二、担保物权的概念 

1.含义：以确保债务清偿为目的，在债务人或者第三人所有之物或者权利上所设定的以变价权和优先受偿权为内容的定限物权。  

2.解析： 

2.1担保物权以确保债务之清偿为其目的：即定义中“为担保债务的履行”  

2.2担保物权系于债务人或者第三人之物或者权利上所成立的权利 

2.2.1债权人原则上不得在自己所有之物上为自己创设担保物权。 

2.2.2设立于第三人财产之上的担保物权的特点： 

①第三人虽对被担保之债权无清偿义务，但在担保物权实现条件具备时，仍须以担保财产承担责任。正因为第三物上担保人并非债务人，故若担保财产变价金额不足以清偿全部债务的，债权人仅能向债务人要求继续清偿。 

②债务人以自己财产提供担保的，担保物权的实现具有以该担保财产抵偿或相当于对该担保财产强制执行的效果，而债权人对第三人提供之担保财产实现担保物权，相当于第三人以其财产代债务人偿还债务，因此，在后者，法律应赋予第三担保人在承担了担保责任后向债务人追偿的权利。 

③【民 387-2】：第三人提供担保的，该第三人可以要求债务人为其提供反担保。 

④第三人为他人债务提供担保的，相对于债务人以自己财产提供担保而言，法律设有一系列保护第三担保人的规定，如【民391】。  

⑤债务人提供担保，并未扩张责任财产。第三人提供的物上担保，实际上构成了保障债权实现的责任财产的扩张。这一点尤其体现在，当第三人提供的物上担保因可归责于其的原因未能发生担保物权设立效果时，债权人可以要求其就担保物的价值承担类似保证人的责任（参见【担释46-3】）。需要指出的是，即使担保物权原本系在债务人之物上设立，一旦债务人转让担保物的所有权于第三人，担保物权也会呈现出以第三人之物为其客体的形态。 

2.2.3担保物权的客体：除有体物外，还应包括其他具有流通性的财产权。 

（1） 理由：担保物权的基本功能在于，利用财产的交换价值为债权提供保障。 

（2） 体现：抵押权的客体，可包括不动产用益物权；质权的客体，可包括票据权利、股权、知识产权、应收账款债权等；留置权则仅以动产为其客体。 

（3） 原则上也须遵循物权客体特定原则：须以特定的物或权利为其客体。但担保物权仅在债务人不履行到期债务时才需实现，在其设立时，只要“可得特定”即可。据此，我国法律不仅承认浮动抵押，而且在动产抵押和权利担保的情形，也承认通过概括描述的方法确定担保物权的客体。（参见【担释53】） 

2.3担保物权以变价与优先受偿为其权利内容（价值权属性）：债权人的到期债权得不到清偿时，债权人可通过拍卖、变卖或折价等方式，实现担保财产的变价。担保财产经变价成为可用于清偿债务的金钱形态后，担保物权人可根据顺位规则主张优先受偿。 

[1] 由于“非典型担保”观念和制度的兴起，“担保物权”的概念也应作狭义和广义的区分。狭义的担保物权，仅指《民法典》物权编所规定的抵押权、质权与留置权三种权利，而广义的担保物权则包括非典型担保。为保持逻辑的一贯性，本书对“担保物权”这一概念的使用，如无特别指明，一般指狭义的、典型意义上的担保物权。

[2] 《民法典》对第三担保人的保护性规定突出体现在该法典对于保证人的规定。依法理，对同样为他人债务提供担保的第三物上担保人，法律也应一体保护（参见【担释20】）。 

三、担保物权的形态 

（一） 基础理论的影响 

1.总体采形式主义的立场：根据担保财产的类型及公示方法，确立抵押权、质权、留置权等类型的担保物权，并将具有担保功能的合同规定在合同编中，从而在形式上实现担保类型的区分。 

2.功能主义的影响：即借鉴《美国统一商法典》等自担保功能出发构建统一担保权益立法模式，确立了适用于动产及权利担保的统一登记制度及实体法规则。 

（二） 典型担保物权 

《民法典》物权编第四分编“担保物权”规定了抵押权、质权、留置权三种具体的担保物权。 

至少在形式意义上，《民法典》所称“担保物权”指的就是上述具体的担保物权形态，仅在特别说明时，“担保物权”的概念才可能包含以下讨论的“非典型担保”。 

（三） 非典型担保 

1.“非典型担保”概念的必要性： 

（1） 《民法典》其他编以及其他民事立法中也可就具有担保功能的物上权利作出规定； 

（2） 当代物权法上的物权法定主义也呈持续缓和的态势，诸如让与担保这样的担保方式，几乎已具备“习惯法物权”的特质，其担保功能在司法实践中得到普遍承认。 

2.含义：指抵押权、质权、留置权之外的具有担保功能的担保手段，但并无确切的内涵与外延。 

3.立法与司法实践：【民388】中“具有担保功能的合同”，指融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同。 司法实践中，《担保制度解释》不仅规范了所有权保留买卖、融资租赁及保理的相关法律适用问题，而且还对让与担保、保证金账户担保作出了规定。 而在学理讨论中，具有担保功能的“非典型担保”所涉及的形态则更为丰富。  

[1] 【担释1】也体现了最高法对此的理解（“因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”）。

[2] 在规范用语上，《民法典》及《担保制度解释》等一般都不将非典型担保手段直接称为“担保物权”，仅以后者指称规定于物权编的定限物权，从而维持狭义的担保物权与非典型担保之间的界分。【担释56-2】则构成例外。在界定“正常经营买受人”规则时，为将【民404】扩张适用于所有权保留与融资租赁，该款称“前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人”。

[3] 如谢在全：非典型担保除所有权保留买卖、信托占有、融资租赁及让与担保等外，还包括抵销、代理受领、备偿专户、代物清偿之预约及买回、典权等。 

4.所有权保留买卖 

4.1法条（【民641】）：当事人在买卖合同中可约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。 

4.2“所有权”的性质：并非完整意义上的所有权，而是一种所有权构造的担保权利，类似动产上的抵押权正因如此，其未经登记，不得对抗善意第三人（【民641-2】），而且，在买受人经催告仍不履行价款支付义务的情形，出卖人也并非简单地请求返还其物，而是依取回、回赎、变价受偿的方式实现其担保权益。（参见【民642】【民643】【担释64】） 

保留所有权约定，传统上将其作为移转所有权的法律行为的附款加以解释。在【民 641-643】

的规范模式之下，不应再坚持前述解释，而应将该约定从买卖合同中抽离出来，作为一项从属于买卖合同的担保约定加以对待。自担保功能的角度看，所有权保留与以下典型担保并无二致：买卖合同当事人另行订立抵押合同，由买受人以其自出卖人处取得的买卖标的物为抵押财产，为出卖人设立一项动产抵押权，以担保其价款债权。《担保制度解释》也基于功能主义的立场，将《民法典》针对动产抵押权的效力规定适用于了保留的“所有权”法律地位。（参见【担释 56-57,67】） 

5.融资租赁 

5.1基本模式（【民735】）：出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金。所谓“出租人”，实际上是为标的物的价款提供资金融通的金融企业。资金提供者以出租人的名义出现，成为购置物的所有权人，从而在承租人不能支付租金时，可通过所有权人的法律地位实现对融资租赁物的优先受偿。 

5.2售后回租型融资租赁：一方将其物出售给他方，通过占有改定的方式移转所有权，获取价款，再以承租的名义对标的物继续使用，并通过偿付租金的名义归还融资款本息。究其实质，此种融资租赁与动产抵押在功能上完全一致。 

