（二） 抵押权实现的效果 

1.对抵押权人产生的效果 

1.1.折价方式实现抵押权：抵押权人成为抵押物的所有权人，其先前在物上的抵押权归于

消灭。同时，在与抵押物所有人完成清算后，抵押权人的债权全部或部分消灭。 

1.2 以协议方式或在法院执行程序中拍卖、变卖抵押物的：抵押物变价所得的金额在扣除实现抵押权的费用及可能的税款等后，按抵押权的顺位分配。变价款分配完毕后，抵押权消灭。

债权人的债权未从抵押权实现程序中获完全清偿的，可以继续向债务人要求履行。 

2.对抵押物所有人、债务人的效力 

2.1抵押物所有人为债务人：债务人丧失抵押物所有权，同时，其债务在以抵押物变价款清偿的范围内消灭；抵押物变价金额不足以清偿全部债务的，债务人对余额负继续清偿之责。 

2.2 抵押物所有人为第三人：该第三人也丧失抵押物的所有权；抵押物变价金额不足以清偿全部债务的，第三人不负清偿之责，债权人仅能向债务人要求继续履行。第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 

3.对抵押物受让人的效力 

3.1以折价的方式实现抵押权：抵押物所有权由债权人取得。 

3.2以协议方式拍卖、变卖抵押物：在抵押物所有人向拍得人、买受人交付了动产或办理了不动产移转登记时，后者取得抵押物所有权；因系因抵押权实现而取得，抵押物受让人当然取得的是无抵押权负担的所有权。 

3.3通过法院的执行程序对抵押物拍卖、变卖：在法院制发的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书生效时，受让人取得抵押物所有权。 

五、抵押权的其他消灭原因 

1.所担保之债权全部消灭：若债权因部分清偿等发生部分消灭，抵押权不受影响。（不可分性） 

2.抵押权人抛弃抵押权：抵押权的抛弃属于有相对人的单方意思表示，须以抵押物所有人为相对人，对不动产抵押权而言，还须完成抵押权的注销登记，始能发生效力。抵押权经抛弃而消灭后，其原先担保的债权转化为无担保的普通债权。 

3.抵押物灭失：且不存在【民390】替代抵押物的保险金、赔偿金或补偿金的，抵押权消灭。 

4.发生权利混同：抵押期间，抵押权人取得抵押物所有权，或抵押物所有权人因受让或继承被担保之债权而取得抵押权的，原则上抵押权因权利混同而消灭。但如抵押物上还存在后顺位的其他抵押权，则为了避免所有权人遭到损失，此种情形的抵押权不发生消灭。 

5.因主债权诉讼时效期间届满 

5.1立法例：比较法存在不同的规定。 《物权法》之前的规范也曾有不同的立法选择。 

5.2法条（【民419】）：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条中“人民法院不予保护”意义不清，存在解释的必要。  

5.3本书认为：抵押权本身并非诉讼时效的客体，而且，作为物上权利的抵押权，只应以存在和消灭两种形态呈现，而不能将其存在与否的判断系于抵押物所有权人是否做出抗辩的事实。但依【民 419】，还是被担保之债权的诉讼时效期间届满抵押权即发生消灭的解释更符合法理。若采抵押权不消灭说，则尤其是在抵押权存在与否涉及第三人利益时，这种模棱两可的权利状态将会制造诸多不确定性。即便在单纯涉及抵押人自愿同意承担抵押责任的情形，抵押权不消灭说仍须面对此时的抵押权是否还具有优先受偿效力等问题。 

5.4法律效果（抵押权消灭说） 

5.4.1在主债权时效期间届满后，对登记的抵押权而言，抵押物所有人有权请求抵押权人配合完成涂销登记。 

5.4.2主债权时效期间届满后，抵押物所有人仍通过协议将抵押物折价或将拍卖、变卖款抵偿债务的，不必解释为抵押权继续存在或当事人设立了新的抵押权（对于后者，除非当事人有明确的合意），而可以债务人以先前的抵押物代物清偿（债务人为抵押人时）或第三人清偿（债务人以外之人为抵押人时）解释所谓抵押责任承担的结果。  

[1] 在比较法上，总体来看，登记的抵押权不受其所担保之债权时效期间届满这一事实的影响。如果存在一个失权期间，该期间也会被设置得相当长。【台民880】比较独特：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭”。

[2] 全国人大法工委组织编写的释义书认为，抵押权期间届满，抵押权本身并不消灭，抵押权人丧失的是受司法强制执行的权利。相反，社科院评注则认为，抵押权所担保的债权时效期间届满的，抵押权应归于消灭。。

[3] 抵押权不消灭说的一个主要理由即在于，若认为抵押权消灭，将无法解释抵押物所有人仍自愿承担抵押责任这一现象。以代物清偿或第三人代为清偿解释自愿承担抵押责任，即可化解这一问题。 

六、特殊抵押权 

（一） 最高额抵押权 

1.最高额抵押权的概念与制度功能 

1.1含义：债权人为担保未来一定期间内对债务人连续发生的债权，于约定的最高限额内，在债务人或第三人提供的担保财产上设定的抵押权，以债务人不履行到期债务时就抵押财产变价与优先受偿为内容。 

1.2功能：①便利抵押权设立，节约交易成本；②最高额抵押权人可在预定的债权范围内，为未来实际发生的债权预先锁定抵押权的优先顺位。 

2.最高额抵押权的特征 

2.1与一般抵押权具有一些共同的特征。 

2.2在与一般抵押权相区别的意义上，最高额抵押权具有如下特征： 

2.2.1担保不特定的债权：最高额抵押权设立时，其担保的债权尚不确定。最高额抵押权的从属性较弱，设立时仅需指明未来债权发生的范围即可，至于未来是否确定发生、发生的具体债权数量和金额，均具有不确定性。 

2.2.2担保的债权通常为未来将发生的债权：但依【民420】，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经双方同意，也可以转入最高额抵押权所担保的债权范围。 

2.2.3担保的债权须为依一定方法能够确定的一定范围内的债权。【民420】使用“一定期间内将要连续发生的债权”的表述，应解释为依约定确定的同一类型的债权，如连续发生的借款或某种商品的连续供应等。质言之，最高额抵押不应以未来完全不确定的债权作为担保对象，否则应以无法确定主债权的理由认定最高额抵押权未设立。 

2.2.4在最高限额内提供担保：抵押人可将承担抵押责任的风险控制在此金额范围内，其他人也可根据限额决定是否接受该抵押物上的后顺位抵押权。依【民423】确定债权后，若债权金额超过约定的最高限额，抵押权人也仅得在此最高限额内主张优先受偿。 

3.债权的转让与最高额抵押权的变更 

3.1立法史：我国曾禁止最高额抵押权所担保的债权的转让（【担保61】），此乃因噎废食，

《民法典》改变了前述立场。 

3.2【民421】（最高额抵押权所担保的债权的转让）：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让（应为“不随之转让”）。理由：主债权确定前，最高额抵押权对已发生的债权不具有依附性。 

3.3 最高额抵押权的变更：最高额抵押担保的债权确定前可以协议变更，但不得对抵押物上其他抵押权人造成不利影响，且变更事项也应载入登记簿，否则不得对抗第三人。 

4.债权的确定 

4.1确定事由（【民423】） 

4.1.1约定的债权确定期间届满：这是最常见的一种债权确定方法。 

4.1.2 若抵押合同未约定债权的确定期间，也不存在其他债权确定的原因：则在最高额抵押权设立起满2年后，抵押权人可随时请求确定债权。 

4.1.3新的债权不可能发生：如对于为担保矿产品连续供应而设立的最高额抵押而言，即使合同约定的确定期间尚未届满，但债权人的矿山关停而不可能再订立新的购销协议。 

4.1.4抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。 

（1） 规定理由：①最高额抵押权人通常因感到存在风险而希望尽快实现抵押权；

②若因当事人约定的债权确定期未届满而无法行使最高额抵押权，也可能过度影响申请查封、扣押当事人的利益（无法以预留相当变价款的方式实现查封、扣押人的债权）。 

（2） 主观要件要求：因为抵押人的其他债权人申请对抵押物查封、扣押的，最高额抵押权人可能并不知晓，从而以新发生的债权会继续纳入最高额抵押担保的预期继续与债务人发生新的交易。 （保护抵押权人的预期） 

