宅外墙铺设墙砖，并主张墙砖附合于乙的住宅，从而要求乙按墙砖的价值返还不当得利。此时乙可拒绝甲的强行加利，从而要求甲对墙面恢复原状（即便墙砖毁损）。 

2.3法律规定添附规则的必要性： 

2.3.1添附的发生，均不在当事人的计划范围之内，尤其容易引起纷争。 

2.3.2尽管当事人可通过磋商或调解达成协议，但法律规定仍有必要： 

（1） 如果缺乏法律对于添附物归属的明确规定，当事人可能恰恰会利用物之归属的模糊性以及对方所处局势的窘迫提出不合理的交易条件，从而导致当事人之间无法和平解决争端，或者产生极其不公平的结果（e.g.十倍要价）； 

（2） 添附事实发生后，相关当事人即有利用或交易添附物的需要，此时即应有清晰的法律规则明确物的归属，从而既能使当事人建立起明确的预期，也能使相关行为的效力得到界定。（加工后加工人的处分行为的性质） 

2.4 规则的设置方法：简单的方法是按照各人在合成物或者新物中的贡献，确定物归各人按份共有。但这往往并不合理，而且也确未获得各国立法者的青眯。（不利于物尽其用）因此，此时只要具备一定的合理性基础，即应尽量在立法上确定添附物归一人独有。 

2.5添附规范性质：纯属技术性规范。其目的在于明确物的归属本身，并贯彻维持物的经济效用的立法原则，而非直接通过所有权的配置体现公平正义。故比较法和学说一般认为，此时原则上不考虑当事人主观上的善意与恶意，也不考虑当事人在法律上须受保护的程度，这些因素及利益获取的伦理正当性等均在债法请求权层面上加以考虑。 

3.添附取得的法律性质：原始取得。其意义在于： 

3.1当事人之间通过合同寻求物与物的结合或物与劳动结合的，不适用添附规则。 

3.2若某动产上先前存在第三人的权利，而该动产所有权因添附而消灭，应参照【民313】，认定该动产上的第三人权利也消灭。但依【担释41】，若抵押物因添附而被他人取得，抵押权的效力及于他人支付的补偿金；在抵押人取得添附物所有权之情形，抵押权继续存在于添附物上；在抵押人对于添附物按份共有之情形，抵押权及于其享有的份额。 

4.《民法典》添附规则简评 

4.1【民322】： 

4.1.1立法史：重新采用了《物权法》立法过程中设计的有关添附的规范 

4.1.2条文内容：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。 

4.2评论： 

4.2.1有关添附的规范，应给出附合、混合、加工情形下所有权归属的具体方案。 

4.2.2该条规定，存在以下问题： 

（1） “有约定的，按照约定”：在合同约定内发生加工等，不涉及添附制度。 

（2） “没有约定或约定不明确的，依照法律规定”：很难想象，在《民法典》保持沉默的情形，还有哪部法律会对添附物的归属作出具体规定。 

（3） 不存在前两项时，物的归属应“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定”。 

（3-1）两项原则过于宽泛，很难从中直接推导出合理的物的归属。 

（3-2）实际上提出的是指引法院作出裁判的考量因素，在法院作出具体的归属判决前，仍无法确切判断物的具体归属。（立法理念而非司法判断标准） 

（3-3）“保护无过错当事人的原则”是否应成为确定添附物归属的一般标准，不无疑问。（e.g.盗窃木料盖房。） 

4.2.3结论：【民322】明显存在规范供给不足的问题，其关于添附物归属的模糊立场也给其他规则的解释适用制造了难题。（此时宜配合民法学通说使用） 

附合

1.含义：两个以上的物相互结合，而形成社会经济观念上一个“新物”的法律事实。

2.特点：

2.1分属于不同之人的、两个以上的物相互结合。

2.2发生结合后的物不能再通过简单分离回复到结合前的状态，或分离需花费不菲的费用。此时可能是：①原先分属于不同人的物均因此而丧失了各自的独立性，成为新物的重要成分； ②其中一个物失去了其独立性而成为另外一物的重要成分，并因此不能再还原到结合前的独立状态。如果物的结合是松散的、临时的，则不发生所有权变动的问题。[1]

3.对象：可能是动产，也可能是不动产。

4.类型：

4.1不动产与不动产的结合

4.1.1如因河流淤积而使河岸边的土地有所增加

4.1.2较少发生，而且我国的土地公有制也使得不动产与不动产附合的规则变得简单：由国家或者集体取得所有权。

4.2动产与不动产的附合

4.2.1含义：动产与他人不动产相结合，而成为后者的重要成分的法律事实。

4.2.2“成为不动产的重要成分”：动产与不动产密切结合，非经毁损或者变更物的性质而不能分离的情形。

4.2.3处理：

4.2.3.1由不动产所有人取得添附物的所有权，而无须考虑导致附合的原因。动产因丧失了其独立存在，其先前的所有权发生消灭。

4.2.3.2 因附合规则的适用而丧失动产所有权之人可以依据不当得利、侵权行为等规定向不动产所有人要求所获利益的返还或所受损害的赔偿。

4.3动产与动产的附合

4.3.1 含义：分属不同人的两个以上的动产相互结合，非经毁损不能分离或者分离需花费过巨的法律事实。（e.g.甲使用乙的油漆涂刷自己的家具/不属于：轮胎与汽车）

4.3.2处理：

4.3.2.1 原则上应按各动产所有人在附合时的价值比例而共有。各动产所有人先前对其物的所有权均消灭，在附合物上形成一个表现为按份共有的所有权。

4.3.2.2在附合的动产中，有明显的主次之分，其中一物在价值、效用或性质等方面居于明显的主导地位，则应使该物的所有人获得附合物的所有权。丧失所有权的一方可依不当得利等向取得附合物所有权的一方要求利益返还或损害赔偿。

[1] 《民法典》未界定何为附合，但相关司法解释实际上坚持是否可分离这一标准。【城房租赁解释7-11】在对承租人装饰装修所引起的法律后果作出规定时，对装修装饰物区分了“已形成附合”与“未形成附合”两种情形，并确立了在未形成附合情形下由承租人拆除的规则。 

