二、释明权

（一）释明权的基本含义

1.释明与释明权

1.1释明：①使不明确的事项加以明确；②当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；③当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；④促使当事人提出证据。

1.2释明权：法院享有的，具有上述三项内容，向当事人提出要求或提问的职权。

2.释明权的属性

2.1义务说：释明不仅是法院的一种权力，也是法院的一种义务。

2.2对义务说的批判（张卫平）：义务的法律效果不明确，难以获得规范的支持。

3.这一问题的意义：职权主义诉讼理念认为，法院处于诉讼主导地位，有充分的诉讼指挥权，其职责就是弄清案件的真实情况，因此对当事人的发问权理所当然。而在辩论原则规制的条件下，释明权的问题就必然成为学者和实务界探讨的对象。

4.释明权的潜在风险（张卫平）

4.1本质：在法律抑制法院权力之后，法院为满足权力原始扩张的有限欲求。

4.2潜在危害：①可能在行使该项权力时有损程序正义；②很容易成为“补贴”，有可能最终会破坏当事人诉讼地位的平等性，损害诉讼当事人之间竞争，从而使当事人不能通过竞争最大限度地揭示案件事实。

（二）释明权的范围

1.当事人的声明有不明确的，应予释明

1.1理由：当事人文化水平参差不齐，对案件的声明可能相互矛盾、模糊不清。

1.2辩论原则的限制：当事人没有声明的事项，法院不得发问。但判明往往是很困难的。

1.3法律效果：德国法中，法院在未使当事人的陈述明确的情况下即作出判决的，当事人可以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。

2.当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除

2.1德国规定：①当事人的声明中未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再陈述。②当事人的陈述毫无意义或带有诈欺性，可以行使释明权将其消除。

2.2法律效果：一般认为，此时即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这里释明权实际上被视为一种权利。

3.诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充

3.1德国理论：该释明权的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内，不能在此之外要求当事人提出诉讼资料。在诉讼资料和事实陈述有瑕疵时，法院则应令其补充，没有履行释明义务的，构成上诉审撤销原判、发回重审的理由。

3.2日本理论：当事人的陈述不充分时，法院可要求当事人补充，但并非要求当事人陈述新的主张。这种释明权的行使，可以使本案的审理更加充分，符合民事诉讼制度的目的。

4.通过释明，使当事人提出新的诉讼资料：是否可行，理论和比较法均有争议。

（三）释明权与辩论原则的关系

1.释明权是辩论原则和法院妥当进行诉讼、发现真实的价值追求下的产物。

2.大陆法系的两种理解

2.1限制说（本质论）：法院依当事人提出的事实、主张进行判决，是民事诉讼本质的要求。而法院在诉讼中反过来要求当事人提出主张、提出证据，陈述案件的事实，是辩论原则的例外。

2.2补充说（手段论）：民事判决只能是根据案件的真实事实所作出的妥当判决，采用辩论原则也就是因为辩论原则是一种发现真实的方法。，因此释明权是对辩论原则的补充。

（四）我国民事诉讼中释明权的运用

1.关于当事人举证的释明

【证据规定2-1】：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

1.1前半句：与告诉当事人应当如何提出证据以及提出什么证据是有区别的。

“说明举证的要求”是一种抽象的释明。这是告知当事人：①对自己的主张应提出证据加以证明，②在对该事实主张负有举证责任时，因为不能证明所要承担的后果。这与告知当事人如何举证完全不同，否则违反了辩论原则和中立立场。

1.2后半句

（1）“积极”：当事人主动提出证据；

（2）“诚实”：当事人获得证据的手段符合法律和道德要求，证据具有真实性。

（3）“全面”和“正确”：张卫平认为这反映了两点：①针对一些人对当事人举证与法院消极性还不能理解的情形而进行的安抚；②职权干预理念：认为在举证方面完全放任当事人不妥当。在个案中，有时当事人不知道如何举证也不知道不能证明的后果，当事人也不愿意或没钱聘请律师，此时法院的确应当给予提示，但绝不是直接给予答案。而且我们应当充分相信当事人的学习机制，为生活和利益，人是很容易自动学习规则的。

2.关于诉讼请求变更的释明

2001年《证据规定》第35条第1款：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

【证据规定53-1】：诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。

2.1关于旧规定的理解

2.1.1主要目的：在当事人变更诉讼请求的场合，不适用有关举证时限的规定。

2.1.2其中的释明权问题：法院应告知当事人可变更诉讼请求，这里释明为义务性质。

（1）目的：①节约诉讼资源；②避免因诉讼请求不变而出现“判非所请”问题。

1.含义：法院对当事人主张事实进行认定的权力。

2.专属性：法院作为中立的裁判者享有认定事实的职权，当事人不享有这项权力。当事人只能提出事实，并加以证明。法院对案件事实的认定，实际上是对当事人提出证据及其证明的判定。