4.1.5债务人、抵押人被宣告破产或解散：此时或者新的债权不可能发生，抵押权人也有必要立刻实现抵押权；或者会引起实现抵押权的必要。 

4.2效力：最高额抵押权转化成一般抵押权。 

[1] 【物206（四）】将“抵押财产被查封、扣押”作为债权确定的事由，未考虑抵押权人知情与否。。 

（二） 浮动抵押权 

1.浮动抵押权的概念与制度功能 

1.1 含义：作为经营者的抵押人与债权人约定，以其现有的和将有的所有经营性动产为后者设立的抵押权。在债务人不履行到期债务时，债权人有权就抵押财产确定时的各动产行使变价和优先受偿的权利。 

1.2 功能：中小经营者对抗市场风险的能力一般较弱，且利用自身资产担保获得融资的能力也较弱。但其经营性资产的总值可能不低；以设立抵押的时点来判断，尽管这些资产可能会一时丧失，但只要具备稳定的经营，可预期抵押人会以销售回款购置新的原材料及更新设备等，从而进入一个新的生产周期；因此，若能在抵押人现有及将有的全部动产上设立动态的抵押权，则全部抵押财产所具备的交换价值可以为债权人实现债权提供一定的保障。 

2.浮动抵押权的特征 

2.1抵押人仅能是商事主体：即从事经营活动的企业及个体工商户、农业生产经营者。浮动抵押建立在抵押人动态的经营活动基础之上。 

2.2抵押权的客体：抵押人现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等全部动产，具有集合性和动态性：（1）集合性：尽管在订立抵押合同时，可通过清点确定所有的生产设备、产品等，但因当事人抵押担保的意思指向一个动态的集合财产，故在抵押财产确定之前，抵押权并不发生在每一个动产之上；（2）动态性：在因被担保之债权期限届满等原因而确定之前，浮动抵押权的客体呈现出流出与流入的浮动性：①设立抵押权之时的产品，若在抵押人后续的生产经营活动中出售并交付给他人，并回收了价款，则根据【民404】，这些被售出的动产不再

属于抵押财产； ②在抵押权设立后抵押财产确定前的期间，抵押人获得的新的动产（如新购入

的生产设备），也将成为抵押财产。总体上看，浮动抵押权的具体客体范围，并不在设立抵押权时加以确定，而是在【民411】规定的时间加以确定。 

2.3浮动抵押在设立、效力等方面与一般的动产抵押并无区别。 

3.抵押财产的确定 

3.1发生确定的情形（【民411】）： 

3.1.1债务履行期限届满，债权未实现。 

3.1.2抵押人被宣告破产或者解散：此时其未到期的债务也需立刻清偿。 

3.1.3当事人约定的实现抵押权的情形。 

3. 1.4严重影响债权实现的其他情形：如债务人恶意减少其责任财产危及债权实现。 

3.2 发生确定的效力：浮动抵押权转化成一般动产抵押权，抵押权开始在确定的各动产上发生。自抵押权确定之后，抵押人新取得的动产不再成为抵押权的客体，而抵押权人也可根据

【民410】对确定的抵押财产实现抵押权。 

[1] 关于“正常经营活动中的买受人”规则，在浮动抵押中的运用最为常见，也是该制度的内在要求。在浮动抵押中，对于抵押人售出的动产，抵押权人是否仍能追及，取决于买受人是否符合第404条的规定。在此问题上，浮动抵押权并无特殊性。这就意味着，就浮动抵押权最终所及的抵押财产范围的确定而言，在设立浮动抵押权时，抵押财产至少能够通过概括描述的方式加以确定，这一点仍具有重要意义。 

4.浮动抵押与购置款抵押权 

4.1法条（【民416】）：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。 

4.2立法目的： 

（1） 使担保购置款债权的抵押权取得优先于在先设立之浮动抵押权的顺位，从而使其他的金融机构或市场主体愿意为抵押人继续提供购置款的信用支持。 

（2） 此种规定不会损害登记在先的浮动抵押权人的利益：因为抵押人购入新的资产，并非通过自有资金（如销售已纳入浮动抵押之产品的回款），而是通过他人给予信用。若他人因担忧浮动抵押的存在而不给予抵押人购置款的信贷，则抵押人不会获得购置物。 

4.3进一步解读： 

4.3.1担保的主债权：抵押物购置款债权，具体又可分为：①第三方债权人给予信贷，用于支付购置款；②抵押物的出卖人直接以赊销的方式给予抵押人信用。 

4.3.2 抵押权客体：购入的动产。只有在购入物上设立的抵押权，才具有超级优先效力，若以已有的动产担保购置新资产的价款债权，则该抵押权为一般动产抵押权。 

4.3.3 产生超级优先效力的购置款抵押权须经登记。但考虑到商业实践的需求，法律给予了债权人一个短暂的宽限期：在标的物交付后10日内办理抵押登记即可。 

4.3.4 除留置权外，购置款抵押权优先于抵押物上的其他担保物权：即便面对在先登记的浮动抵押权亦同。例外的理由是：留置权是法定担保物权，而且留置权人通常因产生其债权的法律事实而使标的物的价值有所增加。 

1.依【民 416】的字面解释，在不涉及浮动抵押的情形，购置款抵押权也将有优先效力（买后

立即抵押（后登记），之后另行抵押/质押（先登记））。购置款抵押权是否具有这个层面上的超级优先效力，学理上甚有争论，而【担释 57-2】则明确承认了这一效力。 本书认为，对购置款抵押权的特别保护，并不能以隐蔽担保的方式牺牲其他担保权人的利益为代价，前述推理在结果上欠缺妥当性，当属该条的法律漏洞，应通过限缩解释否认此种情形购置款抵押权的特殊效力。 

2.购置款担保权利的适用范围：有观点按【民 416】限定于购置款抵押权。 而【担释 57-1】

承认以下权利人的担保权利具有超级优先效力：①在该动产上设立抵押权或保留所有权的出卖人； ②为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；③通过融资租赁出租该动产的出租人。所有权保留买卖、融资租赁与购置款抵押权有相同的担保机理，因此应承认所有权保留买卖的出卖人与融资租赁的出租人在担保物上拥有的担保权利具有超级优先效力。 

[1] 【担释57-2】：买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。该解释的制定者也意识到这一效力可能带来第三人交易安全的问题，但认为从尽量尊重立法原意的角度应该得出这一解释结论（问题是，立法原意本身恐怕并不清晰），参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第492页。

[2] 法工委解释采此种立场：仅以所有权保留中的出卖人以及融资租赁中的出租人的法律地位是所有权，而非担保物权为由，认为第416条不包含上述两种情形。 

第三节 质权 

一、概说 

1.含义：债权人为担保债权，对债务人或者第三人移交的动产为占有，或者以有价证券或其他可转让的财产权为标的，在债务人不履行到期债务时，能够就该动产或者权利折价或者以其卖得的价款优先受偿的权利。 

2.立法技术：动产质权是质权的基本形态，权利质权中的有价证券质押等也存在通过交付证券设立及产生留置效力等类似动产质押特征，故各国法律多存在准用动产质权的规定。【民446】也规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定” 

3.特征：作为典型的担保物权，质权也具有从属性、不可分性、物上代位性等特性。另外，根据【民439】，出质人与债权人也可以协议设立最高额质权，有关最高额质权的规则，除适用质权的一般规定外，参照适用最高额抵押权的规定。 

二、动产质权 

（一）动产质权的意义 

1.含义：债权人因担保其债权，占有债务人或第三人移交的动产，在债务人不履行到期债务时，以该动产折价或者以其卖得的价款优先受偿的权利。  

2.制度价值： 

2.1以非经营性动产（如金银珠宝、收藏品）质押不存在出质人丧失使用利益的问题； 

2.2通过返还请求权让与或委托监管，也能较好地满足企业融资的需求 

2.3债权人实际控制担保物，能够为债权实现提供最安全和最便利的保障措施。 

3.特征： 

3.1标的物：债务人或第三人提供的动产。我国法律不承认不动产质权，当事人约定以不动产作为质权标的的，因违反物权法定原则，设权行为不发生物权效力。机动车、船舶、航空器等特殊动产，在作为动产抵押权客体时，无特殊性。 