（三） 混合 

1.含义：分属不同人的两个以上动产相互混合，以至于不能识别或识别需花费过巨的法律事实。 

2.对象：两个以上的固体之间、两种以上液体之间、气体之间、不同物理形态的动产之间。 

3.处理：对于混合可准用动产附合的规定。（参见（二）附合-4.3动产与动产的附合） 

（四） 加工 

1.含义：他人动产上劳作，使其成为新物的法律事实。 

2.要件： 

2.1加工的对象须为动产：在他人不动产上劳作的，不构成加工，不改变不动产的归属，劳作人可依无因管理、不当得利等规定要求利益返还。 

2.2加工的动产须为他人所有：对自己之物进行加工，自然不发生所有权的变动问题。 

2.3加工须形成新物：是否形成新物，应依一般的交易观念加以确定，如将布料制成衣服，或者将玉石雕刻成工艺品等都应属于加工，在他人画布上作画等亦同。 

2.4不属于当事人之间通过订立承揽合同等已经明确所有权归属的情形。 

3.加工物的所有权归属： 

3.1材料主义（法、日、台）：加工物所有权归属于原材料所有权人。但此种立法例通常还设有例外条款，规定当加工增值部分超过原材料价值的，加工物归加工人所有。 

3.2生产主义（德）：加工物归从事加工之人所有，但加工人取得所有权的前提是劳动的价值不明显少于材料的价值。 

3.3评价：均贯彻了所有权单一化的政策，未采用按份共有的方案，且实际差异不大 

4.利益平衡：受损的一方可依不当得利等规定寻求利益补偿。（债法上的手段） 

（一）概说

1.含义：出让人与受让人间，以转移标的物所有权为目的而为不动产的移转登记或动产的交付，即便出让人对标的物无处分权，在受让人为善意且满足法律规定的其他要件时，仍可由其取得标的物所有权的制度。

2.无权处分与善意取得

2.1无权处分规则

2.1.1理念基础：非依自己的意思，所有权不发生移。

2.1.2规则内容：任何人都不应处分他人之物，即便为此处分，处分行为也不能依意思表示的内容发生效力。在欠缺处分权的情形，处分行为的效力待定，只有在事后获得处分权人的追认或者由处分人取得处分权，处分行为才能发生效力。

2.2利益平衡

2.2.1平衡价值：静态的所有权保护与动态的交易安全维护。

2.2.2结果：善意取得制度。

3.我国规定

3.1【民311-1】：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

4.立法模式

4.1比较法：一般区分动产与不动产分别加以构造。通常所称的善意取得，一般指动产的善意取得。动产善意取得与不动产依登记的公信力取得，在法律构造上存在差别。[1]

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4.2【民311】：将不动产善意取得与动产善意取得纳入统一的规范，以受让人的善意为中心构造善意取得的要件。此种立法简明扼要，但在分析时，仍有必要区分不动产与动产。另外，不从不动产登记簿记载的公信力角度构造不动产善意取得，也导致了该制度在功能方面的一些缺失。如果一项不动产权利（如抵押权或居住权）原本应记载于不动产登记簿，但被错误涂销，则受让人能否取得无负担的所有权？【民311】仅针对无权处分行为规定所有权或其他物权的善意取得，无法直接将其作为消极信赖保护的规范工具。

[1] 在发生不动产登记簿权属记载错误时，名义权利人实施的处分行为仍应视为有权处分，受让人基于对登记簿的信赖而取得不动产所有权的，其取得应按继受取得解释（即对登记簿的信赖弥补了处分权的缺失，从而使法律行为确定地生效），受让人从而也须承受不动产上已有的权利负担。 

构成要件

1.让与人与受让人通过实施法律行为转让所有权

1.1法条依据：【民311】“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”。

1.2善意取得制度的意义：以受让人善意取代缺失的处分权，使处分行为直接发生效力。

1.3该要件的意义

1.3.1如果不存在旨在引起所有权移转的交易行为，则无善意取得之问题。

1.3.2如果当事人之间的处分行为除欠缺处分权外，还存在其他导致效力瑕疵的因素，则受让人即便善意不知处分人无处分权，也不能补正处分行为的效力。

1.4负担行为与处分行为

1.4.1依上文讨论可知，处分行为必须有效（处分行为的效力补正）。

1.4.2善意取得是否要求负担行为具有效力？

1.4.2.1 承认物权行为独立性与无因性：尽管也有学者基于善意取得的制度价值主张原因行为须有效，但基于物权行为的无因性而主张善意取得不必以原因行为有效为要件，应为更符合此种立法例的学说。[1]此种学说的结果是：原因行为不存在、无效或被撒销，善意取得所有权的受让人依不当得利之规定负返还的义务。

1.4.2.2我国：

（1）      【民311】：“以合理价格转让”表明，其立法宗旨在于使善意取得者终局性地取得所有权，故善意取得须无处分权人与受让人之间的原因行为有效。

（2）      【物释（一）20】：“具有下列情形之一，受让人主张依据【民311】取得所有权的，不予支持：（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销。”“转让合同”指无权处分人与受让人之间订立的买卖合同等债权合同。

[1] 台湾民法通说承认物权行为独立性与无因性，但史尚宽认为，善意取得需原因行为有效，王泽鉴相反。 

2.让与人无处分权 

2.1对物享有处分权之人： 

2.1.1通常：指物的所有权人。 

2.1.2例外： 

（1） 非所有权人有处分权：如经授权对标的物进行处分的代理人、行纪人等； 

（2） 在特定情形下，所有权人也可能暂时丧失处分权（e.g.查封）。 

（3） 在共有的情形，未经其他共有人同意而对共有物进行处分，也构成无权处分，但实施处分行为的按份共有人享有的份额超过2/3的除外。 

2.2动产和不动产的判断： 

2.2.1动产连续交易：相关处分是否构成无权处分，须借助物权变动一般规则。另外，处分人并不总是能够知晓其所为的处分为无权处分。  [1]

2.2.2不动产处分权的判断 

（1） 有观点：凡被不动产登记簿记载为所有人者，其所为的处分皆为有权处分。 

（2） 这一观点值得商榷。在根据不动产登记簿记载的公信力取得不动产所有权的立法模式中，这一解释可成立。但我国将不动产的善意取得也纳入【民 311】，因此，它也以无权处分为前提，同时又以登记簿的记载作为善意信赖的基础。这就意味着，不动产善意取得仅发生在不动产登记簿记载的权利人与实际权利人不一致的情形。 