5.3登记对抗（【民745】）：出租人对租赁物的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。该条与【民403】构造相似，将融资租赁出租人的法律地位界定为担保权。《担保制度解释》同样也将《民法典》动产抵押权的效力规定扩张适用于融资租赁中出租人的法律地位。 

6.保理 

6.1担保模式：以保理人提供资金融通为目的的有追索权保理，有鲜明的担保特征。此时，保理人向资金需求方提供资金融通，而后者则将对第三人的应收账款债权转让给保理人。保理人可向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权（并以其受让的应收账款债权作为担保），也可向应收账款债务人直接主张应收账款债权。 

6.2担保性质：在功能上，其与属于权利质权的应收账款质押具有相似性。在担保形式上，其所采取的权利移转型的担保形式，又具有让与担保的特征。 

7.让与担保 

7.1 含义：债务人或第三人以担保为目的将不动产、动产的所有权或其他可转让的财产权移转于债权人，在债务人不履行到期债务时，担保权人（债权人）可以就该担保财产受偿。 

7.2法律规定：正式法条仅存在【担释68】，但其也未全面涵盖让与担保各个层面的效力。可确定的规则是：①让与担保如具备了公示的要求，在债务人不履行到期债务时，债权人得就其受让的财产权优先受偿；②尽管债权人形式上享有受让的权利，但其实际上仅在担保目的范围内享有权利；③无论采取何种担保权的实现方式，债权人均负有清算义务。 

1.在形式上，让与担保未采用定限物权的方式，而是以权利让与作为担保手段。让与担保也属

于意定担保方式，需要担保人与债权人以合意的方式设定。尽管在形式上担保人将财产权转让给了债权人，但该权利让与仅系为担保特定债务的履行而为。因此，在让与担保当事人内部，需根据此担保目的配置当事人对让与之权利的实际享有。 

2.既然是以让与权利作为担保手段，让与担保当事人间，还应实施移转相关权利必要的行为。

若对象为不动产权利，须将不动产权利移转登记于债权人名下。 若对象为动产，通常担保人有继续占有使用的需要（否则即可设立动产质权），故动产所有权可依占有改定的方式移转。若对象为知识产权、股权等财产权，也须依此等权利的移转规则完成权利变动所需的登记等手续。让与担保配合了相关权利的公示方式后，在实现让与担保的权利时，担保权人可主张参照担保物权实现的有关规定优先受偿（【担释 68】）。若当事人未践行移转权利相关要求，则应认为尚不发生可比拟担保物权的让与担保的效力。若让与担保合同系由第三人与债权人订立，则即使并未办理相关财产权移转手续，也应承认此约定产生如下担保的效力：在债务人不履行债务时，债权人仍有权就此第三人的财产权受偿。但此项担保权利不具有优先效力，其实际意义相当于第三人就其享有的该项财产权的交换价值为限向债权人承担保证责任。 

3.让与担保的内部效力：不应仅着重形式上的所有权移转效果，更应强调担保人与债权人之间的合同关系。担保人其实仅是为了提供担保而转移了所有权于债权人。因此，债权人对形式上归其所有之物，原则上仅享有类似担保物权人对担保物享有的定限物权。这也就意味着，债权人不仅于债权实现时负有将所有权转回担保人的义务，而且，在担保期间，除非担保合同另有约定，担保物的占有、使用、收益等仍由担保人所享有。债权人虽在形式上享有所有权，但在实现其担保权时，仍负有清算义务，在担保物变价的金额超过其债权时，应将超出的部分返还于担保人。 

4.让与担保的外部效力：让与担保仅以提供担保为目的，债权人取得了比其所需更多的权利。故相关规则应以保护担保人不受过度压榨为其宗旨。但担保人也有可能承受债权人不诚信的风险。（典型为无权处分，此时又发生善意取得问题）。另一个风险是，一旦其为担保目的将财产权让与债权人，后者的债权人可能对此其申请强制执行。本书认为，让与担保的标的权利，即便名义上归债权人享有，也不构成其责任财产，故担保人对执行标的拥有可排除执行的民事权利。 

[1] 我国不动产登记相关规范尚未承认以担保为目的和原因的移转登记，给让与担保的登记制造了困难。不动产登记机构应承认以担保为目的的不动产权利移转登记，并通过在登记簿中加注“让与担保”的信息，更好地发挥不动产登记的公示效果。另外，以让与担保为目的的物权变动，其法律构造与物权变动模式相关：①若采区分原则，则解释上存在独立的物权变动合意，而提供担保的合意则成为物权变动的原因行为；②若不采区分原则，则以同时包含物权变动意思的让与担保合同作为唯一的法律行为，并依公示的要求办理不动产登记。 

四、担保物权的分类 

（一） 意定担保物权与法定担保物权 

1.分类标准：担保物权的发生原因 

2.含义： 

2.1意定担保物权：基于当事人设定担保物权的意思而发生的担保物权。抵押权、质权、基于所有权保留约定和融资租赁所产生的担保权，都属于意定的担保方式。 

2.2法定担保物权：基于法律规定而发生的担保物权，如留置权。【民807】的建设工程承包人的优先受偿权也具有法定担保物权的属性，可以将其解释为法定抵押权。法定担保物权一般不具有融资功能，而是因债权人对担保标的物支出一定费用而发生。 

3.意义： 

3.1发生：意定担保物权的效力基础在于当事人之间的合意，且登记、交付等公示要求也仅针对意定担保物权。法定担保物权的基础在于法律的直接规定。 

3.2 效力：在法定担保物权和意定担保物权并存于一个抵押财产上时，由于法定担保物权的目的是为了保障债权人所支出费用的收回，故其比意定担保物权具有更优先的效力。 

（二） 不动产担保物权、动产担保物权与权利担保物权 

1.标准：担保物权之标的 

2.不同类型担保物权的标的： 

2.1 抵押权：既可为不动产（建设用地使用权、海域使用权应视为不动产），也可为动产。 

2.2.质权：分为动产质权与权利质权，我国法不承认不动产质权。 

2.3留置权：只能是动产。 

2.4 非典型担保：所有权保留买卖和融资租赁规范虽未将不动产排除在外，但这两种非典型担保方式一般均被作为动产担保交易方式对待，故以其标的仅限于动产的解释为宜（【买卖解释25】亦同）。保理的标的为应收账款债权，故属于权利担保的范畴。 

3.意义：担保物权的设立要件存在差异。 

（三） 留置性担保物权与非留置性担保物权 

1.标准：担保物权的主要效力 

2.含义： 

2.1留置性担保物权：担保物权人占有、控制担保标的，仅在债务人清偿债务后，担保人方可要求担保物占有的回复，包括留置权、动产质权与以有价证券为标的的权利质权。 

2.2非留置性担保物权：其效力主要表现为对担保财产的变价以及优先受偿，包括抵押权、非典型担保中的所有权保留、融资租赁以及让与担保 。 

3.意义： 

3.1担保机能：留置性担保物权往往更强。 

3.2发生条件：对留置性担保物权，其担保机能的发挥以实际控制担保财产为必要。而在非留置性担保物权，其物权的对世性所要求的公示仅能以登记为手段。 

3.3实现机制：留置性担保物权的实现，涉及担保财产变价时，担保物权人可能自助实现。非留置性担保物权的实现，除非取得担保人的配合，否则需要通过法院进行。 

3.4主债权时效期间届满的影响：留置性担保物权的存续与行使，不受该因素影响。对于非留置性担保物权，发生该情形时，债权人无法再行使担保物权。（【担释44】） 

[1] 动产的让与担保，几乎均以占有改定的方式实现动产所有权形式上的转让，债权人并不实际控制担保物。 

五、担保物权的特性 

（一）从属性 

1.含义：担保物权不能脱离债权而独立存在，而仅能作为前者的从权利为债权人所享有。 

2.法条（【民388-1-2,3句】）：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 

3.表现 

3.1 担保物权的发生：以存在一项被担保的债权为前提；若拟被担保的债权因相关法律行为无效等原因而不发生，则担保物权亦不发生。 

3.2 所担保之债权发生移转时：担保物权自动随之转移。担保物权的创设需要践行登记或交付等公示方法，而其在伴随主权利移转时，无须当事人就担保物权的移转达成专门的合意，且无需经过相应的公示程序，从属于债权的担保物权自动发生移转。  