金钱能否作为动产质权客体？以有体物（现金）形态存在的金钱，往往欠缺特定性，故不宜作

为动产质权的客体。但出质人将特定化的金钱（如存放于密码箱）交给债权人设置担保，则债权人可对此特定化的金钱产生留置的权利，应认定动产质权因此得以设立（可参考【旧担释 85】），且此种质权属于动产质权。关于账户担保，根据【担释 70】，债权人实际控制担保人保证金账户等的，可以对账户内的款项优先受偿。由于此种担保并非以有体物为客体，因此该司法解释正确地将其置于“非典型担保”的标题之下。 

3.2需要质权人取得及维持标的物的占有：动产质权的担保机理，表现在债权人占有质物，并借助留置效力，促使债务人清偿债务，并在债权届期得不到清偿时可自主实现质权。 

3.3内容：对质押物变价与优先受偿。质权设立后，在其所担保的债权获清偿之前，质权人可留置质物。债权到期而未获清偿的，质权人可拍卖、变卖质物，就卖得的价款优先受偿。 

[1] 特定出质人在其物上为债权人创设动产质权后，若发生该动产所有权的转移，则在质押物新所有权人与质权人间仍发生质押关系。在此意义上，《民法典》上所称的“出质人”，应理解为“质押物所有人”。 

（二）动产质权的取得我国民法未规定法定动产质权， 质权仅能以出质人与债权人间订立质押合同的方式创设。 

1.质押合同的订立 

1.1要式（【民427】）：动产质押合同必须以书面形式缔结。 

1.2合同内容：①当事人：被担保之债的债权人与债务人或第三人；②被担保之债权；③质押动产。由于实现质权需要拍卖、变卖质物，故质物须为可自由流通之物。 

1.3流质条款的效力（【民428】）：具备质权实现条件时，债权人可据此要求获得质物的所有权，但其负有清算义务，对质物价值超过被担保债权的部分，债权人应向出质人返还。 

讨论流质条款效力问题，须关注“典当”问题。根据《典当管理办法》第 3 条，典当实际上包

括了不动产抵押（房产典当）和动产质、权利质三种业务类型。典当业务中的动产质与权利质实际上与《民法典》的动产质权与权利质权并不完全相同，可称其为“营业质”。 

营业质最突出的特点就在于“绝当”。【台民 899-2 条-1 项】：质权人系经许可以受质为营

业者，仅得就质物行使其权利。出质人未于取赎期间届满后 5 日内取赎其质物时，质权人取得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。《典当管理办法》第 40 条第 1 款：典当期限或续当期限届满后，当户应当在 5 日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。但该条所称“绝当”并不都意味着典当行可以无须清算地获得当物的所有权。根据该办法第 43 条，物估价全额在 3 万元以上的，须按担保物权实现的方法处置绝当物品；物估价全额不足 3 万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。也就是说，在我国现行法的框架内，即便是表现为“典当”的营业质，也只有在质物价值相对较低的情形，才允许无须清算的流质。 

2.质物的交付 

2.1法条（【民429】）：质权自出质人交付质押财产时设立。 

2.2负担行为与处分行为的区分：交付乃质权设立的要件，而非质押合同生效的要件。质押合同只要自身不存在效力瑕疵，即在成立时发生效力。因质押合同的缔结，出质人负有交付质物于债权人从而使动产质权得以设立的合同义务，在其违反此义务时，债权人可诉请其实际履行交付质物的义务，或主张其承担质权不能设立的损害赔偿责任。  

2.3“交付”的含义 

2.3.1现实交付：需移交质物的实际控制，质权人取得质物的直接占有时，质权设立。此种情形下的交付，与动产所有权转让时，让与人向受让人所为之交付迥异：后者须让与人彻底放弃物的占有，而由受让人成为物的唯一占有人；而在前者，出质人使质权人取得质物的直接占有，质押关系本身构成占有媒介关系，出质人仍是质物的间接占有人。 

2.3.2简易交付：订立质押合同时，如债权人已占有质物的，则双方关于质权设立的合意，即可使债权人取得质权。 

2.3.3返还请求权让与：出质人间接占有质押动产，可将间接占有让与质权人，以代交付。此时质权自让与通知到达直接占有人时发生设立的效果。 

2.3.4 不能以占有改定的方式设立质权：若出质人自己保留直接占有，仅通过构建占有媒介关系，使债权人仅取得间接占有，则由于出质人还能够完全控制其物，不应认定已发生质权设定的结果。【民228】仅采用“动产物权转让”的表述，而未提及“动产物权的设立”，这也意味着《民法典》不承认以该条规定的方式创设动产质权。 

[1] 比较法上，多见法定质权的规定。例如【台民862-1条】：“抵押物消灭之残余物，仍为抵押权效力所及，抵押物之成分非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同。前项情形，抵押权人得请求占有该残余物或动产，并依质权之规定，行使其权利。”

[2] 【担释46】针对不动产抵押合同的效力有完备的规定，但并未系统规定质押合同的效力。根据【担释55】，通过第三方监管的方式设立动产质权的，若货物仍由出质人控制，则应认定质权未设立，债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任。依法理，在以其他方式设立质权时，只要出质人不履行交付质押物的义务，原则上债权人均可要求其承担违约责任。由于该解释第46条对不动产抵押合同不履行的后果有详尽的规定，而第55条不仅系针对特定情形而且其法律后果也不足够清晰，且与第46条之间存在一些差异（如第55条规定违约责任，而第46条第3款的责任未采违约损害赔偿说），故在质押合同效力问题上，类推适用第46条即可。 

在我国商业性的动产质押担保实践中，发展出了利用第三方监管人控制质押财产的方式设立动

产质权的做法：如果出质人将货物存放于第三方仓库，则就常规的动产质权设立而言，实际不必由债权人与仓储方订立委托合同。依返还请求权让与的方式，仅需出质人将基于仓储合同所产生的对仓储人的返还请求权让与债权人即可，仓储人在接到通知后，债权人即可通过直接占有人有效控制质押财产，质权可以设立。当然，债权人若希望进一步落实仓储方责任，也可与其订立委托合同，并借助委托合同的效力使仓储方为自己之利益占有质押财产，若受托人确实能够为债权人之利益控制其物，则质权因债权人取得质物的实际控制而设立。【担释 55】特别强调了监管人是否受债权人委托实际控制货物：若为债权人利益而取得实际控制者，动产质权设立；若监管人系受出质人委托占有货物，且货物仍处在出质人控制下，则质权不发生设立的效果。 

实践中，当事人依该方式设立动产质权，往往指向“流动质押”或“动态质押”的担保方式，其大致的交易结构如下：①出质人、仓储人、债权人订立三方协议，出质人以存放于第三方仓库中的商品作为质押财产，向债权人质押贷款，并由债权人委托仓储人占有、监管质押财产；②由于有持续经营的需要，债权人核定库存质押财产的最低价值要求，并允许出质人在库存商品价值高于此最低价值额的情况下将多余的商品售出，监管人则根据债权人的指令放货；③若库存商品因放货等原因导致其价值低于最低限额，则出质人有义务补交保证全或补足同类质物。如上所述，如监管人能够为债权人利益控制货物，可认定【民 429】的“交付“要件已被满足。问题是，此种动态质押是否符合物权客体特定原则？本书认为，通过解释当事人的意思，可得出动态质押并不违反物权客体特定原则的结论：①前述交易框架下，通过概括性描述，纳入监管人监管之下的动产皆为质物；

②就库存的质物，债权人同意放货且实际流出的货物，可解释为债权人抛弃了这些货物上的质权；

③对新入库而根据监管协议自动纳入监管人控制之下的货物，债权人立刻取得动产质权。 

债权人与出质人共同占有质物的，能否认定已发生“交付”从而能导致动产质权的设立？动产质权设立对交付的要求，主要在于排除出质人继续对标的物保持排他性占有，故此时应认定动产质权因此而设立。（比较法参见【德民 1206】【瑞民 884-3】）实际上，前述委托第三方监管质物

的担保实践，至少就其中某些操作而言，运用的就是依共同占有设立质权的原理。 

3.质权的善意取得

设立质权的法律行为，性质上属于处分行为，应以出质人对质物享有处分权为必要。出质人在他人之物上为债权人创设质权的，仅在处分权人追认或出质人事后取得处分权时，债权人方可取得质权。不过，若债权人能够满足质权善意取得的要件，也可依善意取得的规定，在无须征得处分权人同意的情况下，直接取得质权。

