第三节 我国的民事诉讼模式

一、我国民事诉讼模式的转变

1反映出职权干预型诉讼体制的基本特征

（1）基本诉讼制度：尚未认可约束性辩论原则，当事人处分原则也受到很大的限制。

（2）具体诉讼制度：如审判范围、再审程序的职权启动、裁判依据事实的来源、证据职权调查、诉讼调解的职权干预、诉讼契约的有限等。

2体制转型

2.1基本方向：当事人主导型诉讼体制。

2.2转型条件：市场经济体制形成、私法体系的完善、司法制度的现代化、国家政府职能转变以及行政法治的成型等，尤其是国家治理方式的转型和现代化。

二、关于协动主义诉讼模式、能动司法

（一）协动主义诉讼模式

1.背景：从20世纪初开始，不断有人主张反省当事人主导的诉讼模式，认为反映个人主义意识和形式平等的民事诉讼已经不能适应社会的发展，尤其是福利主义学者认为，由于经济的高度社会化，国家权力已经逐渐地渗透到私法领域，形成国家对私法领域的干预。

2主张

2.1基本原则：法院应当更多地干预当事人的诉讼行为，发挥其能动作用；民事诉讼已经告别辩论主义时代走向“协动主义”时代。

2.2具体制度：释明权或释明义务、当事人陈述的真实义务、讨论义务等。

3.实质：强调法院的职权干预，是向职权主义方向的偏转或矫正，并没有形成新的诉讼模式。

（二）能动司法

1.能动司法的提出

司法能动与司法克制是司法权的一体两面，二者共同构成了司法权的属性，对不同侧面的强调也形成了不同诉讼模式的界分。自20世纪80年代以来，中国的民事诉讼遵循能动主义的发展主线。在维持服务性、主动性、高效性的基础上，新时代能动司法进一步明确法院要严格依法办事，使当下能动司法具有“以合法为基本要求”“以积极为工作风格”“以公正和效率为价值追求”的新特点。与西方司法能动主义相比，我国能动司法既有创新（如强调调解的常规化运用以及便民、利民），也有保留（如不承认法官造法，也不倡导超越法律规定）。

2.能动司法的主要内容

（1）把追求社会目标的实现作为司法的基本导向，注重司法行为的社会影响和社会效果。

（2）以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。

（3）把调解作为处理社会纠纷的常规性司法方式。

（4）把便民、利民作为司法运行中应当考虑的重要因素。

3.能动司法的限度：能动司法是在适用法律过程中的能动，不是突破法律，也不要求法官创造法律或超越法条规定。因此，人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定；必须尊重立法宗旨和法律精神，遵循法律解释和法律推理的基本要求。

三、关于民事审判方式

1.“民事审判方式”这一概念在法律上并不明晰，且在实践中也包括具体制度的调整。这种用法的原因是：①突出法院作为实践主体的地位；②突显其实践活动的正当性，也能得到政策支持。

2.对这一概念的分析

①民事审判方式的调整似乎不需要修改法律即可展开，取向上逸脱民事诉讼法规范约束，也正是因为它的这种逸脱取向使这一概念可以与改革联系起来；因此也通常不会与原有的诉讼制度发生冲突，至少不是明显的冲突。其转向可能在民事诉讼政策的引导下，在无需民事诉讼法作出更改、修正的情形下即可完成，也就凸显了民事审判方式的能动性特征。

②强调审判行为的方向性、基础性、结构性和政策性。（如当事人举证责任、重调解、穿透式审判、纠纷一次性解决）

③在民事诉讼制度或民事诉讼法规范实施的活动中存在民事审判的活动空间，民事审判在这一空间中的行为方式构成了一定的审判方式，经过较长时间的演化便固化下来。这种活动空间源于法律规定的不完备性（尤其是针对法院审判权的行使）。

④“民事审判方式”表明审判者的行为方式对民事诉讼具有的特殊影响，其行为模式和影响完全不同于当事人在民事诉讼中的地位和作用，具有积极主动的含义。这种能动主要表现为审判者的审判目的、民事诉讼目的、民事诉讼基本价值追求认识对审判方式的影响。这种认识不仅源于对民事诉讼法规范的认识和理解，更主要来自民事诉讼政策。

⑤民事审判方式决定了具体案件审判的中心和基本方向。在我国，民事审判方式亦是程序范畴十分重要的组成部分，对实体法实现具有重要的现实意义。

⑥民事审判方式也对审判者的自由裁量具有一定的约束，在某种程度上决定了自由裁量的方向和裁量的范围。例如，对案件争议的焦点整理和取舍，法官有一定的自由裁量权，但具体

3.民事审判方式与民事诉讼体制的关系：特定的民事审判方式是特定民事诉讼体制的体现。

3.1当事人主义下的审判方式：遵循处分原则和辩论原则，具体审判的展开以原告的请求权以及要件事实为中心。

3.2职权主义下的审判方式：在诉讼中，审判的展开可以根据审判者自己的意愿将关注点置于整个纠纷的各个方面，可以将重点放在被告的反驳或抗辩，甚至以被告提出的争点加以展开。在运行中也很容易加入法官自己在情感、经济伦理、政治等方面的主观因素。

