二、交付的界定 

1.定义：谈论交付，应先谈论占有。交付最简明的定义为“移转占有”。占有是对物管领的法律事实，而“移转”通常指通过法律行为让渡权利。宜将交付界定为：物之前占有人（让与人）放弃对物的占有，并依其意愿使他人（受让人）取得占有的事实。 

2.性质：交付不属于法律行为，交付本身不是意思表示。 

3.构成要件： 

3.1 让与人依其意志放弃物的占有：如果让与人并无放弃占有的主观意思，而系意外丧失占有，则即便受让人随后取得该物的占有，亦不构成交付。 

3.2 受让人取得占有：通常指将标的物纳入自己的直接管领控制，但也可以是其他占有取得形式（如占有辅助人、【担释55】债权人通过监管人取得质物占有）。 

3.3 受让人取得占有由让与人的意愿促成：前两项要件须体现双方的共同意愿，即让与人放弃占有的目的就是使受让人取得对物的占有。（排除抛弃+先占） 

（一）简易交付

1.含义：当事人作出物权变动合意前，受让人[57]已经占有动产的，物权变动自当事人达成物权合意时发生效力。（实际上表达的是一种无需交付的情形）

2.法条（【民226】）：动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事法律行为生效时发生效力。

3.与【物25】对比：将后者关于“已经依法占有该动产”中“依法”删去，这是正确的。受让人对动产的占有，可为以下任一情形：①受让人为直接占有人，而出让人为间接占有人。②受让人为间接占有人亦可。③受让人为无权占有人，而让与人先前已丧失占有。

【民 226】“物权自民事法律行为生效时发生效力”的规定，存在表达不佳的问题（58 “物权……发生效力”不匹配，发生效力的应是所有权移转、质权设立等法律行为。），且“法律行为生效”究竟何指亦待澄清。

在借用人与出借人就借用物订立买卖合同的事例中，一般认为，“民事法律行为”即该买卖合同，此在债权形式主义似乎也是不二的选择。但在简易交付时，不承认物权合同存在的弊端显露出来：如出卖人不愿承受交付标的物后买受人不支付价款的风险，仅需不在合同中约定自己有先行给付的义务，即可享受同时履行抗辩权的保护，也能确保标的物所有权留在自己手中。而买受人于买卖合同生效前已占有标的物时，如认为在买卖合同成立并生效时即可发生所有权移转的效果，则无异于剥夺了出卖人的同时履行抗辨权，且使其将面临标的物已归买受人所有但其价款请求权尚待实现的不利局面。

如能采物权行为的解释路径，则完全可以将第 226 条所称“民事法律行为”解释为当事人间转移动产所有权的合意；如买受人不支付价款，出卖人即可不做出所有权转移的表示（属于出卖人的给付义务），从而确保在价款债权实现之前不至于丧失标的物的所有权。上述解释其实并非仅根据物权行为独立性原理推出，毋宁说，它也更符合此种交易形态中当事人的真实意思。

[57]如前所述，我国《民法典》物权编采用抽象条款的方式在通则中对物权变动方式加以规定，这也导致了指称相关当事人的困难。《民法典》采用语义模糊的＂权利人”的表达，其实难以令人满意P若针对动产所有权移转直接确定规范，即可将所涉及的双方指称为“让与人”“受计人”；若针对动产质权设立，则可将双方当事人指称为 “出质人＂＂债权人＂。考虑到动产质权的创设其实也属于继受取得，可以视为系从出质人（所有权人）处受让所有权的部分权能，故本书统一采用“受让人”来指称动产物权的取得者。 

（二）返还请求权让与 

1.含义：让与动产物权，而该动产由第三人占有的，当事人可以通过达成返还请求权让与合意，以替代交付的情形。 

2.法条（【民227】）：动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 

3.要件：让与人有处分权及双方有移转所有权的合意。【民227】“负有交付义务的人可以……” 的表述易使人认为：动产出卖人可单方面决定通过此方式移转标的物所有权于买受人。59“转让请求返还原物的权利”本身应该是一个双方法律行为，要由让与人与受让人达成合意。此返还请求权让与合意背后，有双方即时移转动产所有权的意思。 

关于“返还原物的权利”的类型，学理上有较大争议，有认为仅包括债权性的返还请求权者，

亦有认为也包括物上返还请求权者。对此问题，可做如下分析： 

1.让与人对第三人享有债权性的返还请求权（存在占有媒介关系，例如保管合同的寄存人）：第三人为直接占有人，让与人为间接占有人。此时让与的是间接占有的法律地位。在让与当事人就此返还请求权让与达成一致时，如动产变动的其他要件同时具备，则受让人取得该动产的物权。关于物权变动的效力是否系于对第三人之通知的问题，【民 227】并未涉及，但第 546 条有“未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。本书认为，应根据所有权转让与质权设立这两种情形分别确立是否需要通知物之直接占有人的规则：①在前者，动产所有权转让的效果因返还请求权让与合意的达成直接生效，未通知第三人的，不影响该所有权移转的效力。第三人因未接到通知，而仍向让与人履行了返还义务的，其所负债务消灭。此时由于受让人已是物之所有权人，其可向让与人主张物上返还请求权。②在后者，以债权让与通知到达直接占有人时认定质权的设立。如果动产的直接占有人未接到返还请求权转让（间接占有移转）或质权设定的通知，则出质人随时可要求直接占有人返还其物，应认定债权人对质物尚未取得质权。60 