3.3被担保的债权消灭：担保物权亦消灭。因所担保之债权消灭，债权人负有配合涂销登记或返还担保物的义务。如果债权本身不消灭，而仅仅是发生了给付内容的法定变化，则担保物权存续，继续担保具有新的给付内容的债权。  

4.补充说明： 

4.1比较法上，并非所有担保物权均遵循从属性，如德国民法上的土地债务（【德民1192】）。

《民法典》中的最高额担保也未严格遵循从属性规则（如【民421】）。 

4.2【担释 2】进一步排除了担保物权的从属性问题上当事人自治的可能。 本书认为，该问题宜由主权利、从权利的视角加以规制，自所谓主合同、从合同的角度加以规定未必合理。若一项交易的双方当事人对其合同的有效性没有把握，从而在为此项交易设置担保时特别约定，担保人对于合同被判定无效（或被撤销）后的后果仍负担保责任，则在法理层面似无足够理由否定该约定的效力。此种情形，由于主合同被判定无效后仍会产生法定之债的后果，担保权仍可附着于相应的债权。因此，前述法律规定是否合理，有商榷余地。 

[1] 【民547-2】：受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。理由是：若债权已移转而担保物权尚需办理登记手续或移转占有，则债权与担保物权会临时分离，违反担保物权从属性。

[2] 【民566-3】：主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍承担担保责任，但担保合同另约除外。

[3] 【担释2-1】：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 

（二） 不可分性 

1.含义：所担保的债权未受全部清偿前，担保物权人可就担保物的全部行使权利。担保的债权即便发生部分清偿或部分转让，担保物权仍为担保所有各部分债权或余存的债权而存在。 

2.理解： 

2.1在为实现担保物权而需拍卖、变卖时，若担保财产为可分物，则债权人仅可就其尚未得到清偿的债权金额相当的担保财产实现变价。 

2.2在判定留置权的成立时，即应考虑为债权担保之必要，而限定其权利客体的范围。  

2.3有时还指涉以下这层意思：担保物权存续期间，即便担保物被分割或者部分灭失，分割后的各部分或者余存的部分仍为担保全部债权而存在。   

[1] 【民450】规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”该条实际意思应为，债权人仅得留置与债务金额相当的财产，其余部分应返还于债务人。

[2] 【担释38】：“主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，法院应予支持，但留置权人行使留置权的，应依【民450】处理。担保财产被分割或部分转让，担保物权人主张就分割或转让后的担保财产行使担保物权的，法院应予支持，但法律或司法解释另有规定除外。”【担释39-2】规定：“主债务被分割或部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，法院应予支持……”

[3] 【台民881】采该解释：“抵押权除法律另有规定外，因抵押物灭失而消灭。但抵押人因灭失得受赔偿或其他利益者，不在此限。抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。

给付义务人因故意或重大过失向抵押人为给付者，对于抵押权人不生效力。抵押物因毁损而得受之赔偿或其他利益，准用前三项之规定。”【台民899】针对动产质权设有类似规定。 

（三） 物上代位性 

1.含义：担保物权具有价值权的属性，若有价值替代物存在，即便担保物毁损、灭失，债权人仍可就此价值替代物主张优先受偿。 

2.法条（【民390】）：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 

【民 390】直接将担保财产的“代位物”确定为保险金、赔偿金与补偿金。但由于金钱的特性，

一旦给付义务人向担保物所有人支付了保险金、赔偿金或补偿金，除非有特别的特定化安排（如通过保全措施冻结银行账户中该笔资金），这些资金将混入担保人的其他财产，而担保物权人当然无从就担保物所有人全部财产主张优先受偿。 

有鉴于此，学说以法定债权质的效力来界定担保物权的物上代位效力：物上代位的对象不是金钱形态的保险金等，而是担保物所有人对第三人享有的相应债权；符合条件时，担保物权人立刻取得以此债权为客体的权利质权。132【担释 42-2】似有采该解释的意思：“给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。”但是：①【民 390】未明确法定债权质的效果，上述条文也语焉不详；②《民法典》也未一般性地就债权质作出规定。故相应规则仍有待未来立法加以完善。 

六、多重担保 

1.含义：同一项债权同时存在两项以上担保权利之保障的情形。  

2.法条 

2.1针对混合担保的【民392】：参见下文 

2.2针对多重保证的【民699】：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。 

2.3由两项以上担保物权构成的多重担保，《民法典》未作出专门规定，但债权人实现担保权利的基本规则与【民392】涉及的混合担保实际并无差异。 

（一）债权人对担保权利的实现（【民392】） 

1.数担保人可与债权人就后者如何实现担保权达成协议，存在此类协议的，法律没有理由不尊重当事人的自治，债权人应当按照约定实现担保权利。 

2.若不存在前述协议，且债务人以自己之财产向债权人提供了担保的，则债权人应先实现设定于债务人财产上的担保物权；若仍不能使债权全部实现的，则债权人对未实现部分可继续要求保证人承担保证责任。于此情形，保证人可根据【民700】向债务人追偿，并享有债权人对债务人的权利，即债权人享有的债务人物上的担保物权法定移转于行使追偿权的保证人。  

3.若不存在前述协议，且担保物权也系由债务人以外之第三人提供，则债权人对于其享有的担保物权和保证债权，可以自由决定其行使，而不受行使顺序的约束。此时相对人不得以还存在其他担保人为由要求承担按份的担保责任或要求债权人一并向其他担保人共同提出权利主张。 

综上，【民392】确立的关键规则是：在无特别约定情形下，若有担保物权由债务人提供，则债权人应首先实现此针对债务人财产的担保物权，然后才能就仍未实现的债权金额向其他担保人主张担保责任之承担。实际上这一规则可以扩张适用于其他任何共同担保的组合之中。 

[1] 【担释18-2】：“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。” 

（二）担保人之间的追偿问题 

若存在两个以上的第三人担保，而承担担保责任的担保人无法自对债务人的追偿中挽回损失，则其能否向其他担保人要求分摊损失？对此问题，现行法未予明确。  

1.肯定说：主要从公平的角度出发，认为即使各第三担保人之间不存在分担协议，也应在各担保人之间按比例分担担保人不能向债务人追偿部分的损失。 

2.否定说：【旧担释38】确认了担保人之间可以请求分担的规则，而【物176】和【民392】均未规定此种分担求偿权，故此时承担了担保责任的担保人对其他担保人没有请求分担的权利。  

