二、裁定管辖

1.含义：法院通过裁定确定管辖的行为

2.性质：对法定管辖的补充。只有根据法律无法确定管辖法院或确有必要才调整法定管辖。

（一）移送管辖

【民诉37】：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

【民诉解释35】：当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。

1.含义：人民法院在受理案件以后，发现自己对案件并没有管辖权，从而通过裁定的方式将该案件移送给有管辖权的人民法院。

2.性质：法院受理案件错误之后所采取的一种补救措施，移送的是案件，而不是案件的管辖权。

3.条件

3.1受移送案件已经由移送法院受理：案件受理之前即发现，只需要裁定驳回起诉或者告知当事人向有管辖权的法院起诉。

3.2移送法院对该案没有管辖权：否则不得移送，除非其他有管辖权的法院先受理了该案。

3.3受移送法院对案件有管辖权。

4.不得移送的情形

（1）【民诉37】：受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

（2）【民诉解释38】：有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。这是管辖恒定原则的体现。

（二）指定管辖

【民诉38】：（第1款）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。（第2款）人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

1.含义：上级法院以裁定的方式，指定其辖区内的下级法院对某一民事行使管辖权。

2.情形

2.1【民诉37】：受移送的人民法院认为自己对移送的案件没有管辖权。

2.2【民诉38-1】：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权。

通常认为的情形有：①法律上的原因：法院的全体法官都需要回避；②事实上的原因：法院所在地发生了严重的自然灾害。

2.3【民诉38-2】：人民法院之间因管辖权发生争议，无法通过协商解决。

（1）管辖权争议

1）主体：①普通法院之间；②专门法院之间；③专门法院与普通法院之间。

2）类型：

①管辖权的积极争议：两个或两个以上法院均认为自己对某一案件有管辖权，从而争夺该案件的管辖权。

②管辖权的消极争议：两个或两个以上法院均认为自己对某一案件没有管辖权，从而都不愿意受理该案件。

3）处理：通常由争议双方通过协商解决。但如果通过协商仍然解决不了，就应当报请它们的共同上级人民法院通过裁定指定管辖。

【民诉解释40】：（第1款）依照民事诉讼法第三十八条第二款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。（第2款）依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。

【民诉解释41】：（第1款）人民法院依照民事诉讼法第三十八条第二款规定指定管辖的，应当作出裁定。（第2款）对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

第五节 管辖与当事人程序权保障

一、管辖认定中当事人程序权的保障

（一）管辖权的确定与处分原则

管辖权的确定涉及案件的性质问题，而当事人双方对于案件性质又存在争议。由于不同案件其管辖根据有所不同，因此也就存在确定管辖法院时应当处理的问题。

有的法院试图通过初步调查根据自己对案件性质的确认以确定管辖法院。但这并不妥当，因为管辖根据与原告的诉讼请求有直接关系，应当按照原告主张的案件性质加以确定管辖，既不是按照被告的抗辩，也不是按照法院的判定，如此才符合民事诉讼法处分原则的要求。经过实体审理，法院认为原告主张的性质是错误的，则会裁判驳回其诉讼请求。如果在案件起诉阶段就涉及案件的实体审理，则将审理前置是完全没有必要的，且这样的实体审理也缺乏合理的程序保障。

（二）以虚假共同被告作为管辖连接点以争取利己管辖法院

1.对于这一问题的处理方案

（1）在被告提出异议的情形下，通过对虚假被告（无利害关系）的确认，以此确定该被告所在地法院对此案无管辖权，将案件移送给有管辖权的法院。张卫平认为这种做法妥当的理由是：认同原告可以通过虚拟被告以规避管辖，就违反了诚实信用原则。

（2）只要原告主张该被告为共同被告，无论各共同被告是否为实际有利害关系的人，都可以成为地域管辖的根据。

2.与虚拟被告以规避管辖的区别：虚拟被告不是处分权的正当行使，并与实体请求无关，正当的诉讼请求在主体上一定是以存在利害关系的当事人为前提的。

（三）当事人能否对管辖裁定不服申请再审、法院能否以管辖错误依职权提起再审

1.立法史：2007年《民事诉讼法》第179条第1款第7项曾规定，违反法律规定，管辖错误的，人民法院应当再审。但是，此项规定已于2012年《民事诉讼法》修改时被删除，其原因在于管辖只是法院内部分工的划分，因此，即使错误也没有必要通过再审予以纠错。主管与此不同，涉及法院是否能够行使审判权的问题，理论上应当作为再审事由。