根据《民法典》第311条第3款的规定，善意取得所有权以外的其他物权的，参照该条前两款的规定。据此，若因出质人占有质物而具备处分权的外观，从而使债权人善意相信其享有处分权，且出质人已将质物交付债权人，则在后者以质权之设立担保债权的预期下（相当于“以合理的价格转让“要件），应认定债权人善意取得质权。 

（三）动产质权的效力 

1.质权人的权利 

1.1可以留置质物：质权人占有出质人移交的质物，在质权所担保的债权未受全部清偿前，可以其质权对抗出质人的返还请求权。 

1.2质物孳息的收取权（【民430】）： 

1.2.1理由：若质物在质权人占有期间产生孳息，由质权人收取更便利，且收取的孳息本身可使债权人的债权部分实现或获得更充分的保障。 

1.2.2该权利可约定例外。 

1.2.3孳息：包括天然孳息和法定孳息。 

1.2.4孳息的处理： 

（1） 出质人以能够产生天然孳息的动产出质的，在孳息自质物分离时，质权人应妥善收取和保管，并将该天然孳息也作为质物对待。 

（2） 经当事人双方协商，将质物出租给第三人使用而能够收取租金的，质权人有权自承租人处收取具有法定孳息性质的租金，之后按充抵规则处理。 

1.3保全质权的权利（【民433】）：因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保 （如在质物存在腐烂变质可能时，提供等值的新质物加以更换）；出质人不提供的，质权人可以自主拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 

1.4物上请求权：质权系以占有为基础的物权，在质权受第三人侵害时，质权人可以行使占有回复、妨害排除和消除危险等物上请求权。 

1.5变价权和优先受偿权： 

1.5.1含义：债务人不履行到期债务，债权人可就其占有的质物拍卖、变卖，并就卖得的价款优先受偿。 

1.5.2顺位： 

（1） 一般不存在因多重质押而需确定各质权优先受偿顺位的问题。  

（2） 若特定动产上既有质权，又有抵押权，二者之间的优先顺位，依【民415】，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。即： 

①若抵押权设立在先，且经登记，则抵押权优先于在后的质权； 

②若抵押权设立在先，但未经登记，则在后的质权优先于抵押权； 

③若质权设立在先，则无论在后的抵押是否登记，质权均优先于抵押权。 

1.6转质的权利。 

1.6.1法条（【民434】）：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。  

1.6.2分析： 

（1） 表面上看，该条似乎并不反对未经出质人同意的责任转质，但却未对转质的设立、转质权与原质权之间的关系等提供任何有意义的规范。 

（2） 我国现行法实际上并不存在转质的规定，且比较法并非普遍存在转质制度 

（3） 几点观察： 

①转质：质权人以其占有的质物，为担保自己或他人的债务再次出质。转质人须向债权人表明自己的质权人身份，即债权人知晓其接受的是转质权。若质权人声称质物为己所有，债权人根本不知该质权的设立为转质，则质权人再以质物设立质权的行为应属无权处分。 

②转质的理论分类：承诺转质与责任转质，前者系在出质人同意情况下进行的转质，其效力主要依当事人的约定与出质人的允诺内容而定；后者须由法律先赋予质权人以转质的权利，即不经出质人同意也可以自己的责任转质，法律还须提供关于此种责任转质效力的具体规范（如日本、台湾）。 

③缺乏相应法律规定情形下，“理论上”的责任转质并无法律意义，质言之，在我国现行法的框架下，宜否认质权人对质物有再行转质的权利。 

[1] 实际上【民433】的妥当性存疑。【民408】的抵押权人增加担保请求权，因抵押物继续处于抵押人占有下，且系因为抵押人的原因导致抵押物价值下降。质权人直接占有质物，在【民408】所述情形，只是可因此豁免质权人的赔偿责任。依【民408】，抵押权人能切实要求抵押物所有人提供新的担保，必要时，抵押权人可以诉请求之。相反，在解释【民433】时，不应承认质权人有相同权利：其规范意旨并非在于增加担保，而仅针对质物毁损或价值下降不可归责于质权人，且出质人不主动补足价值时，授权质权人可立刻自主拍卖、变卖质物。

[2] 存在以下例外：出质人甲将质物实际交付于债权人乙，为其设立质权后，又以返还请求权让与的方式（甲将其对乙基于质押关系的返还请求权让与丙，并通知乙）为债权人丙设立了质权。此时它们相互间的优先顺位，仍遵循“时间在先，效力优先”的一般规则。

[3] 在确定转质规则方面，该条的规范功能也已经被第431条所覆盖。【旧担释94-1】规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。” 

2.质权人的义务 

2.1妥善保管质物。 

2.1.1 善良管理人注意：质权人应以善良管理人的注意妥善保管质物，因保管不善导致质物毁损、灭失，质权人对质物所有人承担损害赔偿责任。 

2.1.2不得使用：未经质物所有人同意，质权人不得使用质物。质权人擅自使用导致质物损害的，质权人负损害赔偿之责。 

2.1.3 质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的：质物所有人可以请求质权人将质押财产提存，或者请求提前清偿债务并返还质押财产。 

2.1.4质权人因保管质物而支出的费用：除非当事人另有约定，可要求债务人承担，并纳入质权优先受偿范围之内。 

2.2返还质物（【民436】）：动产质权所担保的债权消灭的，质权也随之消灭，此时质权人对质物的占有即丧失了权利基础，而应向有受领权之人返还质物。  

在质权存续期间，质物所有人能否以及以何种方式对质物加以处分？动产质权设立后，质物所

有人对质物的处分权并不因此受影响。但质物为质权人直接占有，故所有人无从通过交付的方式实现动产物权变动，却可通过以下交付替代的方式实现：①质物所有人可通过简易交付，将所有权让与质权人；②质物所有人对质权人享有返还请求权，尽管该请求权在质权消灭时才可行使，但并不影响所有人通过返还请求权让与，将所有权让与第三人；③所有人可通过返还请求权让与，将质物再出质于第三人，后者于直接占有人接到让与通知时，取得后顺位的质权；④动产上设立抵押权，在所有人与第三人达成抵押协议时，后者即取得后顺位的抵押权。 

[1] 此时质权人应当向何人返还？一般而言，应向出质人返还质物。但质权关系也有突破合同关系的可能。若出质人甲为乙设立质权后，又与丙达成质物所有权移转的合意，并以返还请求权让与的方式将质物所有权让与丙，则债权受清偿后，若质权人已受有返还请求权让与通知，则其应向质物受让人（即质物新的所有人）丙负返还之责；若质权人乙因未受领让与通知而不知所有权移转之事实，则其向出质人甲返还质物，亦可发生清偿之效果。 

（四）动产质权的实现与消灭 l.动产质权的实现 

1.1实现条件：债务人不履行到期债务。 

1.2质物的变价 

1.2.1变价方式： 

（1） 协议以质物折价：即当事人对质物估价，并通过简易交付方式由质权人取得质物所有权，以抵偿债务。（涉及清算问题） 

（2） 协商一致将质物交拍卖人拍卖，或经双方同意以特定的价格出卖于他人。 

（3） 无法达成前述协议时，质权人也可向人民法院提出申请，并在获得准许拍卖、变卖的裁定后，通过法院执行程序变价。 

（4） 依【民436-2】之文意，并对比【民410-2】，可以得出法律允许质权人自行出卖质物的结论：在当事人就质物之拍卖、变卖不能达成协议时，质权人并非必须通过法院才能实现质物的变价，而是可以自行变价。  

1.2.2变价的效力： 

（1） 质物变价后所得的价款，动产质权人有权就其债权优先受偿。 

（2） 依【民415】：质物上同时存在其他人的抵押权的，须视抵押权是否登记及登记时间的具体情况，决定质权与抵押权的优先顺位。 

（3） 依【民456】，若质物上发生他人的留置权，则留置权人优先于质权人受偿。 

[1] 但我国现行法未见关于质权人如何变价的规定。这不仅涉及以何人名义处分的问题（理论上应以自己名义，此时其有法律授予的处分权），且为保障质物所有人及其他债权人之利益，须有保障以公允价格出卖的程序安排。比较法上（如【德民1235】【台民893】）通常须以公开拍卖方式进行，且质权人、所有权人均可参加竞拍。 