3.【担释13】采否定说：同一债务有两个以上第三人提供担保时，除以下能够体现各担保人间具有相互追偿之约定的几种情形外，承担了担保责任的担保人不得向其他担保人追偿：①明确约定了相互追偿及分担份额；②担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额；③担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。 

[1] 【民392】系沿用【物176】的结果，后者也回避了担保人间能否追偿的问题。【民699】一方面改变了多个保证人间承担连带责任的规定，另一方面也删去了承担了保证责任的保证人向其他保证人要求分担的规定，此法律修正应该意味着立法者已转向保证人之间不得相互追偿的立场。

[2] 否认说的其他理由：相互追偿理论上讲不通；程序费时费力；不能追偿体现公平原则；追偿计算复杂。 

本节拓展：关于“担保物权关系” 

意定担保物权由当事人依合同创设，容易使人将担保合同的效力与担保物权的效力混为一谈。前文提及，由共有及定限物权所界定的物权人间的关系属于一种“物上关系”，其法律构造显著区别于单纯由合同塑造的存在于特定相对人间的法律关系，从而可将前述物权界定为“关系物权”。抵押权和质权由债权人与特定担保人之间的抵押合同或质押合同创设，但抵押权或质权一经设立，即成为特定担保财产上担保物权人与其所有权人之间的关系。由于担保物权可能随其担保的债权而移转，而在抵押人或出质人为他人设立担保物权后，担保物的所有权也可能发生移转，故“担保物权关系”有可能在未参与订立抵押合同或质押合同的人之间存在。由此，担保物权的内容应法定，从而将其适用于各时之“所有人—担保物权关系”。 

观察相关规定可发现，立法者欠缺自“物上关系”视角提供规范的意识。 

1.立法应如何指称担保物权关系当事人？本书认为，凡涉及担保物权设立后的效力规范，均不应以“抵押人”“出质人”指称担保物权人的相对方，而应尽可能使用“抵押物所有人”“质物所有人”这样的称谓。 原因已如前述：在担保物权的标的物移转至第三人手中时，担保物权人在行使权利时所面对的已非作为担保合同当事人的抵押人、出质人。例如：【民 408】系抵押权的保全规范，该条针对“抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少的”情形，但抵押物所有权被转让后，

抵押权人的保全措施不再针对抵押人，而针对抵押物的现时所有人。在解读类似规范时，应将“抵

押人”“出质人”均解读为“抵押物所有人”“质物所有人”，以使抵押权人、质权人可以向担保物的受让人、继承人等主张物上的担保权利。 

2.遵循物权法定原则，需要限制当事人在创设担保物权时的自治。抵押人或出质人与债权人在抵押合同、质押合同中所做出的偏离抵押权、质权标准形态的约定，除非该类特别约定经由法律认可的公示手段得到了公示，否则不能对抗第三人。（如【担释 43】【担释 45-1】） 

[1] 就动产质权而言，将“出质人”改称“质物所有人”没什么不便。但在抵押权的情形，由于抵押权的客体也可以是权利，故“抵押物所有人”的表述不能涵盖所有抵押财产的归属人。 

第二节 抵押权 

一、抵押权的意义和类型 

（一） 抵押权的意义 

1.含义（【民394】）：债务人或者第三人不转移物的占有而向债权人提供一定财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人得就抵押物折价或者就其卖得的价金优先受偿的权利。 

2解读： 

2.1抵押权为担保物权：系在抵押物上成立的以变价与优先受偿为内容的权利。 

2.2 标的：债务人或者第三人所提供之不动产、不动产权利或动产。由于土地公有制导致土地本身（土地所有权）不能作为抵押物，具有流通性的不动产用益物权可以作为抵押财产。

以此类不动产权利抵押的，应视同为以不动产抵押，以便于权利质权相区分。 

2.3抵押权是不移转标的物占有的担保物权：这就意味着，抵押人仍可以继续占有抵押物，并对其加以用益。如此，抵押物的价值就可得到最充分的利用。 

2.4抵押权是就抵押物卖得的价金优先受偿的权利，表现在： 

①相对于抵押人的其他普通债权人，抵押权人就卖得的价金优先于他们受偿。在民事执行程序中，即便前者已经对抵押物采取了查封、扣押措施，抵押权人仍可主张优先受偿。 

②同一抵押物上存在数个抵押权，原则上先次序抵押权人先于后次序抵押权人受偿。 

③抵押人破产时，抵押权人有别除权，可就抵押物卖得价金优先受偿（【企破 109】）。 

（二） 抵押权的类型 

1.一般抵押权与特殊抵押权：后者包括最高额抵押权与动产浮动抵押权。 

2.不动产抵押权与动产抵押权：在设立方式、效力等方面存在显著差异（前者为原型）。 

3.债务人物上的抵押权与第三人物上的抵押权。区分意义在于：第三人以其物对他人债务履行提供担保的，法律对其设有若干保护性规定：①抵押权实现时，若抵押物变价金额不足以清偿债权，第三人对差额不负清偿之责；②第三人就其提供的抵押物向债权人承担担保责任后，可以向债务人追偿，并享有债权人对债务人的权利；③同一债权既受到债务人提供之物的担保，又存在第三人物上担保的，债权人应首先实现在债务人物上的担保物权；④《民法典》对于保证人设有一系列保护性规定，作为物上担保人的第三人也均可以享受这些保护。  

二、抵押权的设立 

如不将建设工程承包人的法定优先权作为法定抵押权看待，则我国民法上的抵押权均须依意定的方式通过法律行为创设。当然，自抵押权取得的角度看，已设立的抵押权也可能与其担保的债权一同，依法定继承这种非法律行为的方式为继承人所取得。 

（一） 抵押合同的订立 

1.要式（【民400】）：抵押合同须以书面形式订立。 

2.当事人：债权人与抵押人。因抵押权设立之目的是为担保债权的实现，故抵押权人必为所担保之债权的债权人。抵押人为提供抵押物并为债权人设立抵押权之人（债务人或第三人）。  

3.抵押财产  

3.1可作为抵押权标的的财产（【民395】）： 

（1） 建筑物和其他土地附着物：建筑物与建设用地使用权不可分，故【民397】：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围以内的建设用地使用权一并抵押。以正在建造的建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权也一并抵押。另外，为避免与商品房买受人的利益相冲突，根据《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6.5，已经办理预告登记或预售合同登记备案的在建商品房不得作为抵押财产。 

（2） 建设用地使用权：我国实行土地公有制，土地不能成为抵押财产，而具有可让渡性的建设用地使用权可以作为抵押财产。依【民397】，以建设用地使用权抵押的，该土地上既存的建筑物一并抵押。 

（3） 海域使用权：以海域使用权抵押的，该海域上的构筑物、建筑物一并抵押。 

（4） 交通运输工具：交通工具通常具有较高的价值，且存在成熟的登记系统可支持抵押权的公示，故此类交通运输工具可作为抵押财产。正在建造的交通工具亦同。 

（5） 生产设备、原材料、半成品、产品：系在经营活动中所涉及的动产，因此也仅有商事主体作为抵押人。这主要是为了满足企业经营中的融资需求。我国民法虽未区分民事抵押权与商事抵押权，但以此种动产抵押，已经属于商事抵押权的范畴，也正因为如此，才存在【民404】有关正常经营活动中买受人的规则。 

（6） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产：只要不是禁止抵押的财产，且不构成权利质权等其他担保物权的客体，抵押人有处分权的其他财产也可作为抵押权的客体。 