2.如果让与人与物之占有人间不存在占有媒介关系，让与人对占有动产的第三人仅享有物权请求权性质的返还请求权，则能否以转让此类型返还请求权的方式变动动产物权，学理上存在分歧：设乙拾得甲遗失的相机，据为已有，并赠予丙；在向丙索回相机前，甲将该相机出卖给丁，甲能否以将对丙的返还请求权让与丁以代交付？民法通说认为，物上请求权不得与物权分离单独为让与，因此，将此类返还请求权纳入第 227 条确有解释上的一定困难。但第 227 条恰恰是在规范以返还请求权让与的方式移转动产的所有权，所以，让与人并非系将返还请求权单独让与受让人，而是与所有权一并让与。一般而言，在标的物为他人无权占有时，所有人出卖该物的，买受人为避免与该第三人之间的纠缠，通常不会同意此种替代。但如果受让人明确同意一并受让对第三人的返还请求权（如其作为受赠人），则无理由反对所有权因此即时被受让人取得。故第 227 条“请求第三人返还原物的权利”也包括物上返还请求权在内。61而且，由于第三人的意志以及是否接到转让通知等在所不问，该第三人是否为让与当事人所知晓其实并不重要。这也就意味着，以下述方式可以实现动产所有权的转移：甲遗失手机，不知所踪；甲向乙表示赠与，并称将针对无权占有人的返还请求权一并让与乙（“一旦知晓手机为何人拾得，你可径直向其索回”），而乙接受；此时，乙直接成为该手机的所有权人，尽管其甚至完全不知该物是否会重见天日。 

59 我国民法著作多以”指示交付”指称以返还请求权转让方式移转动产所有权的情形。”指示交付”之谓，极具误导性。实际上，无论是从出卖人所负给付义务之履行的债的视角看，还是从动产所有权移转的机制看，都不存在出卖人（让与人）单方面指示的问题。因此，本书不采”指示交付＂的用法。 

60 【德民1205-2】：所有人间接占有动产者，得让与其间接占有于质权人，并将质权之设定通知占有人，以代交付。此时应区分【德民931】与【德民1205-2】 

61 本书作者曾就此问题撰文认为，以返还请求权让与的方式转让动产所有权的，能够被让与的返还请求权仅限于债权请求权，而不包括物权请求权在内，参见刘家安：“论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转”，载《比较法研究》2017年第4期。本书修正这一观点。 

（三）占有改定

1.含义：让与动产所有权，由出让人与受让人约定占有媒介关系，从而使受让人取得间接占有，以替代交付的情形。

2.法条（【民228】）：动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。值得注意的是，【民226-227】均同时针对“动产物权设立与转让”，而【民228】仅针对“动产物权转让”，这实际上意味着，不能通过占有改定的方式设立动产质权。

3.构成要件：①由受让人通过占有媒介关系取得间接占有；②其他要件（合意+处分权）

尽管【民 228】有限制占有改定适用范围的立法意图，但不宜得出占有改定仅能运用于因买卖等原因真正移转动产所有权之情形的结论。在动产担保领域，至少在以下两种情形，可通过占有改定的方式在形式上移转所有权以达成担保之目的：①动产让与担保；②售后回租型融资租赁。

[1] 《融资租赁解释》第2条：承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。 

1.法条（【民 225】）：船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

2.特殊动产：特殊之处在于，此类动产上可构建类似不动产的登记制度，具备可登记的特性。

须特别说明的是，随着动产担保公示体系的发展，以一般动产设立抵押权的，也可以在动产与权利担保统一登记平台上进行登记，但此类登记系采人的编成主义，实际上不能针对特定动产达成公示的目的。相反，机动车等特殊动产的登记采物的编成主义，不仅在所有权转移等方面可发挥登记公示的效果，而且在抵押权的设立方面也可实现物的编成的登记。

3.特殊动产所有权的转移

3.1交付的意义：特殊动产的所有人依法律行为移转所有权，这正是【民225】真正重要的适用情形。该条虽未明确交付的意义，但考虑到特殊动产的动产属性，仍先有【民224】的适用。因交付（或交付替代手段），特殊动产的受让人即可取得所有权，

3.2 登记的意义：如未做所有权移转登记，受让人不得向善意第三人主张因受领交付已取得所有权。“不得对抗善意第三人”可解释为，对于善意第三人丙而言，乙因交易及受领交付而取得所有权的事实视为未发生。即甲向丙的再次转让，仍可被视为有权处分。[1]但特殊动产因交付而转移所有权的，虽未登记，但移转所有权的效果通常不会受到影响。

3.3“善意第三人”的范围：仅指信赖特殊动产的占有及登记状况的交易中的第三人，而不应包含让与人的一般债权人等。【物释（一）6】：“转让人转让船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付合理价款并取得占有，虽未登记，但转让人的债权人主张其为【民225】所称的

‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”