2.动产质权的其他消灭原因 

2.1债权消灭：此时作为从权利的质权也发生消灭。 

2.2质权人抛弃质权：须由质权人以单方须受领的意思表示向质物所有人作出。 

2.3质押期间，质权人自愿将质物返还于质物所有人：对此，我国现行法虽未设明文规定，但依质权设立的法理，质权人在质押期间也应维持对质物的占有，若其将质物返还于出质人，则无论其主观上是否具有抛弃质权的意思，质权均消灭。  

2.4质物毁损、灭失的：但因毁损灭失，质物所有人受有保险金、赔偿金或补偿金的，或对第三人享有保险金等的给付请求权的，债权人仍能主张就相应的金钱或请求权优先受偿。 

质权所担保的债权诉讼时效期间届满，质权是否发生消灭？对该问题，《民法典》未作规范。

与抵押权人不同，质权人持续占有质物，质权的留置效力应能持续支持担保债权。就债权人而言，若其手中实际占有的质物价值足以覆盖债权全额，其往往并不急于主张权利。若质权因其所担保债权的诉讼时效期间届满而消灭，那就意味着，尽管债权人的债权未得到清偿，但质物所有人却可要求债权人交还质物，这一结果明显对债权人不公。故【担释 44】规定，对动产质权等以占有担保物为公示手段的担保物权而言，主债权诉讼时效期间届满的，并不影响其权利的存续。当然，质物所有人可依【民 437】要求质权人在债务履行期届满后及时行使质权。 

[1] 【旧担释87-1】规定：……质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。另外，【德民1253】【台民897】均规定，质权人将质物返还于出质人，但做质权保留约定的，该保留不生效力。 

三、权利质权 

（一）权利质权的意义 

1.含义：以债权及其他可转让的财产权为客体而设立的质权。 

2.存在理由：作为担保物权的质权具有价值权的性质，而具有可转让性的财产权有交换价值，可以成为优先受偿权的对象。 

3.权利出质的本质：出质人将该财产权中的变价权从权利中分离，并使债权人取得此变价权以及就变价之金钱优先受偿的权利。 

4.客体：具有可转让性的财产权利，但不包括不动产权利（被视为不动产纳入抵押权范畴。）  

5.权利质权与动产质权的关系 

5.1权利质权的客体，性质上类似动产，故权利质权与动产质权共同构成质权的体系。 

5.2《民法典》实际上是将动产质权作为质权的一般形态，权利质权作为质权的特殊形态。依据【民446】，《民法典》关于动产质权的规定，除专门针对动产质权的规定外（如【民432】关于质物的保管义务的规定），均可适用于权利质权。 

[1] 不动产登记簿上具有登记能力的权利，除不动产所有权外，其他具有可独立转让性质的不动产物权及准物权（包括采矿权等）皆被纳入抵押权的范畴。对以债权为代表的权利质权的承认，系遵循动产质权的思路，故所谓权利质权，不包括以不动产权利作为担保对象的情形。 

2.可以作为权利质权的客体及相应的质权设立规则： 

2.1汇票、本票、支票：系典型的有价证券，表征金钱债权。依【民441】，此时权利质权自票据交付时设立，但法律另有规定除外，即【票据35】：以汇票质押的，应以背书记载“质押” 字样。（即交付+背书记载“质押”，参见【担释58】）本票、支票的背书适用汇票规定。 

2.2债券、存款单。 

2.2.1债券：包括政府债券（如国库券）、金融债券与企业债券，系表征一定期限内还本付息的金钱债权的有价证券。 

2.2.2存款单：依存款合同，金融机构向存款人开具的到期还本付息的金钱债权凭证。 

2.2.3出质要求：若存在纸质的债券或存款单，质权自债权凭证交付时设立。若因无纸化发行的原因不存在债权凭证（如记账式国库券、在证券交易所上市交易的公司债券），则质权在相应的登记机构办理登记时设立。 

2.3仓单、提单 

2.3.1 仓单：仓储保管人向存货人出具的提取仓储物的凭证。依【民 441】【民 910】，以仓单质押的，出质人在仓单上背书“质押”字样，经保管人签章后，将仓单交付质权人，权利质权自交付仓单时设立。（【担释59-1】） 

2.3.2 提单：指用以证明海上货物运输的货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证（参见【海商71】【海商79】）。提单分为记名提单、指示提单与不记名提单，其中，记名提单不得转让，因此也不得作为权利质押的对象；指示提单可通过记名背书或空白背书转让，故在作为质押对象时，质权也应在对提单做质押背书并交付后设立；无记名提单无须背书，在出质人将提单交付债权人时，质权设立。 

2.3.3质权性质：存在权利质权说与动产质权说。《民法典》规定为权利质权，但实践中出质人可既在仓单或提单上设立权利质权，又以仓单或提单项下的货物设立动产抵押权或通过返还请求权让与等方式设立动产质权。此时相当于在同一担保财产上设立了多个担保物权，应依担保物权竞存规则确定优先顺位：公示在先，顺位优先。（【担释59-2】） 

2.4可以转让的基金份额、股权。 

2.4.1基金份额：依《证券投资基金法》，通过公开或非公开募集方式设立的证券投资基金，向投资者发行的表示持有人按其持有份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权及其他权利的凭证。非公开募集的基金，不得向合格投资者以外的单位或个人转让，故在设立权利质权时也须遵循这一转让限制。以可以转让的基金份额质押的，应在证券登记结算机构等登记机构办理登记，质权自登记时设立。 

2.4.2以可转让的股权出质：175权利质权也在办理登记时设立。根据股权类型的差异，登记应分别向证券登记结算机构（以上市公司股权出质）或负责企业登记的市场监督机构

（以有限公司或非上市股份公司股权出质）办理。 

2.5可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权：根据【民444】，知识产权人以前述权利设立质权的，权利质权自办理出质登记时设立。 

2.6现有的以及将有的应收账款。 

2.6.1 应收账款：权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，是以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。 

2.6.2将有的应收账款：例如，以基础设施或公用事业项目收费权出质。 

2.6.3登记：应在中国人民银行征信中心办理质押登记，质权于登记时设立。 

2.7法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利：权利质权实际上也采取类型法定主义，当事人若以法律未规定可以出质的财产权设立权利质权，其设权行为不发生物权效力。 

历史地和体系地看，权利质权制度源自债权质，并以其为中心。包括非金钱债权在内的各种类

型的债权原则上均可转让，故在比较法上，一般意义上的债权均可作为质权的客体。就权利质权的设立而言，比较法上往往有“应依关于权利让与之规定为之”的一般规则，而就债权质来说，其设立及效力与对债务人的通知密切相关。176 

《民法典》的债权质仍限于有价证券及应收账款，且由于【民 440（七）】的存在，当事人能否以应收账款债权之外的其他债权（如非金钱债权）出质，殊有疑问。在以应收账款出质的情形，《民法典》并未将通知债务人作为质权设立的生效要件，也未明确未通知债务人的，债权质权的效力是否会受到影响。为更好地发挥公示效应，并抑制隐形担保以保护交易安全，我国法律构建了依托互联网的应收账款质押的登记体系，具有鲜明的时代性。但这并不意味着通知应收账款债务人乃无关紧要之事项，否则应收账款债务人可能不知质权的存在而仍向其债权人清偿。如此，应收账款质权人将不得再向债务人要求清偿。由此可见，在我国法上，仍应通过【民 546】，确立“以应收账款出质，未通知债务人的，该质押对债务人不发生效力”的规则。177 

176        股权原则上均具有可转让性。但公司法、证券法等法律对某些类型的股权设有一定期限内不得转让的限制，如股份有限公司发起人待有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

177        依【德民1280】，以债权出质的，应经债权人将其出质通知债务人，始生质权设立的效力。在我国台湾地区“民法”上，通知债务人并非债权质权的生效要件，但质权的设立，未通知债务人的，对债务人不生效力。 

（三） 权利质权的效力与实现 

1.原则上，有关动产质权的规定可适用于权利质权。 

2.权利质权的特别效力： 

2.1 权利质权设立后，为保障质权人利益，未经其同意，出质人不得以法律行为对出质的

权利实施导致其消灭或有害于质权的内容变更。比较法多有明文规定，我国民法应属当然解释。

2. 2.在以基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款出质的情形，《民法典》明文禁止出质人转让出质的权利，除非征得质权人的同意。这一立场是否合理，值得商榷。 