（3） 不动产实际所有人与登记权利人的不符，有诸多的原因。如夫妻婚后所得的不动产，即便仅登记在一方名下，也应认定为夫妻共同共有，一方未经对方同意擅自处分的，构成无权处分。 又如，房屋连续交易且均办理了过户登记，若前手交易事后被法院判定为无效，往往会发生原始出卖人向房屋现登记所有人（再受让人）要求返还占有的请求，此种情形法院经常适用善意取得规则确认后者取得所有权。  [2][3]

[1] 在对善意取得制度背后利益做考量时，人们总是会习惯性地对无权处分人贴上“行为不当”乃至“坏人”的标签，其实“无权处分”是一个不自带价值评判的纯技术性表达。行为人的无权处分，并不一定意味着其实施了伦理上不当的行为。例如，乙拾得甲遗失之物后将其转让于丙，善意的丙再行将该物转让于丁。

2] 【婚姻家庭解释（一）28-1】一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

[3] 如“连成贤诉臧树林排除妨碍纠纷案”中，法院确认，尽管前一手交易无效，但受让人连成贤因完成登记善意取得了讼争房屋的所有权。不过，上海一中院以臧树林的占有为有权占有为由，驳回了连成贤的诉讼请求（对这一判决结果，引发了不少学术上的讨论）参见《最高人民法院公报》2015年第10期。 

3.受让人为善意

3.1法条规定：【民311】仅规定受让人受让时须为善意，而未对善意的认定标准作出界定。

3.2 德国法：依不动产登记簿的记载取得不动产物权的，受让人不知登记簿记载错误即构成善意，而不问其是否有过失；对于动产的善意取得，还需受让人非因重大过失而不知。

3.3善意的判定标准：

3.3.1【物释（一）14-1】：受让人善意的标准：不知转让人无处分权，且无重大过失。

且该条不区分动产和不动产，而是统一规定。

3.3.2区分不动产与动产分别加以考察。

3.3.2.1不动产：受让人善意的基础是不动产登记簿的记载。原则上，不动产受让人善意与否均依登记簿记载本身判断：①登记簿记载转让人为所有人且无疑义，应认定受让人为善意，除非真实权利人能够证明受让人明知登记簿的错误；②登记簿未记载转让人为所有人，或虽记载转让人为所有人，但登记簿上存在异议登记、预告登记或限制转让的查封登记等情形，应认定受让人为非善意（【物释（一）15】）。

3.3.2.2动产：受让人善意的基础是让与人对标的物的占有。但占有本身尚不足以推断出受让人的善意。特定交易背景下，若一个理性的受让人略尽注意义务即对转让人的处分权产生明显怀疑，则此时特定受让人无从主张善意。（【物释（一）16】：交易的对象、场所或时机等不符合交易习惯）

3.3.3举证责任：

3.3.3.1内容：

（1）      只要受让人系自登记簿记载的权利人处受让不动产，或者系自动产占有人处受让动产，则应推定转让人为有权处分人。

（2）      在登记权利人或占有人实际并非所有人的情形，也应推定受让人善意不知权利外观的偏差。

（3）      要否定受让人取得所有权的效果，真实权利人不仅要举证证明转让人无处分权，而且还需举证证明受让人非善意。（【物释（一）14-2】）

3.3.3.2理由：不动产登记簿的记载及动产的占有均具有权利推定的效力

3.3.4善意的判断时点：

3.3.4.1法条

【民311-1（一）】：受让人受让不动产或动产时

【物释（一）17】：依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

3.3.4.2分析

（1）   不动产：完成所有权转移登记时，仍然保持善意的状态

（2）   动产：可依情形确定善意的判断时点

①让与人向受让人交付动产：受让人取得动产占有之时；

②简易交付：双方就动产所有权移转达成一致时；

③返还请求权让与：双方就返还请求权让与达成的协议生效之时。 

4.不动产完成所有权移转登记，动产已交付（【民311-1（三）】） 

4.1不动产：所有权移转，须以登记为要件，未登记的，不发生所有权变动的效果。且就不动产而言，善意的判断时点是完成不动产登记之时。 

4.2动产：所有权的善意取得，以转让人已将动产交付于受让人为要件。 

4.2.1包括移转物之实际控制的现实交付 

4.2.2 关于交付替代方式：包括简易交付和返还请求权让与。就能否通过占有改定的方式实现对动产的善意取得，学说上有疑问，应采否定说：因为受让人和原所有权人均通过占有媒介关系，存在对动产的间接占有，受让人此时并无占有上的优势。故只有在受让人现实地自转让人手中获得占有，且在彼时仍保持善意，受让人方可善意取得。  

4.3对该要件的进一步解释 

4.3.1“依照法律规定应当登记”：在有权处分时，所有权转移需以办理登记为要件，其所指的实际上就是不动产所有权的移转。 

4.3.2特殊动产的登记与善意取得： 

4.3.2.1依据【物释（一）19】，由于登记并非发生物权变动的要件，故其善意取得应适用“不需要登记的已经交付给受让人”之规定。 

4.3.2.2 登记的意义：登记信息可供查询，有关机关也向所有权人发放记载权属的机动车证书、船舶证书等。故受让人不能仅单纯接受交付而未做基本的查询，否则其对于转让人无权处分事实的不知有重大过失。 

5.以合理的价格转让 

5.1比较法： 

5.1.1善意取得一般不要求以有偿性为其要件。 

5.1.2 此时在二者之间会产生利益失衡状态，原所有人可根据不当得利的规定要求受让人返还利益。（所有权取得可能不具有终局性。） 

5.1.3若无偿的善意取得人已经将物转让于第三人，则该转让构成有权处分，第三人可正常取得所有权，而原所有人可向取得人要求返还因向第三人转让而获得的价款。 

5.2【民311-1（二）】 

5.2.1内容：将“以合理的价格转让”列为善意取得的要件。 

5.2.2 由此可知：依我国民法上的善意取得规定取得不动产或动产所有权的，其取得构成一种终局性取得，原权利人对善意取得人不享有任何回复请求权。 

5.3解释适用： 

5.3.1“以合理的价格转让”不同于“受让人已支付合理价款”：该要件的满足，仅需当事人约定合理的价款即可，受让人无须已实际向转让人支付。 

5.3.2 该要求表明，善意取得的基础交易关系主要是买卖合同，但在解释上，应将基础关系解释为任何存在对价的交易。 

5.3.3【物释（一）18】：是否属于“合理的价格”，应根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。 

