12-26 · 第二节 中国近代民事诉讼法
一、清末和民国的民事诉讼法
《大清民事诉讼律》第一次把资产阶级民事诉讼法律制度引入中国。该法典同时也参照了日本和奥地利民事诉讼法。《大清民事诉讼律》共四篇、计800条。这部立法除引入了当事人诉讼权利和义务，律师代理，一审、二审和再审程序，回避、诉讼保全，公示催告程序，禁治产宣告程序等近代西方国家诉讼制度的内容外，还保留了许多封建残余。尽管这部立法在当时的社会条件下不可能得到有效实施，但应当肯定，这部立法对中国延续几千年的封建司法传统、野蛮残酷的审判...

12-26 · 第二章 民事诉讼法史
第一节 中国古代民事诉讼制度
我国在西周时已有了诉讼制度的雏形。在古代，尽管民事与刑事诉讼在程序上是混同的，刑民没有分家。但文献也表明，西周时期的民、刑诉讼也有了一定的界限。另外，民事案件与刑事案件的审理机关和诉讼费用也有不同。
中国封建社会前期和中期，始终没有完整的民事诉讼法出现。直至清末，统治者才拟定出中国历史上的第一部民事诉讼法典一一《大清民事诉讼律》。

12-26 · 七、民事诉讼法与法系
（一）英美法系与大陆法系的民事诉讼法
基于英国的经验主义传统和理念，英美法系更重视从实际判例中推导出具体的调整规范，对成文法的重视程度远不如大陆法系国家。判例作为法源具有非常重要的作用。相比之下，大陆法系国家更加强调成文法，强调以成文法抽象的规范为大前提，案件的具体事实为小前提，通过“三段论”模式作出裁判。英美法系因为实行判例法，所以判例是民事诉讼法的法源之一。英美法系国家可以通过判例创设新的诉讼制度。尽管大陆法系国家中判例对法院的审判也有影响，也有一定...

12-26 · （三）通过民事诉讼法对实体法规定的不足进行“后期”处理
1.民事诉讼法可以规定少量的实体法内容，尤其是在性质归属模糊的领域。
基本原则：就实体法而言，特殊的程序内容应在实体法中附带规定；程序的原则和抽象内容应当在程序法中规定。就程序法而言，可以进行实体法实施所必要的补充规定。
2.实体法规定不明确或有缺失时，可通过民事诉讼法规范予以明确。
例如，【民229】中可以导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书包括什么，虽然理论上已经有一致意见，但仍然没有在《民法典》中...

12-26 · （二）民事诉讼法与《民法典》实施的对接
1.在承认民事诉讼法独立性之前提下，考量《民法典》规范实现的程序路径和方法。
2.设定或建构新的程序以实现《民法典》关于权利义务的规定。
2.1理由：民事司法程序的具体设置都与民法典的实体规定有直接的关系。不同的民事权利义务纠纷、不同的非讼事项、不同的权利义务的强制实现，其程序在具体设置上都应不同。
2.2民事诉讼程序：差异主要考虑民事纠纷的性质、争议标的数额和民事主体的关系等。
《民法典》有时在民事权利义务发生争议时...

12-26 · 六、民事诉讼法对《民法典》实施的协调与对接
在现实中，实体法与程序法之间依然会存在不一致或脱节的情形。这是因为：（1）学科发展的隔离和思维差异导致人们认识出现偏差。（2）在制定和完善实体法时，基于立法的条件往往难以同时考虑与民事程序法的协调对接。
（一）民事诉讼法与《民法典》的协调
1.基本思路：民事诉讼法应当如何保持与《民法典》规定的一致性。（即调整不一致的地方）
2.具体表现
2.1尽快修改《民事诉讼法》，实现规范表述上的一致性。
2.2实现专有概...

12-26 · 五、民事诉讼法规范的种类
（一）效力性规范和训示性规范
1.分类意义：认识各种民事诉讼规范的不同效力和作用
2.效力性规范：违反该规范将对诉讼行为和诉讼程序产生影响，如诉讼行为或诉讼程序无效。其又可以分为强制性规范与任意性规范。
3.训示性规范：仅要求行为人按照规范去做，但行为人不予遵守也不产生诉讼法上的效力。这种规范如同其名称，只是训示性的，劝导人们合理地实施诉讼行为。例如，关于及时提出证据，如果法律没有规定举证失权，那么就属于训示性规范。
（二）强制性规...

12-26 · 四、民事诉讼法与其他法律的关系
（一）民事诉讼法与宪法
1.民事诉讼法被称为“适用（实施）中的宪法”，宪法的原则通过民事诉讼程序体现。例如，在当事人就法院审判权存在异议时，依据当事人的审判请求权，可通过特定程序适用宪法解决。
2.宪法是民事诉讼程序的基本保障，是民事诉讼法最重要的法源。理论上，宪法应对裁判权的独立行使、基本的审判制度、当事人的审判请求权、正当程序请求权（包括应受法庭公开裁判的请求权、听审请求权、平等程序请求权）等作出规定。
（二）民事诉讼法与民事实...

12-26 · 三、民事诉讼法的效力范围
（一）对事的效力
1.含义：人民法院依照民事诉讼法审理的民事案件的范围，解决法院的主管问题。
2.范围：根据【民诉3】和其他规定，有两大类：①平等主体之间因民事法律关系发生的争议；②法律规定适用民事诉讼法审理的其他案件，如非讼案件。
（二）对人的效力
1.含义：民事诉讼法适用于哪些人。
2.我国规定（【民诉4】）：凡在我国领域内进行民事诉讼的当事人，都应当按照我国民事诉讼法的规定进行诉讼活动。具体包括：
（1）中国公民、...

12-26 · （二）民事诉讼中的判例、指导性案例
1.判例法国家：判例具有与法律同样的规范效力，对法院和当事人都有约束力。
2.大陆法系国家：判例虽然没有与法律同样的规范效力，但判例依然具有参照性，尤其是上级法院的判例，对下级法院具有实质上的约束力。
3.我国
3.1不是判例法国家，即使是最高人民法院作出的裁判也不具有判例法国家的约束力。
3.2指导性案例[1]：其实质作用在于，各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。
（三）有关民事诉讼政策 1.含义：司法机关根据...