[1] 另一种可能的解释是，乙取得所有权，甲的转让构成无权处分，但善意第三人丙可善意取得机动车所有权。该解释乃利用善意取得规则，对善意受让人提供一般性保护，从而实际上架空了【民225但书】。另外【民311】除要求受让人的善意外，还要求满足标的物以合理的价格转让等其他要件。在解释上，没有理由为第225条也附加善意之外的其他要件。因此，本书认为，应采用法律拟制的方法，将让与人的后续处分视为有权处分，并按照自有权处分人处受让所有权的逻辑界定丙之所有权取得效果。

4.特殊动产物权变动的其他情形 

4.1这指的是：动产质权设立与动产抵押权设立 

4.2适用：【民225】对此无适用余地： 

4.2.1质权：质权于交付时设立，不存在动产质押登记的需要，也不存在质权人不得以其质权对抗“善意第三人”的情形； 

4.2.2抵押权：抵押权属不移转占有的担保物权，自抵押合同生效时设立。【民403】设有有关动产抵押权设立的特别规范，且【担释54】有专门针对【民403】“善意第三人” 范围的解释，故此种情形也不适用第225条。（403为225的特别规范） 

本章拓展：物权变动的意义探寻

就不动产或动产所有权移转而言，按照前述物权变动规则，一旦判定发生了所有权移转，则特定不动产或动产的所有权移转于受让人，而这一效果原则上具有对世的效力。这至少在以下三个方面具有重要的法律意义：①受让人成为所有权人后，即可主张物权请求权，同时，在第三人对物实施加害行为导致损害时，亦可明确由受让人（而非让与人）主张侵权法上的请求权；②所有权移转时点的明确，决定了处分权有无的判断。这对判断当事人后续处分行为的效力至关重要；③标的物脱离让与人的责任财产，而成为受让人的责任财产→债权人的强制执行问题。

然而，不能脱离特定当事人之间的交易关系孤立地看待物权变动。以通过买卖合同移转不动产所有权为例，即便买受人尚未依移转登记取得所有权，但针对其购买的不动产，买受人仍可享有以下法律地位：①买受人可期待成为所有权人，因其与出卖人之间的买卖合同关系已经对出卖人产生了债法上的约束力，出卖人有义务配合买受人完成不动产登记；②如果买受人完成预告登记，其法律地位还将限制出卖人的处分权，基本可确保未来取得所有权，且根据司法解释的规定，预告登记权利人还可借助预告登记产生排除执行的效力；③若买受人已自出卖人处取得不动产的占有，则买受人实际上已取得对物的占有、使用、收益的权利，出卖人有通过配合完成登记从而使买受人取得所有权的义务，而无依抽象的所有权归属要求买受人回复占有的权利；并且面对第三人，买受人可主张依【民 462】受占有的保护；④一定条件下，买受人可排除出卖人的债权人对其所买受之不动产强制执行的权利。

[1] 《执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人可提出停止处分异议；符合物权登记条件，受让人可提出排除执行异议。”

[2] 《执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分款项且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 

第五章 所有权 

第一节 所有权概述 

一、所有权的意义 

1.地位：在民法法系国家的私法体系中，所有权是贯穿整个财产法制度的中心线索： 

①物权以所有权为其原型，并以其为核心构建他物权； 

②债法规范也时常需借助所有权概念加以表达，而且至少就财产权利移转型债务关系而言，所有权的移转时常构成债权发生的目的。 

2.定义： 

2.1大陆法系的定义方法： 

2.1.1抽象概括式的界定方法：强调所有权是对物全面支配的权利，只要不违反法律，所有人可以对其物加以所有可能的利用与处分，并排除他人干预。（或者说：所有权，是在法律限制的范围内，对物为全面支配、处分，并排除他人干预的权利。） 

2.1.2权能列举式的界定方法：注重揭示所有权的具体权利内容构成。【民240】规定：

“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。” 

2.2评论：就所有权的界定而言，抽象概括式定义方法要优于列举式的定义方法。 

（1） 所有权是权利人对特定物享有的最全面的支配权，所有人依其意志自由地对其物加以利用与处分，仅在法律明确限制的领域，所有权人的自由才受到限制。 

（2） 权能列举方法的不足：①不能全面涵盖所有权的权利内容；②各项权能之间在逻辑上往往也会存在一些问题（例如将使用与收益并列，但使用本身即可获得利益）；③容易导致误解：所有权的内容由法律明确规定，未为法律规定者，不在所有权人的权利范围内。 

如果说，我国法上的私人所有权属于罗马法式的抽象、绝对所有权的话，所谓国家所有权、集

体所有权则与一般的所有权概念有着显著的差异：①民法上一般所有权的概念，系以私人所有权为原型构建，不能直接按此解释国家所有权与集体所有权（e.g.处分权能）；②《民法典》物权编仍遵循他物权的逻辑，按照公有私用的思想，规定了国家或集体土地之上的用益物权，这些用益物权与比较法上的地上权、永佃权等权利存在着相当大的构造差异→公有制实现方式变革。 

另外，为适应担保实践的发展，《民法典》还引入了所有权型的物上担保权：在这些权利中，形式上看担保权人享有所有权，实际上他们享有的是标的物上的一种担保权益，法律上的所有权归于担保人。（所有权保留、融资租赁、让与担保） 