6.动产善意取得的其他要件：占有委托物而非占有脱离物 

6.1 含义：无处分权对标的物的占有乃是基于真实所有权人的意思而发生，即真实权利人自己的行为制造了无处分权人的权利外观。 

6.2理由： 

（1） 只有在无处分权人对动产占有的权利外观可归因于其所有人时，法律对受让人信赖保护的需求强度才会超过其对所有人的保护。 

（2） 如将无权处分视为一种风险，由自愿将物托付他人占有者来承受此风险也更符合公平配置风险的思想。 

6.3意义：如果无权处分人处分的是遗失物等占有脱离物，则受让人不得主张依【民311】善意取得。关于此点，后文将围绕【民312】阐明。 

（三） 善意取得的法律效果 

1.受让人取得标的物所有权 

1.1原所有人的所有权自动丧失。 

1.2受让人取得标的物所有权具有终局性，原所有人不仅不享有物上请求权，而且也不得向其主张不当得利的返还。 

2.受让人善意取得动产所有权的，标的物上原有的权利，原则上发生消灭 

2.1法条（【民313】）：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。 

2.2“该动产上的原有权利”：在无权处分动产前，在标的物上已经存在的所有权以外的定限物权，如质权、留置权等。 

3.因受让人的善意取得而丧失权利的原所有人可以向让与人主张权利 

3.1法条（【民311-2】）：受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。 

3.2原所有人可以向让与人主张的权利： 

3.2.1 违约损害赔偿：如在双方当事人之间存在合同关系，则因让与人的无权处分导致受让人取得所有权，使合同债务人陷入履行不能（如借用人无法返还借用物）。 

3.2.2侵权损害赔偿：让与人的无权处分侵害了原所有人的所有权，如让与人有过错。 

3.2.3 不当得利：让与人的无权处分客观上对原所有人造成了损害，但处分人主观上未必有故意或过失（如继承人误认被继承人生前向他人借用之物为遗产而将其出卖）。 

（四）遗失物的善意取得 

1.特殊性：失主并非依据自己的意愿（不慎重的所托非人）而将其标的物的占有转移给无权处分人，此时法律不能仅因维护交易安全的需要强行剥夺失主的所有权。 

2.比较法：遗失物或者完全不适用善意取得制度（德国），或者在适用善意取得的同时特别设置对原权利人的保护措施（法国、瑞士、日本、台湾）。 

3.我国法： 

3.1法条（【民312】）：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物；但是，受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 

3.2解读： 

3.2.1 动产遗失后，如果拾得人未将其转让，或拾得人虽然转让遗失物但受让人不符合善意取得要件的，所有人或其他权利人可根据【民314】或【民235】要求遗失物的返还。此种情形，与善意取得制度实际并无关联。 

3.2.2如遗失物被拾得人转让，且受让人符合善意取得的构成要件：适用【民312】：权利人仍有权自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。 

3.2.3如受让人系通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得遗失物 

（1） 此类情形下受让人应受法律保护的强度更高：在原权利人提出返还请求时，善意受让人尽管仍有返还之义务，但有权请求权利人偿付其受让标的物的费用。若遗失物原权利人不向受让人主张物之返还，受让人可保有其受让之物。 

（2） 遗失物原权利人请求物之返还与受让人买价偿还请求权之关系：理论上存在多种解释。本书认为：①遗失物原权利人此时主张返还的，若不同时提出对后者所享有的价金债权的给付，则不发生所有权回复的效果；②对原权利人回复占有的请求，受让人也可以为确保此项价金偿付请求权的实现而对标的物主张留置。 

3.3权利人提出返还前遗失物的归属 

3.3.1原权利人归属说：2年期间届满前，遗失物仍归失主所有；只有在2年期间届满而权利人未请求返还原物，善意受让人才最终取得所有权。善意受让人又将该物转让给第三人的，该处分为无权处分。它将受让人取得所有权的效果系于一段时间的经过（类似取得时效），而我国民法上并无相应的一般规定。 

3. 3.2受让人归属说（本书支持）：拾得人转让遗失物的，如受让人满足了动产善意取得的要件，即可取得其受让之遗失物的所有权。善意受让人又将该物转让给第三人的，该处分为有权处分。 受让之物为遗失物的事实，不应影响法律基于交易安全对受让人的保护。该观点可使其在面对第三人时获得充分保护。但在知道或应当知道受让人之日起2年内，一旦遗失物的原权利人向受让人提出返还原物，上述效果即溯及既往地消灭，原权利人对遗失物的权利立刻恢复，视为未丧失所有权。  

[1] 若秉持原所有人保护的立场，则原所有人仍可在知道或应当知道第三受让人的二年期间内，向其要求返还。受让人的再处分构成有权处分，并不影响这一结论的得出。但本书认为，一味维护遗失人的无限追索权，有违善意取得制度维护交易安全的立法初衷。在解释上，应认为原权利人仅能向第一次购买遗失物的受让人要求物之回复，如果善意受让人已经将物以有偿方式再转让于第三人，则后者依继受取得的方式终局性地取得所有权。

4.盗赃物是否以及如何适用善意取得 

4.1法律规定： 

4. 1.1《民法典》：未明确。 

4.1.2立法机关的解释：对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。 

4.1.3比较法：一般均对盗赃物与遗失物适用相同的规则。 

4.1.4 司法实践：我国目前诸多涉及盗赃物追缴、发还等的刑事规则已经承认受让人对盗赃物的善意取得。例如最高法、最高检2011年《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第10条；2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条。（有关刑事规则实际上又将物之归属问题推回给了民事规范） 

4.2分析：考虑到【民312】对遗失物善意取得的特殊规定已经给予原权利人以较为充分的保护，故在盗赃物善意取得问题上，应类推适用遗失物善意取得的规则。 

（五）善意取得的扩张 

依善意取得所有权的规范与原理，发生善意取得定限物权的效果，可以说是举重以明轻的结果：善意取得人在其物上取得定限物权，尽管也非所有人之所愿，但所有人毕竟还保留所有人之地位，其所受冲击明显小于善意取得所有权的情形。【民311-3】规定：“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”“其他物权”，包括担保物权与用益物权的具体形态。 