2.对管辖错误，法院也不能依职权启动再审：“确有错误”应当受到再审事由的约束，是对再审事由的概括规定。否则，就会出现法律规定上的不一致。通过法院依据职权对管辖问题启动再审容易导致当事人通过这一路径规避关于再审限制的规定。

（四）关于管辖权异议裁决的救济

张卫平：现行管辖权异议制度为异议设计了两审终审制度，且没有排除对管辖权异议的终审裁定可以提起再审的可能性。这种设计实际上强化了与实体公正无关的程序利益的争端，把管辖的内部分工外部化为一种诉讼利益，使当事人为了“司法地方保护假定”所产生的预想利益而斗争，且对于被告而言拖延时间总是有利的。然而，基于一种内部分工所发生的管辖权分配，没有必要将其外部化。因此，可以给予被告对管辖权提出异议的权利，但也仅限于被告，法院应当审查异议并给予回答，但不必再设置上诉程序（可以考虑将专属管辖作为例外），更没有必要在异议成立、原受诉法院将案件移送后还给予原告再次对移送行为提出异议的权利。管辖权异议实行一审终审也意味着，对管辖权异议裁决的再审也是没有必要的。管辖权异议的两审终审制人为地强化了管辖对于当事人的重要性，误导了人们对其程序正义的认识，因此应当予以修正。

二、管辖权异议

（一）管辖权异议的含义

1.含义：在民事诉讼中，本诉被告对受诉法院对本案的管辖权提出的质疑。

2.原因：法院判断管辖可能存在错误，并且管辖问题又涉及当事人的利益，因此就应当给予当事人提出异议的机会，以便受诉法院斟酌其管辖权的行使是否符合法律的规定。

【民诉130】：（第1款）人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。（第2款）当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

（二）管辖权异议提起的条件

1.主体：只能是本诉被告。

1.1原告：原告为主动起诉，否则无疑是对自己的选择产生异议。

1.2追加的共同原告：原告的起诉对其他共同原告有法律效力，。

1.3有独立请求权的第三人：第三人之诉是一种参加之诉，以本诉的存在为前提，所以不能对本诉的管辖权提出异议。

1.4无独立请求权第三人：其作为参加者是以本诉的存在为前提，质疑本诉的管辖权将导致本诉的不确定。至于有的法院从地方保护主义立场出发，追加无独立请求权第三人，将责任转移到该第三人的做法，是无独立请求权第三人制度本身的问题，无法通过扩大管辖权异议的主体解的。而且地域管辖制度也不具有防止司法地方保护主义的功能，因为无论怎样规定，管辖权都可能属于一方当事人所在地的法院。

1.5非讼案件：由于不存在民事争议的对方当事人，因此不存在管辖权异议的问题。

2.客体：受诉法院对本案一审的管辖权。

2.1不存在对二审法院二审案件管辖权提出异议的问题。

3.内容：地域管辖和级别管辖。

在实践中有将主管问题纳入管辖异议范畴，但对主管的质疑不宜纳入管辖权异议的程序。

4.提出管辖权异议的时间：提交答辩状期间届满之前，即被告收到起诉状副本之日起15日内。

4.1不提异议的效果：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

4.2管辖权异议有效期间届满后，追加的被告能否提出异议：张卫平认为不应允许。因为异议期间的目的为诉讼安定性，如果允许则影响该目的。且追加被告本身就有类似参加的性质。

4.3管辖作为诉讼要件对异议期间的影响：管辖问题属于法院职权调查的范围，因此，就不能排除法院发现管辖权有问题时，将案件移送给自己认为有管辖权的法院，这样一来，当事人就可绕开异议期限，不断向法院反映管辖权的问题。张卫平认为，解决方法在于，并非所有的管辖错误在异议期间已过之后，法院都可依职权纠正，除了专属管辖、专门管辖之外。

（三）对管辖权异议处理的程序

1.【民诉解释223-1】：如果当事人在提交答辩状期间提出管辖权异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院仍应当对管辖权异议进行审查。

2.异议后的处理

2.1认为异议成立：裁定将该案件移送给有管辖权的法院。若发现有数个其他法院有管辖权的，应尊重原告的意见。只有当原告拒绝选择时，才由法院依职权决定。张卫平认为，基于当事人诉讼地位平等的原则，对方当事人此时也可就此上诉。

2.2认为异议不成立：裁定驳回异议，当事人可在10日内向上一级法院提起上诉。