二、所有权的特性 

（一）全面性 

1.含义：所有权是对物的全面的支配。所有权人可以自由运用自己的意志，对物进行其所希望的各种支配、利用和处置。这种支配如此全面，以至于无法真正穷尽列举。 

2.其他类型的物上权利之支配：其物权人仅能依法律的规定或所有权人的意志在某些特定的方面对标的物产生支配权。 

3.法律地全面支配：这并不意味物之所有人在任何时刻都能现实地对物为全面的支配。事实上，基于所有权人的意志，所有权可暂时受他人权利的限制。这并未改变所有权的全面性。因为，作为一种法律上的力量（而非现实的力量），此时的所有权具有一种面向未来的全面的支配力——物上的其他权利一旦消灭，所有权会立刻恢复其全面支配物的形态。这也是物权请求权的效力基础。

（二）整体性 

1.含义：所有权是一个浑然一体的权利，并非由数种权能简单相加而得出。即便所有权的内容可以被具体描述为占有、使用、收益和处分等方面，但判断某人对某物是否享有所有权，并非通过观测其在该物上是否具备以上各种支配可能而得出。 

2.意义 

2.1 所有权不能在内容上加以分割：所有物上的设立他物权，并非出让所有权的一部分而使原所有权人与新权利人共享所有权，而是保持所有权人法律地位，并创设新的定限物权。 

2.2 所有权不能在时间上加以分割：共有人分时段利用共有物，这一点并不改变他们在整个共有期间共有标的物的事实。另外，即使买受人以分期付款的方式购买不动产或动产，也不存在其依付款进度获得部分所有权的逻辑。 

（三） 弹力性 

1.含义：也称为所有权的回归力，即所有权具有整体性，因此其内容可自由伸缩；在所有物上设定定限物权，并不改变所有权的属性；尽管在定限物权存在期间，所有权中与该定限物权相对应的权能处于被压制的状态，但该定限物权消灭时，所有权会立刻且自动地恢复到其圆满的状态，所有权人可以重新对物加以全面的现实支配。 

（四） 恒久性 

1.含义：所有权属于典型的无期限物权，其法律属性决定了此种权利不得被附加存续期限。在法律上，不存在因期限届满而导致所有权消灭的可能性。 

2.与所有权的消灭：这并不意味着所有权不会发生消灭。实际上，物的毁损将导致所有权的绝对消灭，而他人的取得也都将导致所有权的相对消灭。但这均非因期限届满而导致。 

3.理由：逻辑需要。就有期限的定限物权而言，其因期限届满而消灭后，基于所有权的弹力性，该物权原先的权能将自动回归于所有权人。如果所有权本身也具有期限，那势必会产生问题：所有权因期限届满而消灭后，其标的物将成为无主物，而成为他人争夺的对象。 

三、所有权的类型 

（一） 不动产所有权与动产所有权 

1.依据：所有权客体的不同 

2.含义：所有权凡以不动产为客体的，为不动产所有权；以动产为客体的，则为动产所有权。 

3.区分意义：上述两种所有权在权利的得丧变更以及内容等方面存在诸多差异。 

（1） 先占、拾得遗失物等原始取得方式仅适用于动产。 

（2） 在继受取得，动产所有权以动产之交付为要件，而不动产所有权则以登记为要件。 

（3） 不动产所有权还涉及相邻关系以及建筑物区分所有权等问题。 

（4） 土地之上的国家所有权与集体所有权与一般意义上的私人所有权存在显著差异。 

（二） 单一所有权与多数人所有权 

1.依据：所有权人数量的不同 

2.含义：所有权人为单一法律主体/两个或以上法律主体，无论其为自然人抑或为法人。 

3.区分意义： 

（1） 单一所有权：通常意义上的所有权，它也是所有权的原型，也就是说，如无特别指明，法律中关于所有权的规定均系针对单一所有权而设。 

（2） 多数人所有权：主要指共有，在我国法上包括共同共有和按份共有两种形态。另外，建筑物区分所有权也是一种特殊类型的多数人所有权。相对于单一所有权而言，多数人所有权的规则较为复杂，它需要明确多数人所有权的内部效力和外部效力等问题。

国家所有权、集体所有权和私人所有权 

1.依据：生产资料所有制的不同形式  

2.国家所有权 

2.1含义：国家以民事主体的身份对依法归其所有之物所享有的所有权。 

2.2特点： 

2.2.1国家所有权体现全体国民的利益，因此国家所有权的形式应有利于全民； 

2.2.2国家须借助具体的组织机构来行使其所有权。根据《民法典》的规定，除法律另有规定外，国有财产由国务院代表国家行使所有权。由于需要为全民负责，代行国家所有权的机构及其人员对于所有物并无意志的自由，其行为应同时受公法的约束。 

2.3意义： 

2.3.1明确了某些财产的国家专属性（【民242】）。例如，根据《民法典》的规定，城市土地、矿藏、水流、海域、无居民海岛、野生动植物资源等的专属权。 

2.3.2流通禁止。例如，城市土地归国家所有，故一般法律主体均不得通过任何形式取得城市土地的所有权；其上确立私主体的权利，只能通过创设他物权等方式实现。 

3.集体所有权 

3.1定义：“集体”是一个很难从民法上加以定义的概念。尽管【民100】规定农村集体经济组织依法取得法人资格，但集体所有权很难归入法人所有权的范畴。 

3.2特征： 

3.2.1 集体所有权很难被解释为法人所有权，但又不能等同于全体集体成员的共有。

【民261-1】：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”集体由具体的自然人（或农户）组成，按照后一种解释方案，集体所有的概念就失去了独立的意义。 