1.担保物权的善意取得 

1.1善意取得动产质权：若出质人欠缺对质物的处分权，本不应发生质权设立的效果。但如果受领质物占有的债权人不知且不应知出质人无处分权的事实，则债权人仍可取得质权。 

1.2 不动产抵押权的善意取得：若不动产权属登记有误，而名义权利人将该不动产抵押给他人，则在抵押权记载于不动产登记簿时，善意的债权人取得该不动产抵押权。 

1.3动产抵押权的善意取得：是否存在，有一定疑问。动产抵押权的设立，无须移转占有，若仅依抵押人在订立抵押合同时占有标的物的事实即判定债权人为善意，且因抵押合同的订立而取得抵押权，未免对【民311-1】的要件偏离过多。动产抵押即使经过登记，除特殊动产外，一般动产的抵押登记实际上也不能精准地发挥公示的效果。因此，依本书见解，原则上应不承认动产抵押权的善意取得。 

1.4对【民311-1】的参照适用：对于担保物权的善意取得而言，显然无法直接适用“以合理的价格转让”这一要件。债权人在为他人提供信贷等情形，往往将有效的担保作为其向债务人提供贷款的决策因素，故有效债权的存在即可视同为“以合理的价格转让”。 

1.5留置权与善意取得：留置权的发生不依托处分行为，故不存在善意取得的问题。 

2.用益物权的善意取得 

2.1建设用地使用权、海域使用权：设立不可能善意取得，而转让过程中可能善意取得。 

2.2土地承包经营权、宅基地使用权：基于范围有限和身份特殊，无从善意取得。 

2.3居住权：以无偿设立的原则，故仅于当事人以有偿方式设立居住权，才有可能善意取得居住权。且由于不得转让，故不存在转让中善意取得居住权之问题。 

2.4地役权：其设立存在适用善意取得制度的可能。供役地权利如发生登记错误，需役地权利人信赖登记簿记载，通过与供役地的名义权利人订立地役权合同，并约定支付合理对价的，在供役地上取得地役权。 

六、时效取得概说 

1.含义：也称占有时效，指以所有的意思占有他人之物持续达法定期间而取得所有权的制度。 

2.理由：占有他人之物的事实不能直接改变所有权的归属状况，但若此种占有状态长期持续，而所有权人的确也长期消极地不行使权利从而来打断此种占有，则不仅社会公众或相关交易当事人可能会对占有人享有所有权这一点产生信赖，而且甚至连占有人本人也会产生原所有人已默许自己成为所有人的心理。且时效取得能终结所有权归属的长期不确定状态。 

3.应当规定时效取得的理由：①社会主义公有制等特殊国情并不足以成为立法上拒绝承认取得时效的理由；②《民法典》未规定取得时效，会导致体系上的法律漏洞；③取得时效规范属于典型的实证法规范，只有在法律有明确规定时，方有适用的可能。 

4.取得时效的构成 

4.1标的物：他人所有的动产或者未登记的不动产。 

4.2须为以所有的意思为占有：又分善意占有欲恶意占有。善意占有更值得保护。但考虑到取得时效制度的主要功能，因此即便是恶意占有也可适用时效取得。不过，依恶意占有取得所有权往往要求比善意占有更长的占有期间。 

4.3须为和平占有：以暴力维持的占有，并非一种“自生秩序”，其占有状态即便长期持续，也不应获得法律的保护。 

4.4须为公然占有：占有人非以秘密的方法为占有。占有是否为公然，须依一般的社会观念来加以认定。一般而言，只要不存在故意使他人不知晓自己占有事实的情形，均属公然占有。

因为时效取得系对一种长期形成的公开秩序的确认。 

4.5须占有持续法定期间：一般而言，不动产的取得时效期间比动产的取得时效期间要长。 

4.6效果：取得时效完成后，占有人即取得标的物的所有权。该所有权取得的效果不具有溯及力。在性质上，时效取得为原始取得，原存在于该物上的权利均归于消灭。 

第六章 用益物权 

第一节 用益物权概述 

一、用益物权的意义 

（一） 合法利用他人之物的法律框架 

1.债权式的利用：利用人与所有人订立债权合同，取得所有人许可后，对其物依约定方式利用。

有偿方式→典型表现为租赁合同关系。无偿方式→典型表现为借用合同关系。 

2.物权式的利用：利用人基于一种被界定为物权的权利，对他人之物上加以利用。 

2.1包括权利人基于相邻关系而对邻近不动产的利用，但其本身尚不构成一项独立的物权。 

2.2若对他人之物的使用、收益系基于一项定限物权，则此项物权即为用益物权。 

（二） 用益物权的概念 

1.含义 

1.1学理：在他人之物上享有的以占有、使用和收益为其权利内容的定限物权。 

1.2【民323】：用益物权人对他人所有的不动产或动产，依法有占有、使用和收益的权利。 

2.社会功能： 

2.1 增进物尽其用的经济效用：使非所有人获得物之具体利用，而所有权人通常则可因此获得收益（他人利用之对价）。（调剂“所有”与“利用”） 

2.2 使物的利用关系物权化，巩固利用人的法律地位，对抗第三人，从而稳定利用关系。

具有对抗第三人的效力，这是用益物权在法律结构上异于债权性利用权的基本特点。 

二、用益物权的种类与特征 

（一）用益物权的种类 

1.《民法典》规定：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权和地役权。 

2.特别法上规定的用益物权：海域使用权（【民328】） 

2.1法律规范：具体规定见《海域使用管理法》。 

2.2海域：中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床与底土。海域属于国家所有，由国务院代表国家行使海域所有权。 

2.3海域使用权：为海水养殖、盐业生产、交通建设或旅游娱乐等目的而对国家所有的海域加以利用的权利。 

2.4 设立：海域使用权依用海人的申请和国家有关部门批准的方式设立，也可通过招标或拍卖方式取得。有关部门应对海域使用权登记造册，并向权利人颁发海域使用权证书，海域使用权自权利人领取证书之日起设立。 