3.相关制度：心证公开与证据认定规则

依据自由心证原则，判断者根据案件的实际情况和自己的理解自由作出判断。如果法官在认定事实时不考虑案件的实际情况，必然导致认定事实的僵化和教条。但如果给予法官自由心证权，就可能发生法官滥用裁量权的问题。为了防止这一点，就需要制定详尽的规则，但规则越细可能就意味着事实认定离案件的真实程度越远。

自由心证的前提是：法官是具有高于一般道德水平并具有良好专业素质的人，否则人们不可能对法官的自由心证和自由裁量放心。目前所有的证据规则都试图寻求心证的公开性和客观化，从而完全排除法官的主观判断，但是只要最终由法官来判断就无法避免法官的主观判断，而且也无法找到完全适用于一切情形的证据规则。

民事诉讼最终要对当事人之间的实体问题，主要是实体权利义务的争议作出裁判。法院对实体权利义务的裁决的职权是法院民事诉讼职权中最重要的一项权力。实体争议裁决权的实质问题是法院如何适用实体法的问题。法院对这一项权力的行使是通过判决书来体现的。判决书与其他裁判文书一裁定书和决定书相比一个主要差别就在于判决书解决的是实体问题，而其他裁判文书裁决的是程序性问题。关于实体权利义务裁判的规范构成了民事诉讼的裁判制度。

法院主管问题的实质不是有无审理权，而是有无裁判权的问题。在诉讼开始后，该问题往往要经过审理后才能判断。即使法院对该争议没有裁判权，但并不等于法院没有对该案件是否具有实体裁决要件进行审理的权力。法院在行使裁判权时，除了应当明确该争议是否属于法院裁判的对象外，还要明确该争议是否属于特定裁判权行使的对象，即该争议的性质。正是如此，判断该争议是否属于民事争议，就是民事诉讼所面临的首要问题。

第六节 执行权

一、法院执行权概述

1.含义：法院通过国家强制力实现执行根据的权力，包括民事执行、刑事执行和行政执行。

在我国包括：民事裁判中有给付内容的执行、行政裁判和刑事裁判中涉及财产部分的执行。

在执行关系中是执行法院与被执行人之间的两面关系，其法律关系类似于行政关系。由于执行是实现权利义务，因此，在执行中更强调效率价值，将已经确定的权利义务加以实现。在执行中，法院执行的不仅是法院作为审判机构作出的判决、裁定，也包括当事人在诉讼中达成的调解并由法院制作的调解书以及其他机构作出的裁决和法律文书。作为实现执行权的手段，执行法院还拥有附带于执行权的其他权力，如调查权、限制行为权、处罚权等附随性权力。

（一）关于审判权与执行权的分离

1.21世纪初的理论观点：认为执行权属于行政权，因此主张法院不应拥有执行权。这样法院也就不再受困于执行难的问题，有利于法院的司法权威。

2.十八届四中全会决定：“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”

3.理论认识

3.1绝对分离说或外分说

（1）基本含义：执行权应从法院彻底分离出去，并归属于政府行政机构。

（2）反对绝对分离说的理由

①虽然执行权与审判权属于不同性质，但并不排斥法院拥有执行权。

②只要做到不同的运行机制、程序、原则、组织，这种相对分离就是可以实现的。

③“执行难”与执行权从法院分离没有因果联系。“执行难”的原因有：①基于地方保护；②没有采取及时的保全措施；③需继续维系生产和生活；④执行机构执行力不够；⑤被执行人采用各种方法故意躲避、拖延执行。这些原因与是否外分无关。

④相对分离有利于解决执行中的诉讼问题。在执行中必然遭遇实体权利义务的争议问题，一旦发生这样的诉讼，当事人即可向执行所属的法院提起诉讼，作出裁判。裁判与执行在主体上相对分离，程序上是独立的，因此担忧诉讼不公正没有必要。

⑤认为“执行难导致法院司法权威受损”是一种狭隘的单位利益观。执行与司法权威的关联是主观认识上的错位，且影响法院司法权威的原因与执行无关。若执行权划归政府，则影响政府的权威，应当是更大的消极后果。

⑥我国已经形成了法院拥有审判权和执行权的体制，并且形成两种不同运行机制和组织架构，保持相对分离是合理的。如果将执行权从法院分离出去，必将付出巨大的调整成本，这些变动又会严重影响当下的执行问题。