3.2.2具体享有土地所有权的“集体所有”，包括村农民集体所有、村内部分农民集体所有及乡镇农民集体所有三种情形所有权（所谓“三级所有，队为基础”）。 

3.2.3作为集体组织成员的个人并不享有土地的所有权，因此，组织成员个人对土地的利用，均是通过建立在集体所有权基础之上的他物权实现的。 

4.私人所有权 

4.1含义：非表现为国家所有或者集体所有等公有形态的自然人、法人所享有的所有权。 

4.2地位：民法上所有权的常态，所有权人可自由运用自己的意志行使所有权。 

4.3我国规定（【民266】）：私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。实际上，法律完全没有必要也不可能具体列举私人能够拥有什么，除法律规定专属于国家或者集体所有的财产外，私人对其他一切有体物均可享有所有权。 

第二节 所有权的权能与限制 

一、所有权的权能 

在法律限定的范围内，所有权人对其标的物可以“为所欲为”。对于这种抽象的自由，可以通过权能列示的方法说明其具体内容。 

《民法典》在关于所有权的定义中列出了占有、使用、收益和处分四种积极权能。另外，所有权当然还具有排除他人干涉的消极权能。 

学理上通过列举权能来解释所有权。但对于何为“权能”，民法著作基本都未作出解释。本书

认为，“权能”体现权利乃法律上之力的思想。所有权的权能，描述了所有权蕴含的法律上之力，表达了利益的归属和意志之自由，并成为所有权被侵害或妨害时法律救济的源泉。 

1.占有权能的主要意义在于揭示以下道理：如非基于所有人的意志，或基于法律的特别规定，物应由其所有人占有。在他人无权占有的情形，所有权中蕴含的占有权能将产生一种回归的力量，在此意义上，占有回复请求权也属于所有权的效力。 

2.使用和收益权能的其主要意义在于揭示以下道理：如非基于所有人的意志，或基于法律的特别规定，他人对物的使用和因此的获利不具有正当性，构成对所有权的侵害，该他人须依不当得利或侵权行为等规定对所有人负责。 

3.处分权能，不仅说明了所有人不必因物之事实毁损等而对他人负责，而且还引出了处分权的概念，从而可将所有人移转所有权及为他人设立定限物权的法律行为归入有权处分，可以说，正是蕴含在所有权之中的这种能量，才是他人取得相应权利的源泉。 

所有权系”完全物权”，所有人对其物原则上可为所欲为，故占有、使用、收益、处分等权能

的列举，仅具有描述和例示功能，并不能穷尽所有权的内容。 

（一） 占有权能 

1.含义：所有权人对标的物有现实管领和支配的权利。 

2.地位：表现所有权的直接方法，同时它也是所有权人对标的物进行使用、收益的必要前提。 

3.占有权能与占有事实：占有权能是一种法律上的力量，而非单纯的管领物的事实。二者区别：前者属权利的范畴，所有权人丧失物的占有的，可依【民235】要求无权占有人回复物的占有；后者属对物实际管领支配的法律事实，占有人即便不享有占有的权利，仍不影响其占有人地位。 