2.5有偿：海域使用权人原则上应支付海域使用金。 

2.6期限：依具体目的不同，海域使用权的最高期限为15-50年不等，到期可申请续期。 

2.7流转：海域使用权可转让、可继承。 

3.准物权（物权取得权） 

3.1【民329】：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。 

3.2性质：上述权利的客体不确定，且权利多经由行政许可而产生，故其性质不是物权，但其在权利效力等方面与物权相似，可准用物权的相关规定，故可称为准物权。（二）用益物权的特征 

1.就《民法典》规定的用益物权而言，其标的物仅以不动产为限。 

1.1现状：尽管【民323】关于用益物权的定义中提及了“动产”，但目前规定的用益物权显然仅以不动产为其客体。 

1.2理由：由用益物权的权利性质决定。用益物权需权利人占有、使用权利客体，此时要实现物权的公示就必须借助登记，而该公式方法原则上仅适用于不动产。 

1.3比较法：用益物权的客体也基本上都指向不动产。在欧陆国家，作为继受罗马法上人役权制度的结果，用益权等权利可以以动产为其客体。 

2.用益物权以物的利用为内容，原则上同一标的物上不能同时设定多个同类型用益物权，但如内容不相排斥，则可并存于一个标的物上。（地役权、土地承包经营权、建设用地使用权） 

3.用益物权的设定、移转等通常都涉及登记问题：但因土地公有制，在登记效力方面，《民法典》同时采登记生效主义与登记对抗主义，而对宅基地使用权，则未明确登记的法律意义。 4.用益物权的设定有的为无偿，有的为有偿，依当事人约定或者设定的目的而定。 

讨论：土地公有制对用益物权体系的影响 

1.土地私有制之下，利用人通常即为土地所有人。土地公有制之下，历史表明，仅由国家的雇

员或集体经济组织成员为抽象的国家或集体利益而利用土地，则激励机制的缺乏会导致土地利用的低效。土地制度改革的基本思想就在于，在维持国家所有或集体所有的前提下，在国家仍能利用土地公有而便利地实施相关公共政策的背景下，土地由私主体为其自己之利益而利用，并赋予其在土地之上能够对抗一切人（包括国家或集体）的一项用益物权。由此观之，因“公有私用”的制度安排，土地之上存在用益物权成为一种普遍现象。 

2.在土地私有制条件下，在用益物权的设立方面，民法上的意思自治原则有充分的适用余地，相关权利创设行为也是典型的法律行为。而土地公有制条件下，用益物权的创设行为极具特殊性，它们或者涉及行政机关作出的公法行为，或者说，相关权利的创设更像是共有人共同体依决议进行的共有物分管安排。建设用地使用权的取得虽不对取得人的身份进行限制，而且也可采用市场化的手段，但土地出让方要按照依法行政的要求行事，于是相关法律要求土地出让合同必须采用拍卖、招标、挂牌等公开竞争方式订立。实际上，土地出让方的行为同时也构成一项行政行为。 

3.在土地私有制条件下，土地所有权可自由流转，因此，具有对抗效力的用益物权尤为重要。相反，在土地公有制条件下，所有权本身原则上不发生基于法律行为的转移，因此，用益物权本身具有对抗性的实际意义也就相对有限。另外，尤其是在承包经营权、宅基地使用权等本身不能自由流转的情况下，抽象地争论该权利究竟是一项物权还是基于承包合同的一项债权，其本身也没有多少实际意义，因为此种权利原本就没有多少对抗第三人的机会，而就承包经营权人对发包人享有的权利，则仅需根据债权合同的拘束力即可主张。 

三、用益物权的得丧变更 

1.取得：我国《民法典》所规定的五种用益物权均为意定物权。因此，用益物权原则上应由相关当事人通过订立合同的方式取得。且由于用益物权的客体均为不动产，故原则上以登记作为用益物权设立的特别要件。但考虑到中国现实，《民法典》弱化了登记在用益物权设立中的作用。另外，除依法律行为取得外，当事人还可依继承的原因取得用益物权。 

2.消灭：消灭原因，因具体权利不同而不同，共同原因包括：①标的物灭失；②标的物被征收。 

3.权利内容方面的变动：除当事人达成合意外，原则上还须办理变更登记，否则不能生效或者不能对抗善意第三人。 

【拓展】作为一种“关系物权”的用益物权

对他人之物的合法利用，其权利基础可能是一项债权或一项物权。以债权为基础的对他人之物的利用，在外观上与用益物权相当接近（e.g.租赁和居住权）。学说上虽对该区分有反思或批评，但通说仍认为，有必要将用益物权与债权性利用权相区分。

1.一项对他人之物的利用权利，其性质属于用益物权还是债权，可依以下两个标准识别：

（1）     形式：一项以合法利用他人之物为内容的财产权，如果不属于物权法规定的物权类型，其性质即应属于债权，此类债权性利用权不具备登记能力，无法被记载在不动产登记簿中。

（2）     权利效力：物权系权利人在物上所享有的法律地位，具有对世效力。即便用益物权由当事人通过双方间的合同设立，但一经有效设立，原则上该权利即具有对世效力。在权利保护方面，用益物权人可向一切妨害其权利行使之人主张排除妨害，可向一切有妨害其权利行使可能之人主张消除危险，拥有占有权利的用益物权人可以向无权占有人主张占有回复。但因单纯的债权关系而取得对他人之物的使用与收益的，该权利仍被视为系针对债务人权利，权利人原则上仅能向特定债务人主张权利。这就意味着，在此债权性使用权存续期间，一旦物之所有权发生转移，该债权人并不能以其对原所有权人的债权对抗新所有权人。

若仅需在相当短的时间内取得对他人之物利用的权利，无需在物上构建对世性的物权，且无需关心交易相对人是否对物享有处分权。若对他人之物的利用需求有较长的时间周期，且难以承受自己的利用权会因物之所有权转移等因素而受影响的风险，则利用人需以在物上构建用益物权的方式确立稳定的利用关系。在物上构建用益物权的意愿需受制于物权法定原则。

就所谓“承租权”，【民 725】的“买卖不破租赁”规则，使承租权具有了一定的对抗效力，学理上将这一现象称之为“债权的物权化”。这一概念恰恰表明，承租权实际上仍然属于租赁合同所产生的效力，承租权只是因为强化承租人保护的法律政策而被赋予了一定物权效力，但该权利尚未成为一项用益物权。但若再将承租人受占有保护的因素考虑在内（【民 462】）则承租人的法律地位与一项物权性权利的效力也就相去不远了。