第八章 民事诉讼基本原则

第一节 民事诉讼基本原则概述

一、民事诉讼法基本原则的界定

1.民事诉讼法基本原则是贯穿整个民事诉讼法的根本性规则。反过来讲，正因为是根本性规则才使其成为基本原则。民事诉讼法基本原则的根本性体现在它对民事诉讼法最基本的问题作出了高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求。

2.民事诉讼法基本原则对民事诉讼法的实施具有指导性。这一点使民事诉讼法的基本原则区别于民事诉讼的具体制度、规范或规定。民事诉讼基本原则并不具体地规定民事审判主体、诉讼当事人和其他诉讼参与人在诉讼中的具体权利义务，也不具体规定如何进行诉讼的某项制度。

3.民事诉讼法基本原则与具体制度和规范相比，具有不确定性和模糊性。正因如此，才使民事诉讼法的基本原则具有对民事诉讼中不确定问题处理的指导性和涵盖性。

4.民事诉讼法基本原则是宪法原则在民事诉讼领域中的具体落实。民事诉讼法的基本原则不能等同于宪法原则。因为宪法原则是针对整个法律体系而言的，具有更大的抽象度和涵盖性。民事诉讼法的基本原则应当比宪法原则更具体化，能反映本法域的基本特点。

5.民事诉讼法基本原则也是一种对诉讼主体的基本要求，但民事诉讼的基本价值要求比民事诉讼法基本原则更抽象和模糊。价值要求需要有呈梯级的规范来加以具体化。民事诉讼法的原则可以说是具体化的第一个层次。

6.民事诉讼法基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程的根本性和指导性规则。张卫平认为，基本原则以外的一般原则应当是其重要性和抽象性都低于基本原则的那些重要和抽象的规则，主要在民事诉讼的某个方面或某个主要阶段起根本性和指导性作用。

7.基本原则不同于基本权利、义务的规范。民事诉讼法的基本内容必须涉及民事诉讼当事人的基本权利和义务，但关于当事人基本权利和义务的规定本身并不是基本原则，基本权利和义务是对当事人法律地位的设定，而基本原则涉及民事诉讼中基本社会关系的调整。

二、民事诉讼法基本原则的功能

1.指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。因为民事诉讼法的具体规定体现了民事诉讼法的基本原则，是民事诉讼法基本原则的展开。

2.有利于克服既定民事诉讼法的有限针对性，也为审判人员发主观能动性提供了原则性根据。这需要法院或法官具有较高的权威性，否则就会因为没有具体法律根据而受责难。因此，推进司法体制改革，强化和维护司法权威是十分重要的。

3.为民事诉讼法的局部修改和调整提供了依据。当局部规定滞后时，立法者应以基本原则为依据对其进行修改和调整，保持修改和调整后的具体规定与民事诉讼法基本原则的一致性。

三、民事诉讼法基本原则的体系

多数教科书以我国《民事诉讼法》第一章为依据，认为该章关于任务、适用范围规定以外的内容都应当是民事诉讼法的基本原则。因此，罗列出多达十几项的基本原则。如果以上述关于民事诉讼法基本原则的理解来看，现行《民事诉讼法》立法没有区分基本原则、一般原则和基本制度。

民事审判权由人民法院行使的原则、独立行使审判权的原则侧重于强调裁判机关与社会的关系，因此不宜将此作为民事诉讼法的基本原则。以事实为根据，以法律为准绳的原则只是裁判机关裁判的原则，也不宜作为基本原则。民事诉讼关于调解的规定实际上包括原则和具体制度两部分。就调解在民事诉讼中应有的地位以及调解与民事审判的关系来看，调解作为基本原则是不合适的。有关审判合议、回避、两审终审、使用本民族语言、民事检察监督、支持起诉和民族自治地方变通或补充的规定由于在整个民事诉讼法中不具有根本性的地位，因此，也不能作为民事诉讼法的基本原则，当然，有的不妨作为一般原则和制度的一般要求。

第二节 诉讼权利平等原则

一、诉讼当事人平等原则的含义

1.主要是指当事人诉讼地位的平等诉讼地位的平等，不是当事人双方权利义务的相等或相同。即无论当事人一方社会地位如何，都应当平等地享有民事诉讼法所给予的诉讼权利，承担民事诉讼法所规定的诉讼义务。在民事诉讼法中关于原告与被告权利义务的具体规定因起诉与被诉的差异而有所不同，但这种差异并不会给双方在诉讼中造成实质上的不平等。