3.2不得作为抵押标的的财产（【民399】） 

（1） 土地所有权； 

（2） 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但法律规定可抵押的除外 ； 

（3） 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施； 

（4） 所有权、使用权不明或者有争议的财产； 

（5） 依法被查封、扣押、监管的财产。  

4.抵押权所担保的债权：若根据抵押合同的约定，运用意思表示解释的方法仍无法确定其欲担保的债权，则不发生抵押权设定的效果。最高额抵押权的从属性要求较低，在订立抵押合同时仅须确定未来一定期间内可能连续发生债权即可。 

[1] 根据【民683】，机关法人与以公益为目的的法人与非法人组织不得担任保证人，这一规定也应类推适用于以自己财产为他人提供担保的物上担保人（参见【担释5-6】）。另根据【公司16】，公司为他人提供担保的，须依公司章程的规定，经董事会或股东会、股东大会决议，具体适用参见【担释7-12】。

[2] 抵押权的客体本应直接称为“抵押物”，但考虑到抵押权也可以建设用地所有权等不动产权利作为客体，且我国实证法历来不严格区分“物”与“财产”，故《民法典》以“抵押财产”指称抵押权的客体。考虑到可抵押的不动产权利本身可视为不动产，在本书中，“抵押物”与“抵押财产”乃同义词。

[3] 实行农地“三权分置”改革后，土地经营权可以成为抵押财产，参见【农土承包47】。根据该条规定，以土地经营权担保的，未经登记不得对抗善意第三人。尽管属于不动产权利的抵押担保，但由于土地经营权的设立本身采登记对抗主义（【民341】），故该类型抵押权的设立也采登记对抗规则。’

[4] 实际上，即使是对于已经做了异议登记的不动产（明显存在所有权争议），若债权人与抵押人仍以其作为抵押财产，且已办理抵押登记，则在最终确定异议登记不成立时，抵押权设立的效果完全不受影响。在其他所有权不明或有争议的情形，若确定抵押人对抵押财产无处分权，抵押权也未必不能由债权人取得，因为此时善意取得制度适用的余地。另外，以被查封或扣押之财产作为抵押财产的，若嗣后查封或扣押措施被解除，则抵押权设立的效力也不受影响，参见【担释37】，由此可见，【民399】其实无必要规定此类财产“禁止抵押”。 

（二） 抵押登记与抵押权设立的效力 

1.不动产抵押登记与抵押合同的负担效力 

1.1登记设立主义（【民402】）：建筑物（包括正在建造的建筑物）以及建设用地使用权、海域使用权抵押的，抵押权自登记时设立。   

1.2抵押合同： 

（1） 2.1生效时间：只要不存在效力瑕疵，仍自成立时发生效力。 

1.2.2抵押合同生效后，后续可能发生的法效果： 

①若抵押人配合债权人完成抵押登记，则此债务因清偿而消灭，抵押权设立。 

②若抵押人不履行协助完成登记的义务，则债权人可依【民580】诉请实际履行。 

③因不可归责于抵押人的原因（如登记前标的物因不可抗力灭失）而无法完成抵押登记，则抵押权不设立，债权人也不得要求抵押人承担担保责任或损害赔偿责任。 

④若因可归责于抵押人的原因（如抵押人转让抵押财产或因其保管不善导致灭失）导致无法完成抵押登记，则债权人可要求抵押人在抵押合同约定的担保范围内承担责任，但不应超出抵押权能够设立时其应承担的责任范围。 

[1] 须注意的是，如前所述，根据《土地承包法》的规定，以土地经营权抵押的，适用登记对抗规则，即抵押权自合同生效时（需满足由发包人或土地承包人同意的要件），但未经登记不得对抗善意第三人。 

2.动产抵押权的登记对抗 

2.1法条（【民403】）：抵押权自抵押合同生效时即发生设立的效果，不过，若未办理抵押登记，该抵押权不得对抗善意第三人。 

2.2动产抵押登记的登记机构及登记方法：《民法典》未规定。依相关规范，以机动车等交通工具抵押的，在车辆管理所、海事管理部门及民用航空主管部门登记； 以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，在动产融资统一登记公示系统登记。  

2.3“善意第三人”的范围：【担释54】 选择了一个非常宽泛的立场：未经登记的抵押权，

不仅不能对抗交易中的善意第三人（如抵押物的受让人或承租人），而且也不能对抗已经对抵押物采取了保全或执行措施的抵押人的其他债权人；抵押人破产的，未经登记的抵押权也不享有破产法上的别除权。依该条规定，无论抵押人的其他债权人是否为“善意”，在真正存在对抵押物的变价受偿竞争时，未经登记的抵押权都不得对抗抵押人的其他债权人。 

3.“正常经营活动中的买受人”规则 

3.1 理由：①动产抵押不移转抵押物的占有，抵押权人无法通过实际控制抵押物来避免抵押人对抵押物作出处分；②如果抵押物是经营性资产，尤其是抵押人的产品，则抵押人具有强烈的出售意愿，且在市场上进行正常交易的买受人，其通过支付价款获得无权利负担之所有权的交易利益，当然也应得到法律的承认和保护。 

3.2法条（【民404】）：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 

3.3对【担释56】的解读： 

3.3.1 动产抵押，即使经过登记，仍不能对抗正常经营活动中的买受人，即抵押人不得依据【民406】继续对买受人主张抵押权。【民404】确立的这一规则也可以适用于经登记的所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。 

3.3.2 正常经营活动：出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。该规则的构建，意味着，法律并不要求正常交易活动的买受人有检索查询其购买的商品是否为动产抵押物的义务。 

3.3.3 不属于正常经营活动买受人的情形：①购买商品的数量明显超过一般买受人；

②购买出卖人的生产设备；③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系等。（更高注意义务或无特别保护必要） 

[1] 以机动车为例，目前规范机动车抵押登记的部门规章是公安部发《机动车登记规定》（2021）。根据该规定，机动车抵押登记需机动车所有人与抵押权人共同申请，机动车的抵押登记日期、解除抵押登记日期可供公众查询。总体来看，机动车抵押登记的方法类似不动产抵押登记。

[2] 该登记具有以下特点：①采取“人的编成”主义，即不按确定的标的物，而按照抵押人的名称、姓名登记、检索抵押信息；这决定了此种登记公示不可能像采“物的编成”的不动产登记那样准确；②登记系统完全基于互联网线上运行，登记机构对登记信息不做任何实质性审查；③抵押权人自主办理登记，无须抵押人的配合；抵押人对抵押权人的登记有异议，可要求抵押权人变更或注销登记，后者不变更、注销的，前者可办理异议登记；④系统登记信息向全体公众开放查询（查询人仅需注册为用户即可）。

[3] 【担释54】：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人不能向受让人请求行使抵押权，但抵押权人能够举证证明受让人知道或应知已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但抵押权人能够举证证明承租人知道或应知已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向法院申请保全或者执行抵押财产，法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人不能主张对抵押财产优先受偿；（四）抵押人破产，抵押权人不能主张对抵押财产优先受偿。 

（三）流押约定的效力 

1.“流押”：一般指抵押人与债权人之间在抵押合同中的如下约定：如债务人不履行到期债务，则抵押物归债权人所有（以下将此项约定简称为“流押条款”）。 

2.效力：我国法律历来明文禁止流押（如【物186】）。 

2.1 禁止理由：①抵押权以债权的优先受偿为已足；②可能导致价值远高于债权的抵押物实际上发生对债权的抵偿，不仅对抵押人显著不公平，也可能损害抵押人其他债权人的利益。 