2.用益物权下债之关系的视角在法律上的意义。

用益物权虽被作为特定物上的权利加以构造，且构成“物权”的具体类型，但与所有权人对自己之物的独立支配不同，用益物权自成立之日起，就处在“所有人—用益物权人关系”之中。在此意义上，用益物权可以说是一种“关系物权”。自物权变动的角度观察，所有权的移转往往以一时性债权合同为其原因，物权变动效果的发生恰恰是债务清偿的结果，作为交换工具的债之关系因交换目的之达成而功成身退。而就用益物权而言，所有权人也通过合同为他人创设用益物权。若对物权变动采分离主义解释，则可将创设用益物权的合意与当事人间的债之关系相区分，如此，可通过物权效果界定用益物权的对世效力，以继续性债之关系界定所有权人与用益物权人的关系，尤其是存在于当事人间的给付义务更无法从物权效力上加以说明。如果用益物权人依约定需向所有权人定期给付用益的对价，则二人之间实际上存在租赁或类似租赁的合同关系。由此可见，用益物权与租赁等合同关系并不存在互斥关系。基于物权法定的限制以及当事人的选择，利用他人之物的权利可能仅在合同关系中得以确立，也可能在合同关系基础上以一项用益物权的形式呈现。

有关用益物权的规范不太可能不涉及用益物权人与物之所有人之间的关系。尽管用益物权由特定人之间的合同所创设，而该合同也可以就二者之间在物的利用上的诸多问题作出约定，但在用益物权存续期间，一旦该用益物权发生移转，或者物之所有权发生移转，则由此产生的新的“所有人一用益物权人”关系并不在先前意定的合同框架之下。由此，会产生一系列棘手的问题。

[1] 但具有一定对世效力的承租人的权利终究与真正的物权存在效力上的差异，表现在：①针对第三人，承租人尽管受【民462】的保护，但其并不能主张物权请求权；②善意取得制度不适用于债权，若承租人从非权利人处取得租赁物的占有，即使其为善意，也不得主张租赁权的善意取得。 

第二节 土地承包经营权 

一、土地承包经营权的意义与法律渊源 

（一）土地承包经营权的概念与特征 

1.含义：农业经营者通过签订承包经营合同，占有、使用农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的农用地，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并获得收益的权利。 

2.特征： 

2.1客体为农用地。 

2.1.1含义：直接用于农业生产的土地（耕、林、草地、农田水利用地、养殖水面等。） 

2.1.2归属：主要归农村集体经济组织所有，但由于历史原因，也有部分农用地属于国家所有。另外一些国有农地（如新疆生产建设兵团的农场），虽未交由农民集体使用，但也由农场职工等承包经营，根据【民343】，此时参照适用土地承包经营权的规定。 

2.2权利主体限定：需要集体经济组织成员身份。集体经济组织成员以外之人，不仅不能通过与集体经济组织订立承包合同的方式取得承包经营权，而且也不具备从土地承包经营权人手中受让土地承包经营权的资格，仅能依法取得土地经营权。   

2.3权利内容：在集体或国家所有的农用地上从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，包括对土地的占有、使用，并取得收益的权利。土地承包经营权人不得改变土地的农业用途，其收益方式主要表现为收获土地产出的孳息。 

2.4权利取得有无偿分配性。农村集体经济组织内的农户，享有集体经济组织成员的身份，其取得本集体经济组织所有土地的承包经营权实际上是此种成员权的体现。对农户而言，土地承包经营权具有无偿获取、公平分配的性质。 

2.5有期限性(【民332】)：耕地的承包期为30年；草地的承包期为30年至50年；林地的承包期为30年至70年。但此种权利期限届满，并不意味着承包经营权人即丧失承包经营权。

承包期届满的，由土地承包经营权人依照农村土地承包的有关规定继续承包。 

（二）法律渊源 

1.《民法典》物权编第十三章 

2.《土地管理法》：于2019年8月做出了第三次修正。该法我国土地管理的基本法，不仅奠定了农村土地承包制度的基础，且一些条文还直接勾勒了土地承包经营权的基本框架（第13条）。 

3.《农村土地承包法》：对农村土地承包经营制度作出了全面的规定。该法对土地承包经营权的设立、当事人的权利义务等比《民法典》的规定更为详尽。 

4.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（农土承包解释）。 

承包经营合同的订立

1.法律渊源：《民法典》未作具体规定，相关规定体现于《农村土地承包法》之中

2.内容要点：

2.1双方当事人：

2.1.1发包人：土地归村农民集体所有的，为村集体经济组织或村民委员会；土地归村内两个以上集体经济组织的农民集体所有的，为各集体经济组织或村民小组。

2.1.2承包人：本集体经济组织的农户，即【民55】规定的农村承包经营户。

2.2程序：承包方案依民主协商、公平合理的原则，由村民会议选举产生的工作小组确定，并经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意。在公开组织实施承包方案时，发包人与各农户签订土地承包合同。

土地承包经营权的登记

1.法条（【民333】）：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

2.物权变动效力发生时点：自承包经营合同生效时发生。

3.理由：

3.1 登记的目的是公示。我国乡村社会是熟人社会，土地承包经营权在集体经济组织内部通过集体协商和分配的方式进行，且无对外转让的可能，故基本没有登记公示的需求。

3.2农村土地长期以来没有确立完善的登记体系，若规定承包经营权仅在登记时才能设立，可能会无谓地增加权利取得的障碍。

4.关于【民333-2】

4.1登记造册的目的，首先是确认土地承包经营权。在土地集体所有制之下，这一登记造册的功能超越了不动产登记所具有的一般权利公示功能。

4.2 该规定有促成农村土地登记体系建立的目的：为土地经营权登记及土地承包经营权流转登记做准备，未来才有可能真正建立起更加注重登记公示的农地物权变动制度。

4.3就效力而言，该规定并未确立“登记对抗主义”规则：因土地承包经营合同的生效，承包人稳定地取得土地承包经营权，而不存在不得对抗第三人的问题。这主要是因为，土地承包经营权的设立有严格的身份要求与合法程序的保障。[1]