3.权利质权的实现 

3.1权利质权设立于金钱有价证券之上： 

3. 1.1根据【民442】，即使有价证券的兑付期早于主债权到期，无记名证券或经质押背书的记名证券的质权人也有权行使有价证券的权利，直接从付款义务人处获得支付，并与出质人协商以所得款项提前实现自己的债权或者提存。  

3.1.2若主债权先到期且债务人未履行，则质权人当然须等待有价证券清偿期届至后，且满足债务人不清偿到期债务的担保物权实现条件时，才能向付款义务人请求付款。 

3.2权利质权设立于仓单或提单之上： 

3.2.1若其存储期或提货期先于主债权届至的，质权人有权向仓储人或承运人提货，并与出质人协议以提取的货物折价提前清偿或者提存；出质人仅同意提存的，应认定质权人对提存物享有动产质权，若债务到期而债务人不履行，则质权人可依动产质权实现方式对仓储物或货物变价受偿。  

3.2.2若主债权到期而债务人不履行到期债务，但仓单记载的存储期未届至，则质权人可要求提前提取仓储物， 并按照动产质权的实现方式实现对仓储物的变价受偿； 

3.2.3 若提单所记载的提货期未届至，则质权人可等待交货期限届满后向承运人主张提货，并按动产质权实现方式实现对货物的变价受偿。 

3.3权利质权设立于应收账款之上 

3.3.1若应收账款债权清偿期先于被担保的主债权到期的，应质权人或出质人请求，债务人应向质权人或出质人双方共同为给付。质权人与出质人可以协商以该笔款项提前偿还债务或者提存。 

3.3.2 若应收账款债权清偿期晚于被担保的主债权到期的，则在债务人不履行到期债务且应收账款债权也到期时，质权人可在其债权范围内直接请求应收账款债务人向其给付，并就该款项优先受偿。 

3.4权利质权建立在基金份额、股权、知识产权的财产权之上：若债务人不履行到期债务，质权人可以与出质人协商以质押财产折价，或根据《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件” 之规定向人民法院申请，并在取得裁定后，通过执行程序对质押财产变价受偿。 

[1] 这一规定对出质人存在一个重大风险：在主债务尚未到期的情况下，若有价证券的付款义务人直接向质权人兑付，而后者在得到支付后拒绝与出质人协商提前清偿或提存，甚至将超出主债权金额的金钱据为已有，则这一结果对出质人极为不利。在比较法上，常见的处理方法有二：①主债务清偿期届满前，付款义务人仅能向质权人及出质人共同为给付，而出质人与质权人均可请求为双方提存债之标的（参见【德民1281】）；②质权人直接请求债务人提存，并对提存标的享有质权（台民）。（兼顾了质权人与出质人的利益）

[2] 在主债权未届清偿期而质权人已提取货物的情形，法律仅需规定质权人对其占有的货物享有动产质权（将权利质权转化成动产质权）即可解决问题。【民442】建立在出质人同意提前折价清偿或提存的基础上，不仅无谓增加获取同意的需要，且向提存机构的提存更无谓增加费用。此时【台民906】可资参考：“为质权标的物之债权，以金钱以外之动产给付为内容者，于其清偿期届至时，质权人得请求债务人给付之，并对该给付物有质权。”

[3] 【民915】：存货人或仓单持有人提前提取仓储物的，不减收仓储费→质权人可要求提前提取仓储物。 

第四节 留置权 

一、留置权的意义 

1.留置权的含义： 

1.1学理：债权人合法占有他人的动产而具备法定条件的，在其到期债权未受清偿时，得留置该动产并就其变价金额优先受偿的法定担保物权。 

1.2【民447-1】：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。” 

2.界定： 

2.1留置权为担保物权：其基本功能是，以对他人之动产的留置，促使债务人清偿其债务。我国民法进一步规定了债权人对留置物变价与优先受偿的权利。由此，留置权具备了担保物权的属性，并因此具有相应181特性。作为物权人，留置权人也享有物上请求权。 

2.2客体为他人的动产：在我国民法上，留置权的客体仅限于动产，且应为属于他人所有的动产。至于该动产是否须为债务人所有，学理上甚有争议。 

2.3性质上属于法定担保物权：这意味着，只要法定的留置权发生条件具备，无须考虑债务人的意思即可直接成立留置权。这也是留置权与动产质权的不同之处。 

2.4 留置权具有两次效力：首先表现在其留置抗辩效力上，即债务人为取回自己的动产必须先清偿其所负的债务，否则债权人可以留置权对抗其返还请求权。若经催告债务人仍不清偿债务，则留置权人可对留置物变价并优先受偿。 

二、留置权的构成要件 

1.须债权人合法占有属于他人的动产 

1.1含义： 

1.1.1留置权的客体必须是属于债务人的动产 

1.1.2为发生留置效力，债权人须已占有留置物。 

1.2债务人的动产： 

1.2.1必要性：均衡保护债权人与留置物所有人的利益。 

1.2.2要求必要性质疑：若同时考虑动产与债权应属于“同一法律关系”，则即使债权人占有的动产为第三人所有，也不应影响留置权的发生。 

1.2.3 折中：若满足“同一法律关系”，仅需债权人自债务人处合法取得动产的占有，即可满足留置权构成要件，留置物是否为债务人所有，在所不问。故应将【民447】“债务人的动产”理解为“他人的动产”或“自债务人处取得的动产”。  

1.3合法占有 

1.3.1含义：债权人依合法的手段取得占有。 

1.3.2排除情形：债权人以法律禁止的私力侵夺他人占有，此时占有的取得不合法。 

1. 3.3表现形式：债权人对物的实际控制，或通过直接占有人获得的间接占有。 

2.留置的动产须与其担保的债权属于同一法律关系（【民448】） 

2.1比较法：此一关联留置动产与债权之间的关系多被称为“牵连关系”。 

2.2规范目的：公平兼顾债权人与留置物所有人的利益。 

2.3界定 

2. 3.1“同一法律关系”与“牵连关系”是否具有相同的意义：学说上有争议。 本书认为，自文义上看，“同一法律关系”的外延比“牵连关系”窄，更体现该条的规范目的。考虑到我国法上留置权具有变价与优先受偿的效力，这一立场值得赞同。另外，“牵连关系” 意义模糊， “同一法律关系”的表述更加清晰。 

2.3.2符合“同一法律关系”的情形： 

（1） 基于一项合同的缔结，一方自他方处取得动产的占有，并负有向后者返还该物的义务，同时对后者产生了合同债权。典型为承揽、货运、保管、行纪合同规定的

留置权。在其他因合同关系取得他人动产的占有的情形，为担保该合同关系所产生的

债权，也符合留置权发生所要求的“同一法律关系”。例如，在货物运输过程中，若因托运人对货物申报不实等造成承运人损失，承运人可要求托运人赔偿损失（【民825】），并对货物行使留置权。 

（2） 基于法定之债，一方占有须返还于他方的动产，同时对他方享有债权：典型为无因管理关系、因拾得遗失物而发生在拾得人与失主之间的法律关系。 

（3） 除前述情形外，若债权系因债权人合法占有的特定动产而生，则尽管动产占有的取得与债权的发生非基于同一法律事实，只要相关请求权规范同时涉及债权的发生与动产的返还义务，则存在“同一法律关系”。例如，甲所遗失之物被乙拾得，后者据为己有并将其赠与善意之丙，若丙对该物支出了必要费用，则在甲向丙主张返还原物之时，丙可依【民460】，要求甲偿付此必要费用，并为担保此债权留置该物。  

在对“牵连关系”的类型描述中，通说认为，基于同一事实关系或生活关系所产生的动产占有

与债权发生也属于具有牵连关系的情形。例如，甲、乙在聚餐结束后，意外错取对方雨具，则甲对其雨具的返还请求权与其对乙负担的雨具返还义务，系基于同一事实关系而发生，故有牵连关系。本书作者认为，该例尽管仍存在争议，但基于“牵连关系”概念文义宽泛，确立占有他人雨具与请求返还自己雨具之间具有此种关系，或许并无不可，但在我国法上已明确将留置权发生的基础确定为“同一法律关系”之前提下，应摒弃此种观点，不认为此种情形能够产生留置权。 