2.2反对意见：①当事人自治的结果，若不存在影响法律行为效力的意思瑕疵，简单否认其效力未必妥当；②极大便利抵押权实现。 

2.3立法趋势：逐渐缓和，往往不再全盘否定，而强调当事人之间的清算义务。  

3.法条（【民401】）：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。 

4.解释 

4.1 流押约定不影响抵押合同的整体效力。即使认定流押条款无效，该部分无效也不影响整体的效力。据此，债权人仍享有抵押权，且可根据【民410】实现抵押权。 

4.2就【民401】而言，应认为流押条款能够发生效力。根据流押条款，债务人不履行到期债务时由债权人取得抵押物所有权。但因未满足抵押物所有权的移转的公示要件，故仅应承认流押约定的债权效力（实际效果为：债权人可要求抵押人向其移转抵押物的所有权。）依【民401】

“只能依法就抵押财产优先受偿”，债权人提出该要求时，若抵押物价值超过抵押权所担保的债权金额，则债权人负有补足差价的义务。但如果抵押物价值低于担保债权的金额，则债权人在取得抵押物所有权后仍可要求债务人继续清偿剩余债务。为理顺以上逻辑，可以将流押条款解释为第410条所规定的“协议以抵押财产折价”的预约。 

4.3 在抵押人为债务人以外第三人的情形：为避免抵押物所有权的移转，抵押人可以根据【民524】，代债务人清偿债务，消灭抵押权。 

[1] 如【台民873-1条】要旨：①流押约定非经登记，不得对抗第三人（因偏离抵押权实现的一般规则）；②债权人可请求抵押人移转抵押物所有权，但抵押物价值超过担保债权的部分，应返还于抵押人，不足部分，债权人仍得请求债务人偿还；③抵押人在抵押物所有权移转于抵押权人前，得清偿债权，以消灭该抵押权。 

三、抵押权的效力 

（一） 抵押权担保债权的范围 

1.债权的性质：通常是金钱债权，但也不限于金钱债权。但对于非金钱债权，至迟在抵押权实现时，须转化成以赔偿损失等为内容的金钱债权（否则无法从变价款中优先受偿。） 

2.债权的范围：该事项可约定。若未做出具体约定，则依【民389】，抵押权所担保的范围及于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 

若抵押登记的债权金额或范围与合同约定不符，则在实现抵押权时应以何为准？尤其是，根据

【民 389】，在抵押合同未做约定时，抵押权所担保的范围应自动覆盖利息、损害赔偿金及相关费用等，但抵押登记往往仅会记载主债权的本金，此时应如何判定抵押权所担保的债权范围？对此问题的一般性回答是：应以抵押登记的记载为准。这不仅是因为，时间在后的抵押登记事项，若在内容上与合同约定不符，通常可视为对合同内容的变更。而且，更为重要的是，抵押登记具有公示的意义，抵押权若涉及第三人，则第三人信赖的只能是登记簿的记载，故而抵押权人也仅能根据登记记载的债权范围实现抵押权。  

[1] 在实践中，有时登记系统仅接受债权本金金额的记载，而无法用文字载明其他债权。若存在此情形，而抵押权最终也针对抵押人的抵押财产实现，且不涉及其他第三人之利益，则应根据合同约定确定担保范围为宜；如果因抵押物已经发生转让而债权人需要就已属于受让人的抵押物实现抵押权，或存在后顺位的抵押权人，则为保护受让人和其他抵押权人对登记簿的信赖，仍应根据登记簿记载确定担保范围（参见【九民纪要58】）。 

（二） 抵押标的物的范围 

1.抵押权之标的物扩张的理由：维护抵押权标的物的经济效用与其交换价值。 

2.抵押权之标的物的具体范围：除当事人明定的抵押物外，还应及于： 

2.1从物（【担释40】）：从物产生于抵押权设立前的，除当事人另有约定外，抵押权人可主张抵押权的效力及于从物；从物产生于抵押权设立后的，抵押权人不得主张抵押权的效力及于从物，但是在抵押权实现时可以一并处分。 

2.2从权利：例如，以建设用地使用权抵押的，如该建设用地使用权的权利人同时享有一项从属性的地役权，则该地役权也将被包含进抵押财产的范围。 

2.3添附之物（【担释41】）：①添附物归第三人所有的，抵押权人可主张抵押权效力及于补偿金（依【民390】）；②抵押人取得添附物所有权的，抵押权的效力及于添附物，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分； ③添附物归抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 

2.4扣押后的孳息：抵押权设定后，抵押物的占有并不转移，孳息仍由抵押人收取，而无从成为抵押权之标的物。自债务人不履行债务而导致抵押物被扣押之日起，抵押权人即有权收取抵押物所产生的孳息。抵押权人收取天然孳息的，抵押权的效力及于该天然孳息，其变价仍依【民410】规定的方式进行。就法定孳息，抵押权人自抵押物被扣押之日起，可通知法定孳息的给付义务人向其给付，依【民412】【民561】，其充抵顺序为：收取费用→利息→本金。 

2.5替代物或残留物、分离物：①抵押期间，抵押物发生毁损、灭失或者被征收的，因此获得的保险金、赔偿金或者补偿金；②抵押物灭失之残留物；③抵押物的成分非依物的使用方法而自抵押物中分离的，抵押权的效力也及于此分离物。 

[1] 【民417】：以建设用地使用权抵押的，地上新增的建筑物不属于抵押财产（尽管通常可视为土地的孳息）。抵押权实现时，新增建筑物应与建设用地使用权一并处分，但抵押人对新增建筑物处分所得价款无优先受偿权。 

（三） 抵押权人的权利 

1.变价处分权：被担保的债权未获清偿时，抵押权人可依抵押权实现规则对抵押物进行拍卖、变卖，使其转化为可以用于债务清偿的金钱。此时，抵押权人实际享有抵押物的处分权。 

2.依顺位享有优先受偿的权利 

2.1含义： 

①就抵押物卖得的价金，抵押权人有优先于其他无担保债权人优先受偿的权利。 

②即使抵押物成为其他债权人强制执行的对象，在其所担保的债权价值范围内，抵押权人仍可就司法拍卖、变卖所得主张优先受偿。 

③抵押人破产，抵押权人可主张破产法上的别除权，就该特定财产主张优先受偿。 

2.2.数个抵押权之间的受偿顺位 

2.2.1意义：实现抵押权时，顺位在先的抵押权先于顺位在后的抵押权受偿，顺位在后的抵押权仅在先顺位之债权人自抵押物变价金钱中取偿而仍有剩余时，才能主张受偿。 

2.2.2顺位确定 

（1） 【民414】未区分不动产抵押与动产抵押。 

（2） 不动产抵押：仅按登记顺序加以确定。 

（3） 动产抵押：①抵押权均已登记的，按登记先后确定顺位；②同时并存已登记的抵押权和未登记的抵押权时，已登记的优先受偿的顺位在先；③抵押权均未登记的，顺位相同，各抵押权人依其债权比例由抵押物变价的金额中平等受偿。  