（二） 使用权能 

1.含义： 

1.1 与事实上的处分相区分：所有权人对其物在不造成毁损或者变更性质的前提下，以满足其需求的方式加以利用的权利。 

1.2与收益权能相区分：一般指不收取天然孳息的利用 

2.适用 

2.1 使用权能一般仅对不可消耗物具有意义。对消耗物的通常利用本身也就意味着其实体的耗尽、灭失或者移转（属于事实上的处分）。 

2.2例外：对消耗物也可能发挥其使用权能，例如，将粮食装袋用于构筑防御工事。对通常的不可消耗物也可通过消耗加以事实上的处分，如以书本烧火取暖。 

2.3结论：权能分析仅具有一定的描述功能，且传统的四种权能并列法逻辑上不周延。 

3.行使 

3.1原则：所有权人可依其意志任意使用，没有依物的通常用法“合理”使用的法律义务。 

3.2限制（使用方式的限制）： 

3.2.1基于特定的公共利益（规划/环保） 

3.2.2.特定的使用方式若必然造成他人的损害，则应限制（e.g.相邻关系） 

3.2.3对物的使用不得专以损害他人为目的，否则将构成权利的滥用。 

（三） 收益权能 

1.含义： 

1.1狭义：收取所有物天然孳息或法定孳息的权能。（孳息收取权能） 

1.2广义：使用本身就是一项利益，使用利益也应属于广义的“收益”范围。 

2.收取规则：天然孳息参见【民321-1】。法定孳息，收益权能指明了相关利益的归属。

（四）处分权能 

1.事实上的处分与法律上的处分 

1.1事实上的处分：事实上毁损、消灭标的物或者使其性质改变，如将石料雕刻成雕塑。 

1.2.法律上的处分：通过实施法律行为使所有权发生法律上的变动。 

2.地位：处分是事实上或者法律上改变所有物命运的重大举动，处分权能充分体现了所有权人对物所拥有的自由意志，从而成为享有所有权的根本标志。 

3.享有和限制：所有权人通常都享有处分权能，但是，在所有权人被宣告破产或标的物被采取保全措施等情形，所有权的处分权能将丧失或临时受限。 

（五）排除他人干预的权能 

1.性质：所有权的消极权能：只是在出现所有权行使的妨害时才表现出来，正常情况下则隐含于所有权之中。其目的是保障积极权能的贯彻时不受他人的不当侵扰。 

2.表现方式： 

2.1在合理限度内，所有权人可以自力救济，直接排除他人的侵扰行为。 

2.2行使物上请求权，要求回复占有、排除妨害或消除危险等。 

（一）所有权的社会化与权利限制

1.所有权的社会化：至20世纪，人们开始检讨所有权绝对化带来的政治、经济与社会问题，开始寻求从社会利益的角度对私人所有权作出各种限制。

2.所有权的权利限制：

2.1公法上的限制：保护社会公共利益（建筑规划、公用事业、环保、动保、文保）。

2.2私法上的限制：禁止权利滥用原则、相邻关系、建筑物区分所有等

（二）对所有权限制的限制

1.体现权利人意志的所有权自由，无论如何都应该处于所有权观念的核心地位，对所有权的限制仅仅是从消极的方面划定所有权自由的边界。

2.正确的规制方式应该是：法不禁止即自由。除禁止权利滥用这种一般性工具外，立法者对每一种具体限制所有权的措施均应给予正当性的证明，并在此基础上明确所有的限制情形，而这些具体限制情形之外的广大领域仍是所有权人得自由支配的空间。

3.在私法自治的理念之下，立法者对私人关系的强行介入应有充分的立法理由支持。对私人所有权的保障，不仅关系权利人的财产利益，而且与其个人自由的保障也体戚相关。[1]

[1] 德国联邦宪法法院关于所有权保障的一判决要旨深具启发：在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。 

（三） 征收、征用问题 

1.征收 

1.1含义：国家基于公共利益方面的需要强行将他人之物征为国有，其对象主要是不动产。 

1.2法条（【民117-1】）：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。（另见【民243,327,338】等） 

1.3性质：对所有权的直接强制。 

1.4构成要件 

1.4.1为了公共利益的需要：法律未对“公共利益”的类型作出相应界定。本书认为，应将其局限于国防、公共安全、重大社会利益等相对狭窄的范围之内。 

1.4.2 对被征收人给予公平、合理的补偿。此时征收实际上并不意味着对私人利益的牺牲，其真正强制的是所有权人的意志自由。 

1.5效果：所有权人的意志要受到强制——无论其是否同意，其所有权都将转为国有。 

2.征用 

2.1特点：仅涉及被征用物的强行使用问题，而并不改变标的物的所有权归属。 

2.2法条（【民245】）：因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。

组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。 

第三节 建筑物区分所有权 

一、概述 

（一）建筑物区分所有权的意义 

1.含义：数人区分一建筑物而各有其一部分的情形。 

1.1对于区分出的各专用部分，各区分所有权人享有单独的所有权 

1.2建筑物的公共部分则由各区分所有权人共有并共同加以管理。 

2.主体：区分所有权人。基于通俗易懂的考虑，《民法典》称为“业主”。 

3.专有部分的区分：（客体为各种形态的建筑物） 

3.1横向的区分：如将三层小楼的每一层均作为一个专有部分 

3.2纵向的区分：如将一平排房屋区分出数个专有部分，所谓“联排别墅 

3.3同时存在横向和纵向的区分：如多楼层、多单元的住宅。 

4.必要性： 

4.1对地上建筑物，传统上以每一独立存在的建筑物为一个物权客体。 

4.2随着多高层住宅涌现，一栋建筑内分隔出多个居住单元，并容纳众多家庭居住。此时，如果仍以整栋建筑作为一个所有权的对象，则势必仅能利用共有和应有部分分管协议等方式界定多个权利人之间的关系。这不仅会导致建筑物利用的不便和协调成本的增加，而且也会阻带建筑物的自由流通。 

4.3为解决该问题，需要重新界定此类建筑物作为所有权客体的属性：将整栋建筑物区分为若干个可供权利人独立支配的部分，并使其每一部分都成为一个独立的所有权对象。 

5.可行性：在建筑物上区分专属部分并予以分别登记，这在技术上并不存在困难。 

（二）建筑物区分所有权的内容 

1.对专有部分的所有权：一个建筑物被区分为许多属于不同所有权人所有的部分，这些部分归各区分所有权人单独享有，具有与通常的单独所有权完全相同的性质。 

2.对共有部分的共有：如电梯、走廊、屋顶、外墙、地基等。另外，我国商品房开发采小区制，故区分所有权的对象还包括绿地、道路、物业服务设施等。 

3.基于区分所有权人之间共有关系的共同体：区分所有权可能涉及众多的业主，对于区分所有权中的共有部分，很难依关于共有的一般规定加以规范。为有效地对共有部分加以管理，需要建立以各区分所有权人为成员的共同体，并借助此共同体的组织方式实现对共有部分以及其他公共事务的管理。就此，我国《民法典》对业主大会与业主委员会作出了原则性的规定。 

二、专有部分 

1.法条（【民272】）：业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。: 