2.当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的

（1）双方都有提出有利于自己的诉讼资料的权利。例如，双方都有陈述案件事实的权利。

（2）一方实施诉讼攻击时，另一方则有进行防御的权利。例如，一方当事人提出主张时，另一方有权利反驳对方提出的主张；一方提出证据证明时，另一方有提出反证的权利。

3.我国当事人享有的诉讼权利和诉讼义务也同样给予具有外国国籍或无国籍的当事人。但应遵循对等原则，只有当事人的所在国未限制我国当事人的诉讼权利，我国才给予平等的对待。

二、诉讼当事人平等原则的依据

1.目的：发现案件真实，作出公正裁决。只有当事人在诉讼中处于平等的诉讼地位，才能使双方充分地陈述案件事实，以便人民法院对当事人提出的事实加以查证，弄清案件的真相。

2.程序正义的具体体现：程序能确保利害关系人参加、当事人平等地对话、当事人充分地陈述主张、平等地对待当事人等是程序正义的基本内容之一。

3.体现了宪法关于“公民在适用法律面前人人平等”的原则。

4.当事人平等的民事实体法律地位在诉讼中的体现。

5.民事诉讼对抗式结构的必然要求：法院在诉讼中的中立地位是民事裁判公正的保证，也体现在平等地对待双方当事人这一点上。

第三节 辩论原则

一、辩论权与基本原则

（一）法律规定

【民诉12】：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”由于这一规定被置于《民事诉讼法》的原则部分，因此，该规定过去一直被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定。这反映了我国民事诉讼法最初制定时将辩论作为一种民主权利加以体现的指导思想。

（二）对该条文的理解

1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利，即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。相应地，也有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。

2.当事人行使辩论权的范围包括案件的实体方面、如何适用法律以及诉讼程序上的争议问题。

3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。口头辩论又称“言词辩论”或“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段。书面辩论主要在其他阶段。

4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中，均贯彻辩论原则，允许当事人行使辩论权。

5.人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。

（三）该条文的局限性

法院的保障行为仅关注辩论行为，而没有关注辩论结果对裁判的约束，缺少对法院与当事人之间关系的界定。我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性原则，也不具有民事诉讼法基本原则的地位，因为当事人在任何诉讼中都享有辩论权利。

二、辩论原则（辩论主义）

（一）含义与特点

1.特点：界定了法院和当事人之间的关系，对法院和当事人均有相应的约束力。

2.基本含义：

2.1要件事实必须在当事人的辩论中出现，否则不能作为法院裁判的依据。

2.2当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。

2.3法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。

（二）合理性

1.使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实在化，能够有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”，有效防止司法领域中的不正之风。

2.使当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分能够得到完整和充分的体现。实体权利和诉讼权利的自由支配包含了对案件诉讼资料（案件事实）的处置，

3.真正使法院置于中立第三者的立场，保证其公正裁判，并体现当事人的主体权。

（三）理解

1.法院的判决应限于当事人在诉讼请求中主张的范围，不得判决未经当事人主张的事项。

1.1当事人主张的量：法院只能在诉讼请求的范围内进行裁判。（应结合释明权使用）

1.2当事人主张的质：法院的判决不得与当事人所主张的事项在其性质上相悖。有时尽管法院判决对方当事人所为行为在形式上与当事人主张的不一致，但如果该行为实质上在当事人主张的范围以内，仍然符合辩论原则的基本要求。

1.3贯穿于全过程：法院在民事诉讼的全过程都要受到辩论原则的拘束。

2.法院裁判的诉讼标的应与当事人主张的诉讼标的具有同一性。

2.1关于辨认诉讼标的是否同一的标准事项，因法律关系性质的不同而有所不同。例如，诉讼标的为债权的，则辨别标准为债权发生的原因；诉讼标的为物权的，辨别标准为物权的种类。

2.2当事人变更诉讼标的，法院依据变更后的诉讼标的予以裁判，符合辩论原则。

2.3在审理过程中法院已经判明实际存在的诉讼标的与当事人所主张的诉讼标的不一致，法院不得以实际存在的诉讼标的满足原告的请求。

2.4关于诉讼对象的权利或法律关系性质的认定却不受当事人见解的拘束，这是因为，这种看法不过是当事人对现存事实的认识，不是主张的事实本身。

3.法院裁判的依据来自当事人的主张，其中包括当事人向法院提出的证据线索。

3.1法院在诉讼中仍然有调查收集证据的权力，只是必须在当事人主张的范围之内。

3.2某些证据依当事人的能力和手段难以收集时，法院可依当事人提供的线索调查和收集。

4.在辩论原则下法院并非完全没有作为：法院应当恰当行使释明权。