2.3【民414-2】（新增内容） 

2.3.1内容：其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 

2.3.2其他可以登记的担保物权： 

（1） 权利质权：此时按登记的先后确定清偿顺序。 

（2） 已登记的“非典型担保”权利：如所有权保留、融资租赁。至于保理，由于

【民768】设有专门的顺位规定，故无参照适用【民414-1】的必要。 

2.4抵押权顺位的放弃与变更 

2.4.1法条（【民409-1】）：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。 

2.4.2分析： 

（1） 就抛弃顺位的方法及抛弃的类型、效果，法律未作规定， 本书认为： 

①抛弃方法：抛弃顺位的意思表示，一般以向抵押登记机构申请变更登记或在动产担保统一公示系统上自行变更的方式做出。但在抵押权均未登记的动产抵

押情形，放弃按比例平等受偿顺位的抵押权人应向其他抵押权人为相应意思表示。 

②抛弃效果：该抵押权人的受偿顺位将排在所有其他抵押权人之后，原先顺位在后的抵押权的顺位则自动升进。 不过，抛弃的效力当然不应及于抛弃顺位后在抵押物上新创设的抵押权。 

（2） 【民 409】的“抵押权人与抵押人可协议变更抵押权顺位”：在实行抵押权固定主义的立法中，抵押权人确实能与抵押人协商变更顺位，但抵押权升进主义应该不存在该问题，所谓“抵押权人与抵押人”应为“抵押权人之间”。依【民414】享有不同顺位的抵押权人之间可协议交换抵押权的顺位，但未经其他抵押权人书面同意，顺位交换不得损害其他抵押权人的利益。 

（3） 抵押权人可与抵押人约定变更被担保债权的数额：但若抵押物上存在其他抵押权，且这一变更将损害后者的利益时，则未经其书面同意，此变更对其不生效力。

（典型为被担保债权的数额提高的情形） 

2.5抵押权顺位交换：实际上仍然是抵押权顺位变更的问题 

[1] 须注意【民414】与【民403】的关系。依对后者的反面解释，动产抵押未经登记，仍可对抗知情第三人。若特定动产上已存在未登记的动产抵押权，而在后设立的动产抵押的抵押权人在知道此在先抵押权的情况下办理了抵押登记，则应如何确定两抵押权之间的先后顺位？通过第414条的表达可知，在此问题上不考虑其他抵押权人的善意或知情问题，一律按已登记的优先于未登记的顺位受偿。即【民414】构成【民403】的特别规范，从而排除后者的适用。【民415】在对抵押权与质权的优先顺位做出规定时，也采取了同样的处理。

[2] 比较详细的讨论可参见谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第704-716页。

[3] 顺位固定主义：顺位在先的抵押权因实行抵押权以外的原因（如债务人清偿）而消灭时，顺位在后的抵押权仍维持原有的顺位。（德国、瑞士）顺位升进主义：顺位在先的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，顺位在后的抵押权自动升进。（法、日、台）《民法典》并未明确在此问题上的立场，但依抵押权的从属性原理以及担保实践的一般认识，我国民法采顺位升进主义应为通说。若采顺位固定主义，则后顺位抵押权不升进，抵押人可在被抛弃的顺位上再为他人创设抵押权（此时顺位抛弃系为抵押人利益，抛弃的意思表示也须以抵押人为相对人为之）。 

3.保全抵押权的权利 

3.1必要性 

3.1.1抵押物的价值因不可归责于其所有人的事由发生减损，该风险由抵押权人承担。 

3.1.2 抵押物仍由抵押物所有人占有控制。如由于抵押物所有人的原因导致抵押物价值减少，则这一价值下降的事实影响了抵押权人的预期，也可能直接导致在实现抵押权时被担保之债权不能得到完全清偿。 

3.2法条（【民408】）：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。 

3.3内容 

3.3.1防止抵押财产价值减少的权利。 

（1） 含义：抵押物所有人的行为足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求其停止其行为，以防止抵押财产价值的降低。 

（2） 抵押物所有人足以减少抵押财产价值的行为： 

①不属于：抵押权人的行为、市场价格波动、不可抗力或第三人侵害行为。 

②行为样态：积极行为与消极不作为（如因不可抗力或第三人侵害而导致抵押物价值减损之时抵押物所有人不采取有效减损措施）。 

③损害结果：即便抵押物减少后的价值仍大于其所担保的债权金额，也不影响抵押权人的前述权利。（该权利的目的：预防减少抵押财产价值事实出现） 

3.3.2恢复价值或者增担保的请求权。 

（1） 含义：若因抵押物所有人的行为，已导致抵押财产价值减少，则抵押权人有权请求抵押物所有人恢复抵押财产的价值，或提供与减少的价值相应的担保。 

（2） 恢复抵押物价值的费用：由抵押物所有人承担。 

（3） 清偿该债务的方式：①设置新的担保物权；②保证人提供相应保证 

3.3.3请求债务人提前清偿债务的权利。 

（1） 含义：抵押物所有人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，即抵押权人恢复抵押财产价值或增担保请求得不到满足时，债务人将丧失期限利益。 

（2） 应区分抵押物所有人为债务人本人或第三人：①对前者，抵押权人可直接要求债务人提前清偿；②对后者，在抵押物所有人拒绝恢复抵押财产价值或增加担保时，抵押权人应催告债务人提供相应担保，只有在债务人于合理期间内不提供相应担保的，债权人才能主张其提前清偿债务。 

3.4效力基础：并非基于抵押合同的效力，而是基于抵押权的物权效力，即它是因抵押权设立而构建的“所有人—抵押权人关系”的权利内容。这意味着，面对抵押权的保全效力，即便是因受让抵押物所有权而承受抵押权负担的抵押物新的所有人，也须承受相应的义务。 

4.物上请求权与侵权损害赔偿请求权 

4.1物上请求权： 

（1） 若第三人的行为造成对抵押物的妨害或有妨害和致损可能，抵押权人可依【民236】请求排除妨害、消除危险。 

（2） 抵押权人不占有抵押物，故抵押权人不享有【民235】返还原物请求权。 

4.2侵权损害赔偿请求权（【民1165-1】）：抵押权人是否受有损害，不应以抵押物本身的损害为判断，而应以抵押物之侵害是否削弱了被担保债权的实现为断。另外，在第三人实施侵害行为导致抵押物毁损灭失时，若抵押物所有人或债务人另行提供相应担保，或抵押权人已根据

【民390】就赔偿金代位受偿，则不发生抵押权人向加害人主张损害赔偿之问题。 

5.对抵押权的处分权：由于抵押权在性质上属于从权利，故不得单独作为处分的对象，而是随其所担保之债权的转让，自动发生一并转让的效果。 

（四） 抵押物所有人的权利 

1.抵押物的使用、收益权：因为抵押权不转移占有，故在设定抵押权后，被法院扣押前，抵押物所有人仍按抵押物的一般用法使用其物，并从中获取利益，包括将抵押物出租获取租金等。 

2.设定多个抵押权的权利：多个抵押权人对同一标的物享有抵押权并不会引起权利的直接冲突。

若抵押物变价不足以清偿其所担保的所有债权，则顺位规则可解决问题。 

3.在抵押物上为他人设定用益物权的权利 

3.1前提：以不动产作为抵押。 

3.2抵押权与用益物权：各有其权利内容，相互之间并不排斥。二者之间的优先性，遵循物权优先性的一般规则：权利在先，效力优先。 

3.3抵押物的出租：我国法上，承租权不属于用益物权，但由于【民725】承认承租人可以其合同地位对抗租赁物的受让人，故承租权有一定物权效力。但即便如此，若抵押权设定先于承租权发生在后，则抵押权具有优先的效力→在抵押权实现时，承租人不能向受让人主张继续租赁关系。 反之，若自承租人依据租赁合同占有租赁物期间，租赁物上又设定抵押权，则根据