2.要求：构造上和利用上均具有独立性。（参见【区分所有权解释2】） 

2.1 构造上的独立性：专有部分在建筑构造上须与建筑物的其他部分相隔离（他人的专有部分及公共部分），形成一个可区分、可识别的独立空间。 

2.2利用上的独立性：专有部分满足排他利用及具有独立经济效用的要求。 

2.2.1一套住宅内的一间房屋往往不能成为一个独立所有权的对象（专有部分），因为它不具有使用上的独立性，仅系该住宅的成分； 

2.2.2不能被独立区分和排他利用的单元门厅等公共部分也不可能成为专有部分。 

2.3可成为独立的登记对象：只有满足前两个条件，才能成为独立的登记对象。 

3.认定： 

3.1特定空间，如车位、摊位等，只要满足标准，可认定为独立的专有部分。 

3.2规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已根据规划，列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应认定为该特定房屋的成分。 

4.行使： 

4.1所有权人得行使占有、使用、收益、处分等权能，而为全面的支配。 

4.2对此部分的利用、处置有可能影响到建筑物的其他部分，故区分所有权人在对专有部分行使权利时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他区分所有权人的合法权益。 

三、共有部分 

（一） 共有部分的范围 

1.就单体建筑而言，共有部分包括：（【区分所有权解释3】） 

1.1建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分 

1.2通道、楼梯、大堂等公共通行部分 

1.3消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。 

2.性质：这些部分在建筑物整体中发挥着功效，其自身不能作为独立的物，因此其上不存在单一的所有权，而仅能作为共有部分，与专有部分一同构成区分所有权的客体。 

3.宗地开发（小区制）下的共有部分： 

3.1单体建筑的共有部分 

3.2特殊的共有部分 

3.2.1建筑区划内的物业服务用房：本可以成为专有部分，但因其性质而共有 

3.2.2建筑区划内规划用于停放的车位、车库（【民275】）：虽符合专有部分的要求，但仍可通过约定成为业主共有的部分，而占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位，则只能属于业主共有； 

3.2.3建筑区划内不属于市政所有的其他公用设施。 

3.2.4 建筑区划内不属于市政所有的公共道路、建筑区划内不属于业主专有或市政公共所有的绿地以及其他公共空间。虽上述部分不宜作为建筑物区分所有权的共有部分看待：此时共同享有的是建设用地使用权，而非所有权，业主共享的权利在性质上属于“准共有”。但就《民法典》的规定而言，此类业主共享的土地使用权也包含在广义的建筑区分所有权的共有部分概念之中。 

（二） 共有的性质 

1.现行规定 

1.1【民271】将业主对共有部分的权利表述为“共有和共同管理的权利”； 

1.2【民273】：对共有部分，业主享有权利，承担义务；不得以放弃权利为由不履行义务。 

2.区分所有权人对共有部分之共有的法律属性， 

2.1上述规定未指明该问题的答案 

2.2【民278】将专有部分占比作为业主大会表决权行使的计算标准，【民283】也将专其作为建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配的标准。在比较法上，日本、台湾将区分所有权中的共有直接规定为按份共有，故该问题的答案似乎为按份共有。 

2.3但建筑物区分所有权意义上的“共有”，与一般共有存在不同： 

2.3.1对象：后者是对一个独立之物享有共有权，而在前者，作为共有对象的“共有部分”通常非独立之物，不能成为独立的物权对象，也不存在共有部分分割的问题。 

2.3.2从属性：区分所有权人对共有部分的权利附着在其对专有部分的所有权之上 

2.3.3此时不能也无必要以通常的按份共有或共同共有加以界定。 

四、管理组织 

1.原则：区分所有权人自治（业主自治），以保障各区分所有权人的权益并保障团体的利益。 

2.管理组织： 

2.1性质： 

2.1.1区分所有权人对共有部分行使共有权的组织； 

2.1.2现代居住条件下邻里关系法律化的一种形式（管理规约） 

2.2基本组织：业主大会。 

2.2.1组成：由全体业主组成 

2.2.2职权：①制定和修改业主大会议事规则；②制定和修改管理规约；③选举业主委员会或者更换业主委员会成员；④选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；⑤使用建筑物及其附属设施的维修资金；⑥筹集建筑物及其附属设施的维修资金；⑦改建、重建建筑物及其附属设施；⑧改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；⑨有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 

2.2.3表决规则（【民278】）：由专有部分面积占比2/3以上+人数占比2/3以上的业主参与表决。决定⑥⑦⑧，经参与表决双3/4以上的业主同意。决定①②③④⑤，经参与表决双过半的业主同意。 

2.3常设执行性机构：业主委员会 

2. 3.1性质： 

2.3.1.1经业主大会选举而组成的管理社区事务的组织； 

2.3.1.2可视为业主大会的常设性执行机构。 

2.3.2职责、成立的条件及程序：【民277】授权其他法律、法规规定 

2.4业主大会或业主委员会的诉讼能力

2.4.1《民法典》及其他法律、司法解释均未给出一般性的规定

2.4.2作为被告（【民280】）：业主大会或业主委员会的决定对业主具有约束力。该决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。但由于业主大会无独立的财产，不应成为给付之诉的被告，原则上仅能成为确认之诉或形成之诉的被告。

2.4.3作为原告（【民286】）：业主大会和业主委员会代表全体业主行使权利。对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，业主大会或业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。（业主委员会→业主大会）[1]