[1] 【民333-2】与【民374】地役权设立登记的措辞显著不同。地役权的设立之所以规定登记对抗，是因为地役权人往往不占有供役地，若无登记则缺乏基本的权利外观，更重要的是，供役地权利人可以是一个自由行事的私主体，有可能再与不知情的第三人订立内容相斥的地役权合同，故存在依登记对抗第三人的问题。 

1.占有、使用权：

1.1 内容：土地承包经营权人有权占有承包地，并依土地的自然属性自主地对土地加以农业上的利用，即利用其进行耕作、放牧、养殖等。

1.2限制：此时不得将农地用于非农业的用途，也不得对土地造成永久性的损害。

2.收益权：获得其所承包土地的天然孳息与法定孳息。天然孳息指在承包土地上耕作、放牧、种植树木、养殖等所获得的收益。法定孳息指土地承包经营权人流转土地而获得的转包费、租金等收益。承包人应得的承包收益，可依照继承法的规定继承。[1]

3.互换和转让土地承包经营权的权利（【民334】）

3.1 互换、转让与处分：土地承包经营权的取得以承包经营权人具备集体经济组织成员身份为前提，而且，土地承包经营权仍承载着一定的社会保障功能，因此，土地承包经营权实际上并不能自由流通，土地承包经营权人对该权利本身的处分受到法律的严格限制。

3.2 互换：为方便耕作等原因，土地承包经营权人可就属于同一集体经济组织的土地进行承包经营权的互换，并向发包方备案。

3.3转让：不仅受让人仅限于本集体经济组织的其他成员，且转让本身也需发包人同意，[2]受让人需与发包人确立新的承包关系。

3.4登记（【民335】）：土地承包经营权转让、互换的，可向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。由于受让人限于同一集体经济组织的成员，且转让需经集体经济组织同意方可发生效力，原则上不会出现善意第三人，故该规定的实际意义有限。

4.流转土地经营权的权利：将土地经营的权利从土地承包经营权之中析出，并通过出租、入股等方式使他人取得土地经营权，或者以土地经营权向金融机构担保融资。

[1] 由于土地承包经营权以具有农村集体经济组织成员身份的农户为权利主体，故原则上，该权利不成为遗产。农户的家庭成员死亡的，土地承包经营权由其他家庭成员继续享有，不发生继承的问题。若家庭成员均死亡或不再具备集体经济组织成员身份，则承包地应由集体收回。但或许基于收益的长期性，《衣村土地承包法》特别规定，林地的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包（第32条）。

[2] 【农土承包解释13】：承包方未经发包方同意，转让其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。 

（二） 土地经营权的设立 

1.对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，发包人与承包人订立承包合同，承包人取得土地经营权。依【农土承包 51-52】，同等条件下，本集体经济组织的成员有权优先承包；发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 

2.取得土地承包经营权的农户为他人设立土地经营权（三权分置改革的重心）。 

2.1法条： 

（1） 【民339】：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。 

（2） 【民341】：流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 

2.2分析： 

（1） 设立方式：土地经营权由土地承包经营权人与他人通过合同的方式设立，当事人之间的基础关系可以是租赁、出资入股或其他交易。 

（2） 取得时间：当事人间的流转合同生效时，即发生土地经营权设立的效果。 

（3） 登记：当事人约定的存续期5年以上的土地经营权，具有在不动产登记簿上的登记能力，当事人可选择进行土地经营权的设立登记。如果当事人未进行土地经营权登记，尽管不影响土地经营权人相对承包人取得经营权的效果，但土地经营权人不得以其权利对抗善意第三人。 

（三） 土地经营权的内容 

1.法条（【民340】）：土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。由此可知，土地经营权人对农村土地享有排他性占有的权利，可在农业用途范围内自主决定土地利用，并获取农地经营的收益。 

2.土地经营权的独立处分问题 

2.1《民法典》未做规定。 

2.2【农土承包46-47】： 

①征得承包方书面同意，并报农村集体经济组织备案后，土地经营权可转让； 

②经承包方书面同意并向发包方备案，土地经营权可用来向金融机构融资担保； 

③金融机构的担保物权自担保合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。 

（四） 土地经营权的法律性质 

1.立法并未根据其权利性质的定位做体系性的设计，因此，至少在解释论上抽象地讨论土地经营权属于一项独立的用益物权抑或仅是一项债权，缺乏足够的判定标准及界定意义。 

2.约定期限在5年以下的土地经营权：单纯基于租赁关系等产生的合同权利 

3.对约定期限在5年以上的土地经营权，如果当事人进行了土地经营权登记，则可将其作为一项用益物权加以对待。尽管土地经营权系土地承包经营权人在土地承包经营权基础上创设，但在理论上完全没有必要将其解释为系构建在权利之上的权利，而仍应将其权利客体界定为农用地本身。在不动产登记簿上同时记载土地承包经营权和土地经营权的情形，后者当然具有优先效力。 

4.立法论：至少就约定期限在5年以上的土地经营权，应强化其法律地位和登记公示的效力：

①未来立法应考虑赋予土地经营权人自由转让、抵押的权利；②可明确仅在办理登记的情形，土地经营权才有用益物权的效力；③就以土地经营权担保融资而言，没必要强调向金融机构融资担保，且应考虑将以土地经营权担保整体纳入不动产抵押，统一适用关于不动产抵押的规则。 

五、土地承包经营权的终止 

土地承包经营权因下列原因终止： 

1.承包地的收回或者交回：承包期内，发包人原则上不得收回承包地，法律另有规定的除外。承包方可自愿交回承包地，放弃承包经营权。上述情形发生，土地承包经营权消灭。 

2.土地征收：承包地被征收的，不仅集体的土地所有权消灭，而且承包地上的土地承包经营权也因此消灭。承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得征收补偿。 

3.土地的灭失：如河岸边土地因崩岸而丧失。这导致土地所有权消灭，该土地之上的承包经营权当然也发生消灭。此时承包人可以依据法律规定或承包合同的约定，要求承包地的调整。 

4.承包期届满（【民332-2】）：承包期届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。这就意味着，承包人对特定土地的承包经营权虽因期限届满而消灭，但只要仍具备集体经济组织成员身份，则可通过新一轮的土地承包程序获得新的土地承包经营权。