【民405】（【民725】亦可），无论是否涉及抵押权的实现，承租人的合同权利均不受影响。 

4.转让抵押物的权利 

4.1理由：①抵押人为他人设定抵押权后，并不丧失对其所有之物的处分权；②抵押权具有

对世性，即便抵押物因抵押人的出让而为第三人取得，抵押权人仍可对该第三人主张抵押权。 

4.2 立法史：《民法典》之前的相关民事立法未认可抵押人在设立抵押权后的自由处分权，尤其是《物权法》甚至明确要求抵押物的转让必须经抵押权人同意。（但【民406】更正） 

4.3法条：【民406-1】：抵押期间，抵押人可转让抵押财产。当事人另有约定的，按其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。【民406-2】：抵押人转让抵押财产，应及时通知抵押权人。抵押权人能证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人

提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 

4.4分析： 

4.4.1 抵押权的设立，不影响抵押物所有人对其物的处分权：因此抵押物所有人转让抵押财产，无须征得抵押权人同意，因后者的“抵押权不受影响”。如此，物权法所欲实现的物尽其用、物畅其流的立法宗旨才能得以贯彻。抵押权的效力不变，这也包括以下这一效力层面：在抵押物上有两项以上抵押权时，各抵押权人的优先顺位也不受影响，即便由抵押权人之一受让抵押物，其仍能主张保留其顺位。 

4.4.2“当事人另有约定的，按照其约定”：实际上承认当事人可特别约定排除抵押人的自由转让权。基于先前民事立法的立场，该规定似乎意在缓和新规的冲击力，其在法理上是否妥当存在疑问。 抵押物所有人的处分权，已成为“所有人—抵押权人关系”的法定内容。抵押合同对此的偏离，须有相应公示手段支撑。【担释43】解释该规定时，确立了如下规则：仅在禁止或限制转让的约定本身已登记时，才能阻却转让效果的发生。  

4.4.3 未区分不动产抵押和动产抵押，而在动产抵押也未区分登记与否。在解释上，应厘清该条规定与【民403-404】等条文的逻辑关系，将其第1款所称“抵押权不受影响” 的效果在区分情况后做限缩解释：（1）对登记的不动产抵押权，除非有经登记的禁止转让约定，均应认可该规则；（2）对未经登记的动产抵押权，涉及抵押物转让时，应首先适用【民403】，再考虑是否适用【民404】。（3）对登记的动产抵押权，若受让人符合【民404】的条件，则抵押权也发生消灭；在其他情形，抵押权继续存在于受让人所有之物上。 

4.4.4 抵押物转让而抵押权不受影响的，受让人须承受抵押权负担，但并不因此负担被担保之债的清偿义务。若受让人欲除去其物上的抵押权负担，可根据【民524】向债权人代为履行，债权因此受清偿的，抵押权消灭。 

4.4.5根据【民406-2】，抵押权人能证明抵押财产转让可能损害抵押权的（如抵押物所有人将抵押住宅转让给唯一住宅拥有者；抵押人转让实际处于抵押权人一定监管措施之下的动产，可能导致抵押权人无法掌控抵押物流向），可在继续保留抵押物上抵押权的同时，请求转让人以转让抵押物所得的价款提前清偿债务或提存。故在不能证明这一点时，抵押权人仅得主张对抵押物继续享有抵押权，而不得对抵押物卖得的价款提出权利主张。 

[1] 基于物权法定及保障物的流通性的政策，有些立法规定限制抵押物转让的约定无效。（如【德民1136】）

[2] 【担释43】：（第1款）当事人约定禁止或限制转让抵押财产但未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人不能请求确认转让合同无效；抵押财产已交付或登记，抵押权人不能请求确认转让不发生物权效力，但抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人可请求抵押人承担违约责任。（第2款）当事人约定禁止或限制转让抵押财产且已将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人不能请求确认转让合同无效；抵押财产已交付或登记，抵押权人可主张转让不发生物权效力，但因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。 

四、抵押权的实现 

（一） 抵押权实现的方式 

1.含义：被担保的债权已届清偿期而未获清偿，抵押权人即可对抵押物主张变价并优先受偿。 

2.规定的必要性： 

2.1在抵押权实现条件具备时，可以认为，抵押权人对抵押物具有了处分权。 

2. 2.即便在可以实现抵押权时，抵押权人也不占有抵押物，抵押权的实现若得不到抵押物所有人的配合，不借助司法的力量抵押权人恐难以实现抵押权； 

2.3抵押物的变价金额，既直接体现抵押权人与抵押物所有人的利益，同时也关乎后者其他债权人的利益，因此抵押权实现的相关程序须确保产生公允的变价金额。 

3.抵押权的实现方式（【民410】） 

3.1以协议方式实现抵押权 

3. 1.1特点：①无须司法机关介入；②低成本高效率，应首先考虑；③可能损害协议当事人之外第三人（如物上其他抵押权人、抵押物所有人的其他债权人等）的利益。 

3.1.2具体方式： 

（1） 折价方式：当事人就抵押物进行估价后，抵押物所有人将抵押物所有权移转于抵押权人，以抵偿债务。折价协议中，当然会包含清算条款（补偿条款）。 

（2） 就抵押物拍卖、变卖的具体方式、价格要求等达成合意，并依此合意实现抵押物的变价。例如，双方确定拍卖底价后，将抵押物委托特定拍卖人公开拍卖。 

3.1.3折价或变卖金额：应参照市场价格。因协议所确定的价格过低，从而损害抵押物所有人的其他债权人利益的，后者可以请求人民法院撤销该协议。 

抵押权有实现条件时，抵押权人能否要求在没有抵押物所有人配合时自行拍卖、变卖抵押物？

对比【民 410】（抵押权实现）【民 436】（动产质权实现）及【民 453】（留置权实现）可知，律并不排斥动产质权人或留置权人对质物或留置物的自行拍卖、变卖。其主要原因在于，动产质权与留置权均以动产为客体，且质权人与留置权人均占有担保物，只要承认其有处分权，他们即可自主完成担保物的变价，并通过交付使担保物的买受人取得所有权。抵押权人不占有抵押物，在以不动产为客体时，对抵押物的处分还涉及移转登记的问题，因此，依【民 410】，在不能与抵押物所有权人达成协议之时，抵押权人只能通过法院拍卖、变卖抵押物。 

进一步，若抵押权人提前在抵押合同中与抵押人约定，在需要实现抵押权时抵押人允许抵押权人自主对抵押物拍卖、变卖，则该约定效力如何？【担释 45】承认其效力。 本书认为，可将其解释为：抵押人允诺，在抵押权人自主实现抵押权之际，抵押人须给予所有必要之配合。须注意，该约定仅具有债的效力，若抵押期间抵押物转归第三人所有，则抵押权人在针对新的抵押物所有人主张实现抵押权时，不得以前述约定为由主张自行拍卖、变卖抵押物。 

[1] 【担释45-1】：当事人约定当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。 

2.通过法院实现抵押权 

2.1前提：抵押权人无法通过协议的方式，在抵押人的配合下实现抵押权 

2.2两种渠道： 

2.2.1按《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的特别程序向法院申请实现担保物权。该特别程序属于非讼程序，依申请的方式进行。程序细节参见民事诉讼法教材。 

2.2.2 通过民事诉讼实现担保物权：因当事人间存在实质性争议，无法通过“实现担保物权案件”程序实现担保物权，或基于其他考量，抵押权人可通过民事诉讼程序，以抵押物所有人为被告，提起普通民事诉讼程序，并在取得胜诉判决后向法院申请执行。