2.4商事留置权之例外 

2.4.1法条（【民448】）：但企业之间留置的除外。 

2.4.2含义：在两个企业之间，一方对他人享有债权而同时合法占有他方动产的，无须满足该动产占有与债权属于同一法律关系的要件，即可成立留置权。 

2.4.3理由：①商业交往要求便捷、安全；②企业更能够承受留置权负担的事实；③债权人占有动产与其担保之债权均系在营业活动中产生，基于营业活动这一事实已经足以为留置权的发生提供必要的法律上的关联。  

2. 4.4进一步解释：【民448但书】仍失之于过宽。企业间产生的债权也有可能不是营业活动产生的债权（如甲企业因乙企业侵害其知识产权而生的损害赔偿债权），且企业也可能非基于正常营业活动而取得对其他企业动产之占有，此时并非商事留置权的适用范围。企业之间商事留置权的发生，不仅要有债权人占有债务人动产的事实，还应要求此动产占有系因营业活动而取得，且留置该物所欲担保之债权也应系因营业活动而取得。  

[1] 社科院评注认为，“同一法律关系”之于“牵连关系”，只是换了一种说法而已，二者具有相同的意义。有不少学者直接采用“牵连关系”说明“同一法律关系”，当然是将二者视为意义完全相同的法律范畴。《旧担保法解释解读》认为，同一法律关系只能是合同关系，不包括不当得利、无因管理、侵权行为等发生的债的关系。

[2] 谢在全主要以日本民法学说作为参照，介绍了所谓“单一标准说”与“两项标准说”，而此两种标准之下又有诸多的分歧学说。实际上，日本民法学说对于建构针对我国法的解释论未必有直接的镜鉴价值。

[3] 此例所涉及的法律关系，学理上称为“回复请求权人—占有人关系”。所有人向善意的无权占有人主张物之返还的，其请求权基础在于【民235】。第460条规定的善意占有人向所有权人求偿必要费用的权利，仅在所有人向占有人主张时，方可发生，因此，丙对甲享有的费用求偿债权乃依附于甲对丙的物上请求权的从属性请求权，此主从关系可被视为“同一法律关系”。关于对此问题的进一步讨论，可参见本书后文占有部分的论述。

[4] 瑞士民法不仅实行民商合一，其民法典规定的留置权也是具有变价和优先受偿效力的担保物权，因此其立法与我国立法最为相近，具有借鉴价值。根据【瑞民895】，商人间因营业关系而占有的动产，与其因营业关系而产生的债权，具有牵连关系。（【台民929】类似）《民法典》对商事留置权未采拟制同一法律关系存在的立法技术，但在解释和构成上，也应考虑将因营业活动取得动产占有及因营业活动而产生债权，作为商事留置权的构成要素。

[5] 【担释62-2】：企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人可以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产。这实际上为商事留置权增加了“债权必须系企业持续经营而产生”要件，但该款并未同时确认对债务人动产占有的取得也系基于营业活动而取得，应有进一步完善的空间。 

3.须债权已届清偿期（【民447】） 

3.1含义：债权人对他人动产的占有，需其所欲担保之债权届清偿期而未得到清偿。 

3.2理由：若债权尚未届清偿期，而动产所有人已提出返还请求，则原则上债权人不得拒绝返还，否则会产生债务人被迫提前清偿债务的不公平后果。 

3.3例外： 

3. 3.1法条：《民法典》未设。 

3. 3.2学理：若债权人能够证明债务人无支付能力，则即使债权尚未届清偿期，也应允许债权人行使留置权。  

[1] 若债务人已进入破产程序，则根据【企破46-1】，未到期的债权视为到期。对于债务人未进入破产程序而欠缺支付能力之情形，【旧担释112】曾有规定，在该解释被废止的情形下，本书认为，债权人可援用【民578】+

【民527-528】，使未到期的债权发生提前到期的效果，并因此为留置权的主张提供支持。 

4.不存在不得留置的情形 

4.1法条（【民449】）：法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。 

4.2具体情形： 

4.2.1 当事人以合意排除债权人对其占有动产的留置权的，实际构成债权人对留置权的预先抛弃，且原则上不会影响第三人的利益，故应尊重当事人自治。 

4. 2.2特定情形下，留置权的行使会导致违背公序良俗。例如，承运人不得以运费未付为由而留置其运送的紧急赈灾物资。 

三、留置权的效力 

（一） 留置权人的权利 

1.留置标的物的权利 

1.1含义：扣留留置物而不返还于其所有人。 

1.2表现形式：抗辩。留置权将成为其占有的本权，且该抗辩效力亦可向第三人为之。 

1.3抗辩性质：一时性抗辩，若债务人或第三人清偿了债务，则留置权消灭。 

1.4意义：由于留置物的价值往往明显超过其担保的债权，债权人对标的物的留置，一般能够对债务人产生足够的压力和动力，使其及时清偿债务，债权也就因此能得以实现。 

在存在债权人留置权的案件中，法院应如何判决？【德民 274-1】：“于债权人提起之诉讼，

债务人留置权利之主张，仅发生于债务人受领其自己之给付时，应为给付（同时履行抗辩之给付）判决之效力。”本书认为，就留置抗辨的效力而言，留置权的这一层效力与双务合同的同时履行抗辩权之间具有相同的法律构造，其行使应可准用同时履行抗辩权的规定，并按照后者的学说界定抗辩在裁判上的后果。在原告对标的物享有返还请求权而被告行使留置抗辨权时，法院应作出同时给付的判决。当然，由于我国法上的留置权具有变价效力，留置权人处于较为有利的地位之上，即便有了前述判决，也不影响留置权人在满足【民 453】时间要求的前提下，随时实现其留置权。 

2.收取留置物孳息的权利（【民452】） 

2.1含义：若留置物产生天然孳息或法定孳息，留置权人有权收取。 

2. 2.孳息的充抵：收取孳息的费用→所担保债权的利息→债权本身。对于非金钱形态的天然孳息，其变价充抵须以实现留置权的方法进行。 

3.变价处分和优先受偿权（【民453】） 

3.1实现留置权的宽限期 

3. 1.1理由：债权人留置之物的价值可能远远超出其担保的债权。 

3.1.2程序：债权人对物进行留置后，应与债务人协商债务履行的宽限期，若双方不能达成一致，则留置权人应给予债务人不少于60日的宽限期，但留置物属于鲜活易腐等不易保管的动产除外。 

3.2留置权的实现方法（同【民436】）：债务人逾宽限期仍不履行的，留置权人可与债务人协议以留置物折价，或就留置物自助变价优先受偿。对此可参照前文相应讨论。 

3.3担保物权竞合：留置权人优先于该动产上已存在的动产抵押权及动产质权受偿。 

4.物上请求权 

4.1占有保护请求权：在他人侵夺其占有时，留置权人可依【民462】，主张占有的回复。

其占有受妨害或有妨害之虞时，留置权人亦可根据该条要求排除妨害与消除危险。 

4.2基于物权的请求权：返还原物、排除妨害及消除危险的请求权。 

四、留置权的消灭原因 

1.债权因债务人的清偿或其他原因消灭。 

2.留置权的实现：无论是债权人折价取得留置物所有权，抑或是以拍卖、变卖的方法使第三人取得留置物所有权，留置权均在物上消灭。 

3.留置权的抛弃：此时须向留置物的所有人为抛弃的意思表示。 

4.留置权人接受债务人另行提供的担保：可以是担保物权或保证。根据【民457】，债权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。  

5.关于留置权人丧失占有是否引起留置权消灭的问题。（【民457】） 

5.1留置权人自愿放弃占有：留置权应发生消灭。 

5.2留置权人被动丧失留置物占有：此时留置权是否因此而消灭，实有疑问。 

5.2.1若质权人被动丧失占有，但依占有保护或基于留置权的物上请求权，仍能及时回复对物的占有，有何理由剥夺债权人的留置权呢？ 

5.2.2留置权人不仅可在留置物被侵夺时依【民462】回复占有，且也应能依【民235】向无权占有人要求回复占有。 按文义解释不合法理，也异于比较法（台民）。 

5.2.3新的解释：此时在留置权人终局性地丧失回复占有可能性时，留置权发生消灭；若留置权人能够通过行使物上请求权回复占有，则因占有并未终局性丧失，从而应认定留置权未消灭，即将此种情形之下的“丧失占有”限缩解释为“终局性地丧失占有”。  