2.5业主大会与业主委员会的法律性质

2.5.1一种主张：业主大会为非营利法人或非法人组织，业主委员会为其执行机构。

2.5.2反对观点：

（1）     如果存在一个社团法人的话，该社团法人应为全体业主构成的共同体，而业主大会仅系该共同体的组织机构。我国《民法典》上不存在“业主共同体”的概念，以业主大会径直作为法人团体不符合法理。

（2）     业主大会不具有独立的财产，也无法纳入法人或非法人组织的登记。

（3）     业主大会与业主委员会具有业主内部自治管理组织的特性，除在有限情形代表业主进行诉讼外，不具有以自己名义对外从事民事活动的能力。

[1] “最高法关于春申花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函”（[2005]民立他字第8号），最高法指导性案例第65号（[2016]上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案） 

第四节 不动产相邻关系 

一、不动产相邻关系的意义与规范方式 

（一）相邻关系的意义 

1.含义：为调和相邻不动产的利用，法律在其所有人或其他权利人之间设定的权利义务关系。 

2.必要性 

2.1多个不动产，由于其位置上的毗邻，经常会产生相互影响的问题。 

2.2如果各不动产的权利人均主张其所有权，则可能会在其间发生利用上的冲突。 

2.3对于化解此类冲突而言，单纯依赖当事人之间的妥协、忍让、和解是不足够的→不动产难以得到充分的利用，相关权利人的权利无法得到实现，社会利益也可能因此遭受损失。 

3.规范对象： 

3.1相邻关系处于所有权分编，似可认为相邻关系乃相邻不动产所有权人之间关系。 

3.2相邻关系规范的是不动产实际利用的权利义务，而在我国，土地的实际利用人往往不是作为所有权人的“国家”或“集体”，而是用益物权人。故使用“不动产权利人”的宽泛表达。 

3.3“不动产权利人”：不仅包括不动产所有权人，也包括用益物权人，必要时也应扩张至土地承租人等基于债权合同而对不动产取得利用权的当事人。 

（二）相邻关系的规范方式

1.规定不动产权利人不得为一定行为，或在为一定行为时应避免对相邻不动产造成危害

1.1理由：相关行为可能对相邻土地权利人造成过度的不利影响

1.2性质：此类规范均采用“不得”的表述，性质上属于行为禁止规范。

1.3处理：义务人违反此类规范的，其行为即具有不法性，受到不利影响的不动产权利人可依据其物权主张排除妨害或消除危险的请求权，亦可依据侵权请求权主张损害赔偿。

2.规定不动产权利人可利用相邻不动产。

2.1特点：直接调整物权的内容，赋予不动产权利人对他人不动产的法定利用权。

取决于观察的视角，相邻关系的内容可用权利或义务加以表达。有关相邻关系的规范均从义务角度加以规定。相邻关系上所产生的义务，通常多表现为容忍义务与不作为。一般而言，相邻关系并不使特定不动产权利人承受向邻地权利人负有积极作为的义务（如创造相应条件）。故有关“应当提供必要的便利”的表述应解释为允许和容忍他方的通行、管线铺设等。

二、相邻关系的法律性质、原则 

（一） 法律性质 

1.相邻关系的性质：①相邻关系中包含义务的内容；②相邻关系的的权利也并非一种独立的不动产权利，而仅是不动产所有权或用益物权的效力扩张。 

2.相邻关系与地役权 

2.1相同点：都涉及两块土地之间的利用关系 

2.2区别： 

2.21.发生机制：相邻关系由法律直接规定，不以当事人的合意为基础；地役权以意定的方式设定，充分体现了当事人双方的意思自治。 

2.2.2 调整程度：相邻关系规范调整的相邻土地的利用，是一种为满足正常使用所需的最低限度的利用；地役权可根据当事人的意志确定具体方案。 

2.2.3性质与登记：相邻关系并非独立的权利，不存在登记问题，因并非依合同而生，也不存在对抗第三人的问题；地役权为用益物权，且只有经过登记，才能对抗第三人。 

3.关于相邻关系方面的规范是强制性规范还是任意规范  

3.1强制性规范说：不动产相邻关系的规范目的，不仅在于协调具体个人之间的利害关系，而且还反映促进物之利用的社会整体利益。 

3.2任意性规范说（本书支持）： 

3.2.1 相邻关系尽管具有促进物尽其用的立法目的，但其实际调整的不动产利用关系原则上仍局限于特定的私人之间。 

3.2.2在相邻关系规定“不得”的情形，不动产权利人间往往都可以通过地役权合同设定地役权：①正因为法律规定了相应权利，地役权设定达成合意往往更加容易；②如享有法定权利的不动产权利人通过合同放弃此权利，则通常意味着其已有其他替代方案，除非当事人之间的合同违背公序良俗，否则自无判定其无效的理由。 

3.2.3故此，尽管相邻关系规范属于法定规范，但其确立的权利义务仍属私主体可自由处置的对象，相邻关系规范仍具有民事规范的一般属性，即任意性规范的属性。 

3.3 如果某不动产相邻关系同时也构成了公法调整的对象，则写在《民法典》上的相邻关系规范，可能也兼具公法规范的意义（e.g.影响范围过大），此时它也具有强制性规范的特性。

在此意义上，当代的相邻关系同时受到公法与私法的双重塑造。