[1] 这一规定的缺陷：①留置权也可能发生于第三人之物上，因此，不仅债务人能够通过提供担保消灭留置权，而且作为质物所有人的第三人亦可，故应将“债务人”改为“债务人或留置物所有人”；②根据该条，债权人可以通过拒绝接受担保的提出而使留置权不消灭，这一规定不符合法理。债务人或留置物所有人提出合理的、能够保障债权实现的担保手段时，债权人有义务接受新的担保安排，即使债权人拒绝，也应作留置权已消灭的解释。

[2] 若无【民457】，留置权人可主张【民235】。但依【民457】字面意思，则在丧失占有时，留置权已消灭，债权人也就无从主张物权请求权。【旧担释87-2+114】认可留置权人享有向无权占有人要求返还原物的权利。

[3] 法工委解读的解释是，即使是留置权人非依自己的意愿丧失占有时，留置权也消灭；但此种消灭并不具有终局性，在留置权人依占有保护的规定回复物的占有时，留置权人可重新取得留置权。本书认为，这一“死而复生” 的解释不仅没有足够的法理支待，更重要的是，依此种解释，留置权在占有丧失时就消灭了，因而债权人就不得依【民235】向无权占有人要求回复占有。这就意味着，若留置物非因他人侵占而丧失，或已被侵占人以外不知占有瑕疵的第三人所占有，则债权人根本无从回复留置物的占有，也就无从重新获得留置权。故此，本书认为，将能回复占有者视为未丧失其占有的解释更佳。在立法论上，则宜删去此因丧失占有而导致留置权消灭的规定。 

第八章 占有 

第一节 占有概述 

一、占有的意义、性质与功能 

（一） 占有的意义 

1.在不同的语境下，“占有”具有不同的意义。   关于何为占有，即使存在一项一般标准（如“事实上的管领”），也时常依法律对占有之功能及效果所预设的目标而修正。 

在方法论上，对“占有”的思考易形成一种思维定式：人们总能根据一种“事实上”的、外在

的标准先界定什么是占有，然后再决定占有的法律效果。实际上，一旦何为占有成为一项法律判断的对象，其也就不再是一个单纯的事实问题了。法律对占有预设的功能及效果会反作用于对占有的认定，只有理解这一点，我们才能更好地认识占有概念本身。 

例如：①对物“事实上的管领”并非决定占有人的唯一因素（例如间接占有人和占有辅助人→ 涉及占有的时效取得功能及保护功能）。但涉及占有的自力救济功能时，立法往往又将一般仅给予占有人的自力救济权也给予占有辅助人；②在占有得丧的判断问题上，因判断目的的不同，判断标准亦可能有差异。（占有取得：先占/回复占有、取得时效；占有丧失：占有保护/取得时效） 

现代各国民法上的占有制度，多发端于古代罗马法上的占有与日耳曼法上的占有制度。这两种法律传统上的占有观念存在很大的差异，195而后世各国民法对它们的继受和改造也各有不同，这就导致了当代各国法律在占有制度方面的较大差异。196民国民法基本继受了德国、瑞士民法上的占有观念，将占有作为对物实际控制的事实加以对待，同时将间接占有人也作为占有人对待。从当前民法理论及司法实践对于占有的认识来看，我国民法已经形成了与德国相似的占有概念体系。 

[1] 例如，【民240】将“占有”作为所有权的一项权能，这并不指对物实际控制的事实，而是表达了所有人有权占有其物的思想，其主要功能是：在占有丧失后，所有权人可基于其占有权能向无权占有人要求回复占有。

[2] 关于占有制度之历史渊游及相关学说，可参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第

525-531页；王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第395-398页。

[3] 例如【意民1140】：只有在以行使所有权或其他物权的形式对物进行控制之时，才构成占有。这就意味着，承租人、借用人等不是占有人，而仅是持有人。又如，与德国民法上占有仅为对物控制的事实不同，日本民法受法国民法的影响，将占有直接规定为＂占有权”（《日本民法典》物权编第二章）。 

2.占有的含义：对物的事实上的管领支配。凡对物有事实上管领力者，即为该物的占有人。  

2.1占有的对象：有体物。 

2.1.1理由：占有并非纯粹法律上之力，而是针对客体的实际管领。对实际上行使地役权等财产权之人而言，其对权利的实际行使构成“准占有”，可准用有关占有的规定。  

2.1.2部分占有：占有人可对物的部分取得占有，如占有一宗土地的部分。 

2.2占有人对占有物有事实上的管领力。 

2.2.1事实上管领力：相对在物上具有“法律上之力”而言，后者指根据权利而产生的对物支配效力（彻底丧失占有的所有人仍享有此种法律上的支配力）。 

2.2.2占有与权利：对物取得实际管领、控制者，无论其管领是否基于一项权利或是否合法取得，均成为物的占有人。因此，窃贼或强盗得手后固然不能取得盗赃的所有权，但却是实实在在的占有人。不过，在间接占有与占有辅助人之情形，并不单纯依对物的事实上管领为标准判断占有之有无，这一点也证明了该概念的复杂性。 

[1] 比较法上的定义参见【德民854】【瑞民919-1】【台民940】。

[2] 参见【瑞民919】【台民966】【日民205】。 

（二） 占有的性质 

1.学说争议 

1.1占有权说：占有权为法律给予占有人法律上之力，占有权虽不同于占有的本权（得为占有的权利），但占有的法律地位本身也构成一项权利。  

1.2占有事实说（我国通说）：占有不是权利，仅为对物管领的事实。 

2.实证法： 

2.1现行法：《民法典》物权编第五分编以“占有“为名，显著区别于其他分编，可见该法典并未将占有本身作为一项物权加以规范。 

2.2 规范目的：占有制度的核心在于占有保护，而占有保护的要旨恰恰在于本权与占有的成立及效力无关：①若占有人本是占有物的所有人，占有保护制度也不考虑该因素：②缺乏本权的占有人，在遭遇他人侵夺时，仍可主张占有保护；③即使是物之所有人，若因其实施侵夺行为而被占有人主张占有回复，也不得主张所有权的抗辩。 

法律界定占有事实之目的，是为了赋予占有人在占有物上的法律地位。占有的保护，虽远未达

到权利保护的程度（如对象与时间限制），但毕竟也给予了占有人法律上的请求权。另外，学理上通说认为，占有人的占有地位也受侵权法的保护。在此意义上，占有至少也有“准权利”的性质。

而且，作为物权法上的制度，法律对占有的保护还具有一定的对世性特征。在与一定的法律关系相结合时，占有也可能起到强化占有人在该法律关系中之权利的功效（典型为租赁关系中租赁物的占有人、返还请求权让与关系中，标的物的直接占有人）。 

因此，仅强调占有是一项法律事实而非权利，并不能全面揭示占有的法律性质。可以将占有界定为一种能够依法赋予占有人在其事实控制之物上以特定法律地位（包括享有一定权利）的事实，质言之，占有虽然本身不是一种权利，却可以依法产生出请求权、自力救济权等法律效果。 

[1] 日本采占有权说。关于占有为权利抑或事实，史尚宽援引萨维尼的观点认为，这取决于解释的视角：如解为与物之关系，自为事实；如解为由此所生法律上之力，则为权利。 

（三） 占有的功能 

1.占有保护的功能 

1.1保护理由：有尊重占有意志、维护占有利益及维护和平秩序（多数说）等不同学说。 

1.2意义：以暴力手段打破既有的占有状态，因行为本身的不法性，无论如何均应被禁止。 

1.3实证法体现： 

1.3.1【民462】规定了基于占有的返还原物、排除妨害、消除危险的请求权，并指示了依侵权法规则保护占有利益的损害赔偿请求权。 

1.3.2占有也可以作为一项利益，成为不当得利请求权指向的对象。 

2.占有的权利推定功能 

2.1含义：基于占有事实，无相反证据时，可依占有人的占有意思推定其为相应的权利人。 

2.2理由：占有之外观状态常常与权利之归属与享有相吻合。 

3.占有的权利取得功能 

3.1含义：在符合法律规定要件的情况下，占有还可以为占有人取得权利。 

3.2制度体现：①依法律行为的动产物权变动；②先占；③动产善意取得；④时效取得